Conclusie
Rolnr. C03/194HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 21 jan. 2005
conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, die samenhangt met de zaak onder rolnr. C03/193HR waarin tevens heden wordt geconcludeerd, gaat het om de vraag welk rechtsmiddel - onder oud recht - de niet-verschenen mede-gedaagde openstaat tegen een vonnis van een kantonrechter: verzet of hoger beroep?
2. Uit de gedingstukken blijkt het volgende.
3. Bij exploit van 3 juli 1997 heeft thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], alsmede ene [betrokkene 1] gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en gevorderd ontbinding van een tussen [verweerster] als verhuurder/verpachter en [eiser] en [betrokkene 1] als huurders/pachters bestaande overeenkomst met betrekking tot een horecagelegenheid, met veroordeling tot ontruiming en veroordeling tot betaling van achterstallige huur en gederfde speelautomatenopbrengsten, met rente en kosten.
4. [Betrokkene 1] heeft een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [eiser] genomen. Bij vonnis in het incident van 2 oktober 1997 heeft de Kantonrechter [betrokkene 1] toegestaan om [eiser] in vrijwaring te dagvaarden en de hoofdzaak naar de rol verwezen. [Betrokkene 1] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd voor antwoord en zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter.
5. [Eiser] heeft in de hoofdzaak niet tijdig voor antwoord geconcludeerd dan wel om uitstel verzocht.
6. Bij vonnis van 19 december 1997 heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerster] toewijsbaar geoordeeld, de tussen partijen bestaande overeenkomst ontbonden en [eiser] en [betrokkene 1] veroordeeld tot ontruiming en tot betaling van achterstallige huur en gederfde speelautomatenopbrengsten, met rente en kosten.
7. [Eiser] is bij dagvaarding van 29 januari 1998 in verzet gekomen tegen het laatstgenoemde vonnis van de kantonrechter.
8. Bij vonnis van 24 maart 1998 heeft de kantonrechter [eiser] niet ontvankelijk verklaard in zijn verzet. De kantonrechter overwoog onder meer:
"Nu [betrokkene 1] in de oorspronkelijke procedure is verschenen is conform artikel 107 (oud, A-G) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voormeld vonnis van 19 december 1997 op tegenspraak gewezen.
Dit brengt met zich mee dat [eiser] hoewel hij in de oorspronkelijke procedure niet is verschenen, thans niet meer in verzet kan komen en hij mitsdien niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het verzet."
9. [Eiser] is van dit vonnis van de kantonrechter onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gegaan bij de rechtbank te Rotterdam, doch tevergeefs: bij vonnis van 29 januari 2003 (in zaak rolnummer 103098/HA ZA 98-2312) heeft de rechtbank het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Met zijn grieven klaagde [eiser] - kort gezegd - over schending door de kantonrechter van het beginsel van hoor en wederhoor en over verkeerde interpretatie door de kantonrechter van art. 107 (oud) Rv. De rechtbank, van oordeel zijnde dat de grieven zich voor gezamenlijke behandeling lenen, overwoog onder meer (r.o. 5.3):
"Krachtens artikel 97 lid 1 Rv Pro. (oud) was op het rechtsgeding bij de kantonrechter onder meer artikel 79 Rv Pro. (oud) inzake het geval waarin van meerdere gedaagden één of meer niet verschijnen, uitdrukkelijk niet van toepassing, zodat [eiser] niet alsnog bij deurwaardersexploit behoefde te worden opgeroepen tegen de eerstdienende dag. Blijkens het incidentele vonnis van de kantonrechter (...) d.d. 2 oktober 1997 is de zaak tegen [eiser] toen deze niet tijdig voor antwoord had geconcludeerd danwel om uitstel had verzocht, aangehouden en heeft [betrokkene 1] (...) een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [eiser] genomen. Blijkens het vonnis van de kantonrechter in deze zaak d.d. 19 december 1997 heeft [betrokkene 1] op 27 november 1997 een conclusie van antwoord (houdende akte tot referte) genomen. Daar aldus aan de vereisten van artikel 107 Rv Pro. (oud) was voldaan, had laatstgenoemd vonnis waartegen [eiser] verzet had ingesteld, krachtens die wettelijke bepaling te gelden als een vonnis op tegenspraak. Tegen een vonnis op tegenspraak stond ingevolge artikel 81 Rv Pro. (oud) het rechtsmiddel van verzet niet open, zodat de kantonrechter met juistheid - en zonder schending van het recht op hoor en wederhoor - [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn stellingen nader toe te lichten en zich tegen de stellingen van [verweerster] te verweren en [eiser] onmiddellijk niet-ontvankelijk heeft verklaard."
10. [Eiser] is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen, die door [verweerster] zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
11. Middel I is opgebouwd uit drie onderdelen.
12. Centraal in onderdeel 1 staat de klacht dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de kantonrechter [eiser] terecht niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzet (subonderdeel 1.1). De rechtbank zou hebben miskend dat het vonnis waarvan verzet bij verstek tegen [eiser] is gewezen, nu deze niet is verschenen (subonderdeel 1.2) en niet op tegenspraak is gewezen nu [betrokkene 1] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd (subonderdeel 1.4).
13. De klacht faalt. Zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Nu de rechtbank - onbestreden in cassatie - ervan is uitgegaan dat [betrokkene 1] als mede-gedaagde van [eiser] op de door [verweerster] bij de inleidende dagvaarding ingestelde eis heeft geantwoord, wordt, ongeacht de strekking van de door [betrokkene 1] genomen conclusie van antwoord, het vonnis dat de kantonrechter tegen [betrokkene 1] en [eiser] op de eis van [verweerster] heeft gewezen, ingevolge het hier - onbestreden in cassatie - toepasselijke art. 107 (oud) Rv beschouwd als een vonnis op tegenspraak, ook ten aanzien van [eiser]. Tegen dat vonnis stond ingevolge art. 81 (oud) Rv het rechtsmiddel van verzet derhalve niet open, zodat de rechtbank het recht niet heeft geschonden door te oordelen dat de Kantonrechter met juistheid [eiser] niet ontvankelijk heeft verklaard in diens verzet.
14. Voorts klaagt het middel dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat de kantonrechter, met schending van het recht op hoor en wederhoor, [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld tot het voeren van verweer en aanstonds zijn beslissing heeft genomen om [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren (subonderdeel 1.3).
15. De klacht faalt. Nu de rechtbank - tevergeefs bestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat voor [eiser] het rechtsmiddel van verzet niet openstond, was de kantonrechter bevoegd noch gehouden in te gaan op de verweren die [eiser] in het kader van zijn verzet tegen de vordering van [verweerster] te berde wenste te brengen. De rechtbank heeft derhalve terecht geen gehoor gegeven aan de klacht dat de kantonrechter ten onrechte en met schending van het recht op hoor en wederhoor [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld tot het voeren van verweer tegen de vordering van [verweerster].
16. Ten slotte klaagt het onderdeel dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat de kantonrechter ten onrechte vonnis heeft gewezen in de hoofdprocedure zonder te wachten op het vonnis in de vrijwaringsprocedure (subonderdeel 1.5).
17. De klacht faalt. Nog daargelaten dat geen rechtsregel, ook niet het hier toepasselijke art. 73 (oud) Rv, de kantonrechter belette de hoofdzaak te beslissen zonder reeds de vrijwaring te beslissen (zie ook HR 6 februari 1998, NJ 1998, 350), was de rechtbank gehouden noch bevoegd zich hierover uit te spreken, nu zij - tevergeefs bestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat voor [eiser] het rechtsmiddel van verzet niet openstond en de kantonrechter derhalve niet gehouden was gestelde gebreken aan het vonnis waartegen verzet, zoals het thans door het subonderdeel beweerde gebrek, te onderzoeken.
18. De slotsom is dat onderdeel 1 van middel I tevergeefs is voorgesteld.
19. Onderdeel 2 van middel I is opgebouwd uit twee subonderdelen.
20. Subonderdeel 2.1 faalt omdat het niet is gericht tegen een beslissing van de rechtbank, maar tegen een beslissing van de kantonrechter.
21. Subonderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat een eerdere oproep in de vrijwaringsprocedure nietig was.
22. Het subonderdeel faalt. De klacht voldoet niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu in het geheel niet wordt toegelicht waarom de eerdere oproep in de vrijwaringsprocedure nietig was en waarom de de beweerde nietigheid van de oproep in de vrijwaringsprocedure de rechtbank had moeten weerhouden van haar oordeel dat de kantonrechter [eiser] terecht niet ontvankelijk heeft verklaard in diens verzet.
23. Onderdeel 2 van middel I is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld.
24. Onderdeel 3 van middel I berust in zijn drie subonderdelen op het uitgangspunt dat het vonnis van de kantonrechter waartegen [eiser] in verzet is gekomen, niet kan worden beschouwd als een vonnis op tegenspraak. Zoals reeds is aangetekend bij de centrale klacht van onderdeel 1 berust dit uitgangspunt op een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee valt de bodem weg uit onderdeel 3, zodat het onderdeel in zijn geheel faalt.
25. Middel II is opgebouwd uit vier subonderdelen en klaagt (opnieuw) dat de rechtbank eraan is voorbijgegaan dat de kantonrechter de regels van hoor en wederhoor heeft geschonden door [eiser] niet ontvankelijk te verklaren in diens verzet en daardoor verstoken te laten van de mogelijkheid inhoudelijk te reageren op de stellingen van [verweerster] en bezwaren kenbaar te maken tegen het vonnis van de kantonrechter van 19 december 1997.
26. Het middel stuit in zijn geheel af op het - in cassatie tevergeefs bestreden - oordeel van de rechtbank dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat voor [eiser] het rechtsmiddel van verzet niet openstond tegen het vonnis van 19 december 1997. De rechtbank is derhalve eveneens terecht ervan uitgegaan dat de kantonrechter gehouden noch bevoegd was [eiser] te horen in zijn verweren tegen de vordering van [verweerster] of in zijn bezwaren tegen het vonnis van 19 december 1997 en bijgevolg het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden door dat na te laten.
27. Middel III is opgebouwd uit vier onderdelen.
28. Onderdeel 3.1 komt met een motiveringsklacht op tegen de beslissing van de rechtbank om de drie grieven van [eiser] gezamenlijk te behandelen.
29. Het onderdeel faalt. De beslissing van de rechtbank behoort tot het domein van haar vrije procesbeleid en onttrekt zich aan cassatietoetsing. De vervolgklacht dat door deze gezamenlijke behandeling "niet alle grieven de aandacht (krijgen) die zij verdienen", wordt in het geheel niet toegelicht, zodat zij niet voldoet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatieklacht te stellen eisen en dus geen doel kan treffen.
30. Onderdeel 3.2, dat erover klaagt dat de rechtbank niet althans onvoldoende is ingegaan op de aan de kantonrechter verweten schending van hoor en wederhoor en op de stelling dat de dagvaarding in de vrijwaringsprocedure foutief is uitgebracht, moet reeds falen wegens gebrek aan belang. Ik volsta met een verwijzing naar hetgeen hierboven onder 15 en 26 resp. onder 22 is aangetekend.
31. Onderdeel 3.3 bevat een motiveringsklacht en is kennelijk gericht tegen het oordeel van de rechtbank - in r.o. 5.3 - omtrent de inhoud en strekking van art. 97-118 (oud) Rv inzake de bijzondere bepalingen betreffende wijze van procederen voor de kantonrechter.
32. Het gewraakte oordeel van de rechtbank is een rechtsoordeel en kan in cassatie niet met vrucht door middel van een motiveringsklacht worden bestreden. Het onderdeel loopt reeds hierop vast.
33. Onderdeel 3.4 mist zelfstandige betekenis.
34. De slotsom is dat ook middel III niet tot cassatie kan leiden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,