Conclusie
Rekestnr.: R04/007/HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 10 december 2004
Conclusie inzake:
[de man]
(de man)
tegen:
[de vrouw]
(de vrouw)
1. Inleiding
1.1. Het principale cassatiemiddel van de man - dat uitsluitend op de hoogte van de door het hof toegekende kinderalimentatie betrekking heeft - keert zich tegen 's hofs vaststelling en weging van hetgeen terzake van door hem geclaimde kosten voor bedrijfshulp bij de berekening van zijn draagkracht meegerekend moet worden.
1.2. Het incidentele cassatieberoep, dat nadere verhoging van de kinderalimentatie alsmede vaststelling van partneralimentatie tot inzet heeft, klaagt in de kern erover dat het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man geen acht heeft geslagen op diens eigen vermogen, doch uitsluitend op diens inkomen.
1.3. De middelen kunnen m.i. over en weer niet tot cassatie leiden.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. Partijen zijn op 20 augustus 1988 met elkaar gehuwd.
2.2. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [zoon 1], op [geboortedatum] 1991
- [dochter 2], op [geboortedatum] 1992
- [dochter 3], op [geboortedatum] 1994
- [zoon 4], op [geboortedatum] 1996.
2.3. Bij een op 8 oktober 2001 betekend verzoekschrift heeft de vrouw de rechtbank te Roermond verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en voorts om, voor zover in cassatie nog van belang, een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen vast te stellen op € 340,34 per kind per maand, en om een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw op € 1.361,34 bruto per maand te bepalen.
2.4. De man heeft zich wat betreft het verzoek tot echtscheiding gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, doch heeft tegen de overige verzoeken gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft verzocht de kinderalimentatie te bepalen op € 181,51 per kind per maand en het verzoek tot bepaling van een uitkering voor levensonderhoud voor de vrouw af te wijzen.
2.5. Bij beschikking van 14 februari 2002 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, onder aanhouding van beslissingen omtrent de verzoeken tot bepaling van de kinder- en partnerbijdrage.
De echtscheidingsbeschikking is op 12 juni 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
2.6. Bij beschikking van 22 augustus 2002 heeft de rechtbank bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen moet voldoen een bedrag van € 209,- per kind per maand, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
Het verzoek tot bepaling van een door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw is afgewezen.
2.7. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof te 's-Hertogenbosch op 21 november 2002, heeft de vrouw verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en om, opnieuw beschikkende, de kinderalimentatie resp. de partneralimentatie, per 12 juni 2002, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, te stellen op € 340,34 per kind per maand, resp. op € 1.361,34 per maand, althans op zodanige bedragen als het hof in goede justitie redelijk acht.
2.8. De man heeft het verzoek van de vrouw gemotiveerd bestreden en heeft incidenteel beroep ingesteld. Daarbij heeft de man verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de kinderalimentatie te bepalen op € 162,50 per kind per maand, zulks vanaf de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
2.9. Het hof heeft bij beschikking van 16 oktober 2003 de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal voldoen een bedrag van € 315,- per kind per maand, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft, te voldoen bij vooruitbetaling.
Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
2.10. Van deze beschikking is de man - tijdig(2) - in cassatieberoep gekomen. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft harerzijds incidenteel beroep ingesteld. Hiertegen heeft de man een verweerschrift ingediend.
3. Het partijdebat
3.1. Het principale cassatiemiddel keert zich tegen rov. 4.8 van de bestreden beschikking(3), voor zover het hof daarin een oordeel heeft gegeven omtrent de vraag of en in hoeverre de door de man geclaimde kosten voor bedrijfshulp bij de berekening van de draagkracht van de man meegerekend moeten worden.
3.2. Ter bespreking van dit middel dient het te dezen gevoerde partijdebat te worden geschetst.
3.3. Bij verweerschrift in eerste aanleg is zijdens de man gesteld(4) dat een gewijzigde omstandigheid is dat de man in verband met de omgangsregeling met zijn kinderen en ter compensatie van de wegvallende ondersteuning van de vrouw (die in zijn melkveehouderij werkzaam was) vanaf 27 oktober 2001 van de Agrarische Bedrijfsverzorging Limburg een arbeidskracht betrekt die hem gedurende de tijden van de omgangsregeling bij de bedrijfsverzorging ondersteunt.
De totale kosten bedragen volgens de man f 3.470,46 per maand en zien op de inschakeling van een halve arbeidskracht.
3.4. In de als productie 8 bij dit verweerschrift overgelegde brief heeft de man verklaard dat zijn bedrijf 1,5 x groter is dan één volwaardige arbeidskracht normaliter kan beheren, doch dat met name het bijspringen van familieleden het mogelijk maakt een bedrijf van deze omvang te runnen. De man heeft voorts aangegeven dat de vrouw hieraan volop heeft bijgedragen en dat zij naast het fysiek meehelpen op het bedrijf de bedrijfsregistratie voor haar rekening nam.
Hij heeft verder verklaard ervoor te kiezen het bedrijf de komende tijd voort te zetten in de omvang zoals deze nu is, doch dit gezien de omvang en bewerkelijkheid van het bedrijf niet alleen te kunnen, en voorts: 'Ten tijden dat de kinderen thuis zijn dien ik er voor hun te zijn. Daar het laatste m'n hoogste prioriteit heeft zal ik de komende tijd volop bedrijfshulp nodig hebben om het bedrijf draaiende te houden.'
3.5. In een brief aan de rechtbank d.d. 11 januari 2002 is namens de man nogmaals gesteld(5) dat de kosten te voldoen aan de Agrarische Bedrijfsverzorging Limburg 'zijn toegenomen door wegvallende arbeid van de vrouw [..] en door het plaatsvinden van de omgangsregeling, ten tijde van welke regeling de man de kinderen verzorgt en de inzet van een bedrijfsverzorger nodig is voor het verzorgen van het melkvee'.
3.6. Bij de mondelinge behandeling, gehouden op 1 juli 2002, heeft de man aangevoerd(6) dat hij geen draagkracht heeft om alimentatie aan de vrouw te voldoen en dat het vertrek van de vrouw hem € 31.764,62 à € 36.302,42 op jaarbasis kost, daaraan toevoegend: 'In de melkveehouderij, een continu bedrijf, is de inzet van de bedrijfsverzorging nodig, door het gemis van de arbeidsinzet van de vrouw, alsmede doordat de man tijdens de omgangsregeling zichzelf moet laten vervangen, en door diens waarneming van huishoudelijke taken.'
De man heeft er voorts op gewezen dat reeds op 29 mei 2001, toen partijen nog niet uit elkaar waren, met de accountant overleg is gepleegd over de mogelijkheden van een aan te stellen medewerker en dat hiervan, vanwege privacy-bezwaren van de vrouw, is afgezien. Een en ander wordt, aldus de man, bevestigd door een ter terechtzitting overgelegde verklaring van de accountant d.d. 21 februari 2002.
3.7. De vrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd(7) dat zij in het bedrijf weliswaar hand- en spandiensten verrichtte, doch dat haar betrokkenheid wegens de opvoeding en verzorging van vier kleine kinderen en een parttime baan van 10 uur per week - noodzakelijkerwijs - beperkt was. Zij heeft aangegeven dat zij 's ochtends en op zaterdag bij het melken hielp en verder bij de reiniging van de melkstal en de melkkamer, alsmede rekeningen betaalde en de administratie voor de accountant ordende.
Zij heeft voorts betoogd dat er nog steeds geen sprake is van een bedrijf van een zodanige omvang dat extra kosten voor ondersteuning van derden gemaakt dienen te worden en dat zonder onderbouwing niet valt in te zien dat deze noodzaak nu wel bestaat.
3.8. De rechtbank heeft in haar beschikking van 22 augustus 2002 (op p. 3, onderaan) rekening gehouden met in redelijkheid te bepalen extra personeelskosten in de vorm van bedrijfshulp voor 10 uur in de week. (Zoals hierboven al bleek, bepaalde de rechtbank de kinderalimentatie op een bedrag van (kort gezegd) € 209,- per maand per kind (in plaats van de verzochte € 340,34 per kind per maand), en werd het verzoek tot vaststelling van de partneralimentatie op € 1.361,34 bruto per maand afgewezen.)
3.9. In haar verzoekschrift in hoger beroep (in nrs. 36 en 37) heeft de vrouw wederom de noodzaak van het inschakelen van de bedrijfshulp betwist met het argument dat haar betrokkenheid bij het bedrijf zeer beperkt is gebleven.
3.10. Bij verweerschrift in hoger beroep (op pp. 4 en 5) heeft de man nogmaals betoogd dat hij zich voorzien heeft van hulp van de Agrarische Bedrijfsverzorging Limburg, om 'de omgangsregeling daadwerkelijk inhoud te kunnen geven gedurende de tijd dat de kinderen bij hem verblijven en om het wegvallen van de arbeidsinzet van de vrouw in het bedrijf op te vangen'.
De man heeft als productie 3 overgelegd een rapport van de Dienst Landbouw Voorlichting, waarin wordt verklaard dat 1 volwaardige arbeidskracht overeenkomt met 2323 uur werk per jaar en dat de ureninzet op het bedrijf van de man op jaarbasis 5111 uur bedraagt. In het rapport wordt geconcludeerd dat het melkveebedrijf van de man een bedrijfsomvang heeft waarbij meer dan 2 volwaardige arbeidskrachten nodig zijn om alle werkzaamheden op een landbouwkundig verantwoorde manier te kunnen uitvoeren.
Ten slotte heeft de man in herinnering gebracht dat partijen tijdens hun huwelijk reeds tot de aanstelling van een vaste arbeidskracht zouden hebben besloten.
3.11. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is er, blijkens de pleitaantekeningen(8), zijdens de vrouw nogmaals op gewezen dat de door de man opgevoerde kostenposten excessief zijn en dat de inzet van de vrouw slechts beperkt was.
Ten aanzien van het rapport van de DLV is opgemerkt dat dit nauwelijks bruikbaar is voor de vaststelling van de daadwerkelijke arbeidsbehoefte op het bedrijf.
3.12. Aan het proces-verbaal van de mondeling behandeling d.d. 22 mei 2003 ontleen ik het volgende(9):
'De man:
(...)
Als ik 100 uren per week ga werken kan de bedrijfshulp komen te vervallen, maar ik houd dan niets meer over om te leven.
De vrouw deed nagenoeg de gehele boekhouding en de kinderen hebben we samen opgevoed.
Mr. Smits(10):
De man heeft de bedrijfshulp nodig als de kinderen bij hem zijn. Ook de vader van de man helpt iedere dag bijvoorbeeld bij het melken.
De man:
Er moet gewoon iemand zijn als de kinderen bij mij zijn, want het is te gevaarlijk. Wie past er op de kinderen als bijvoorbeeld een koe moet kalven of als ik in de melkput sta.
De vrouw:
Ik vind het aantal uren bedrijfshulp veel te veel. (...)
Met betrekking tot de boekhouding deed ik alleen het telebankieren voor circa 1 uur per week.
De bedrijfshulp is ook aanwezig als de kinderen er niet zijn.
De man:
Ik heb zeker 15 uren per week compensatie nodig omdat de vrouw is vertrokken. Voordat de omgang plaatsvindt is ook bedrijfshulp aanwezig. Dan heb ik mijn handen vrij voor de kinderen.
Mr. Smits:
Reeds in mei 2001 is gesproken over het aantrekken van personeel. Zie de verklaring van de accountant, productie 16.
De vrouw:
Het oudste kind heeft geen extra aandacht nodig. In mei 2001 wist de man al dat ik wilde vertrekken. Als ik was gebleven dan was er geen personeel aangetrokken.
(...)
Mr. Smits:
In het rapport van DLV zijn op het bedrijf toegesneden getallen opgenomen. De DLV is een overheidsorganisatie en is volkomen onafhankelijk.
De vrouw had een contra-expertise kunnen vragen, maar ze heeft zelf verklaard dat tijdens het huwelijk op het bedrijf een grote drukte was.
De man:
Komt er een deskundigenonderzoek dan zal de conclusie luiden dat ik 2.5 personeel nodig [heb, toevoeging A-G]. Dat de vrouw bij mij wegging was een complete overval.
Mr. Goorts(11):
Volgens de man is dat personeel nodig enkel en alleen omdat de vrouw is weggegaan.
(...)'
3.13. Het hof heeft ten slotte in rov. 4.8 van de bestreden beschikking (vanaf p. 6 onderaan t/m p. 7, eerste blok) als volgt geoordeeld:
'Anders dan de rechtbank heeft gedaan houdt het hof slechts ten dele rekening met de kosten voor bedrijfshulp, welke kosten door de man in eerste instantie zijn begroot op € 18.010,-, doch door de rechtbank zijn meegenomen voor een bedrag van € 11.804,-.
Het hof overweegt daarbij dat niet is gebleken dat de vrouw een zodanig aandeel heeft gehad in de bedrijfsvoering van de onderneming dat de man enkel ter compensatie van het wegvallen van de vrouw bedrijfshulp heeft moeten inschakelen en daarbij dergelijke kosten heeft moeten maken. Bovendien acht het hof het niet noodzakelijk dat de bedrijfshulp continu aanwezig dient te zijn wanneer éénmaal per twee weken omgang tussen de man en de kinderen plaatsvindt, zoals door hem is betoogd.
Gelet op de onderneming van de man is enige hulp tijdens de omgang wenselijk doch naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat deze hulp persé dient te bestaan uit bedrijfshulp en evenmin dat deze hulp gedurende de omgang continu aanwezig is.
Het hof zal derhalve in redelijkheid rekening houden met kosten voor bedrijfshulp voor een bedrag van € 5.000,- op jaarbasis, hetgeen inhoudt dat het jaarresultaat andermaal wordt verhoogd met het verschil tussen de door de man in de winst en verliesrekening opgenomen kosten van € 11.804,- en het bedrag waarmee het hof rekening houdt, derhalve neerkomende op € 6.804,-.'
3.14. Op basis hiervan verhoogde (kort gezegd) het hof de kinderalimentatie van € 209,- tot € 315,- per kind per maand; de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie (€ 1.361,34 bruto per maand) bleef gehandhaafd.(12)
4. Bespreking van het principale cassatiemiddel
4.1. Het inleidende onderdeel 1 van het cassatiemiddel kondigt aan verschillende pijlen te zullen richten op rov. 4.8, kennelijk met name voor zover het hof daarin heeft geoordeeld 'dat niet is gebleken dat de vrouw een zodanig aandeel heeft gehad in de bedrijfsvoering van de man dat de man enkel ter compensatie van het wegvallen van de vrouw bedrijfshulp heeft moeten inschakelen en daarbij dergelijke kosten heeft moeten maken' en dat 'het niet noodzakelijk [is] dat de bedrijfshulp continu aanwezig dient te zijn wanneer eenmaal per twee weken omgang tussen de man en de kinderen plaatsvindt'.
4.2. Onderdeel 1.1 stelt, bij wege van nadere inleiding, dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan door de vraag of de kosten van bedrijfshulp geheel of gedeeltelijk in aanmerking dienen te worden genomen bij het bepalen van de bedrijfsresultaten van het melkveebedrijf van de man, uitsluitend te boordelen aan de hand van de vraag of deze kosten (in deze omvang) 'zijn terug te voeren op het wegvallen van de arbeidsinzet van de vrouw en het hebben van de man van een omgangsregeling met zijn kinderen'.
4.3. In onderdeel 1.1.1 wordt betoogd dat het bij het vaststellen van de draagkracht in het kader van een alimentatiebeslissing aankomt op het inkomen dat iemand verwerft en/of in redelijkheid geacht wordt zich te kunnen verwerven, en dat bij het beantwoorden van die laatste vraag de redelijkheidstoets het enige juiste criterium is, hetgeen het hof miskend zou hebben.
4.4. Bij de bespreking van deze klacht dient als uitgangspunt dat de Hoge Raad de draagkracht van een alimentatieplichtige heeft gedefinieerd als het vermogen om uit de middelen waarover hij vermag te beschikken iets af te staan ten behoeve van de onderhoudsgerechtigde(13) en dat het hierbij, aldus de Hoge Raad, niet alleen aankomt op het inkomen dat de alimentatieplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven(14).
4.5. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof dit draagkrachtbegrip of deze redelijkheidsmaatstaf heeft miskend, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Uit de in nr. 3.13 geciteerde overwegingen uit rov. 4.8 volgt immers dat het hof zich juist heeft begeven in de vraag welk inkomen de man geacht kan worden zich redelijkerwijs te kunnen verwerven én dat het hof hierbij de redelijkheid als maatstaf heeft gehanteerd. Een en ander volgt eens te meer uit de door het hof gebezigde woorden 'in redelijkheid'(15).
4.6. Onderdeel 1.1.1(16) poneert voorts de stelling dat van een alimentatieplichtige redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat hij structureel (veel) meer arbeid verricht dan de gebruikelijke 40 uur per week, ook als hij dit mogelijk vóór de echtscheiding wel heeft gedaan.
4.7. Voor zover deze stelling een klacht behelst, faalt deze.
De man heeft in de feitelijke instanties immers niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat hij gedurende het huwelijk structureel veel meer werkte dan de gemiddelde 40 uur per week, respectievelijk dat hij dat urenaantal (zonder meer) wenste terug te brengen en dat bij de draagkrachtberekening met deze wens rekening moest worden gehouden. Het hof was derhalve niet gevraagd hieromtrent een oordeel te geven, en het hof heeft dit dan ook niet gedaan.
Uit het hierboven onder 3.3 e.v. weergegeven partijdebat blijkt dat de man wél gevraagd heeft om bij de draagkrachtberekening rekening te houden met extra kosten in verband met de weggevallen arbeidsparticipatie(17) van de vrouw en in verband met de regeling van de omgang van de man met de kinderen. Daarop heeft het hof wél gerespondeerd: dit onderwerp is nader aan de orde in de middelonderdelen 1.4 e.v.
4.8. Onderdeel 1.1.1 betoogt ten slotte dat volgens vaste rechtspraak (i) op de draagkracht van de onderhoudsplichtige in beginsel al diens schulden van invloed zijn, (ii) dat dit niet uitsluit dat de rechter aan bepaalde schulden geen of minder gewicht kan toekennen, bijvoorbeeld indien zij na de vaststelling van de onderhoudsplicht onnodig werden aangegaan, maar (iii) dat wanneer de rechter dit doet, hij voldoende inzicht dient te geven in de gedachtegang die tot deze afweging heeft geleid. Het voorgaande geldt volgens de klacht ook voor een geval als het onderhavige, waarin de draagkracht van de onderhoudsplichtige wordt bepaald door de winst uit het door hem gevoerde bedrijf, in die zin dat de rechter bij de vaststelling van die winst rekening moet houden met alle op de bedrijfsresultaten drukkende lasten, zij het dat de rechter aan bepaalde lasten geen of minder gewicht kan toekennen indien deze kosten onnodig werden gemaakt, in welk geval de rechter voldoende inzicht behoort te geven in de gedachtegang die tot deze afweging heeft geleid. Het hof heeft dit, aldus het onderdeel, miskend.
Onderdeel 1.1.2 sluit daarbij aan met de klacht dat het hof met name blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof eraan voorbij heeft gezien dat bij de berekening van de jaarwinsten uit het door de man gedreven melkveebedrijf in beginsel alle (werkelijk gemaakte) kosten in aanmerking dienen te worden genomen.
4.9. Ik stel voorop dat de in de klacht aangehaalde normen voor de beoordeling van de vraag of en in hoeverre schulden van de alimentatieplichtige bij de berekening van diens draagkracht in aanmerking moeten worden genomen, juist zijn weergegeven.(18)
De steller van het middel kan voorts (deels) gevolgd worden in de opvatting dat deze normen in een geval als het onderhavige in zoverre (overeenkomstige) toepassing vinden, namelijk in zoverre dat de rechter bij de vaststelling van de met het door de man gevoerde bedrijf behaalde winst in principe rekening moet houden met alle op de bedrijfsresultaten drukkende lasten (waaronder de door de man gemaakte kosten van bedrijfshulp). Het is daarbij echter ook weer niet uitgesloten dat hieraan geen of minder gewicht wordt toegekend, bijv. omdat de noodzaak van het maken van de kosten niet is komen vast te staan(19), waarbij de rechter dan inzicht dient te geven in de gedachtegang die tot deze afweging heeft geleid.
4.10. Het hof heeft evenwel niet miskend dat bij de berekening van de winst van het bedrijf van de man in principe rekening moet worden gehouden met alle door de man gemaakte kosten. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de kosten voor bedrijfshulp niet volledig in aanmerking dienen te worden genomen, nu deze niet noodzakelijk zijn, althans niet is aangetoond dat deze noodzakelijk zijn.
In zoverre falen (het slot van) onderdeel 1.1.1 en onderdeel 1.1.2 wegens het missen van feitelijke grondslag.
4.11. Onderdeel 1.1.3 bevat vooreerst de klacht dat het hof de tweede regel uit de in nr. 4.8 genoemde rechtspraak heeft miskend (het criterium van de noodzaak van het maken van de kosten).
4.12. Het onderdeel geeft niet aan, en ook overigens valt niet in te zien hoe het hof het 'criterium van de noodzaak van het maken van de kosten' zou hebben miskend. In rov. 4.8 beoordeelt het hof nu juist deze noodzaak van de door de man te maken kosten. Om die reden wordt de rechtsklacht tevergeefs voorgesteld.
4.13. Onderdeel 1.1.3 klaagt vervolgens erover dat het hof is tekort geschoten in zijn motiveringsplicht. Onderdeel 1.2 werkt dit uit door aan te voeren dat, voor zover het hof zijn beslissing zou hebben gebaseerd op het oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt (i) dat de kosten werkelijk zijn gemaakt (ii) dat ze niet onnodig zijn gemaakt, dan wel (iii) heeft geoordeeld dat om andere redenen aan deze kosten geen gewicht dient te worden toegekend, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen 1.3-1.5 en hun subonderdelen.
4.14. Onderdelen 1.3, 1.3.1 en 1.3.2 wijzen erop dat de man op meerdere momenten in de procedure een inschatting heeft gegeven van de kosten die zijn verbonden aan het inschakelen van de bedrijfsverzorger(20) en klagen erover dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem opgevoerde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, dit oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.
4.15. Deze onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien het hof niet heeft geoordeeld dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, doch over die kosten heeft geoordeeld aan de hand van de maatstaf van de noodzaak van het maken ervan.
4.16. Onderdeel 1.4 klaagt er vooreerst over dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de kosten voor de bedrijfsverzorger onnodig zijn gemaakt omdat niet is aangetoond dat zij zijn veroorzaakt door het vertrek van de vrouw en door de omgangsregeling met de kinderen, het hof, gelet op onderdelen 1.1-1.1.3, de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd.
4.17. Ik merk vooreerst op dat het hof, blijkens rov. 4.8 van zijn beschikking, de stellingen van de man klaarblijkelijk aldus heeft begrepen dat de door hem opgevoerde kosten voor bedrijfsvoering noodzakelijk waren gelet op het wegvallen van de arbeidsparticipatie van de vrouw en de omgangsregeling met de kinderen. Deze uitleg, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, is gezien het hiervoor geschetste partijdebat (zie nrs. 3.3-3.12) geenszins onbegrijpelijk.
Tegen deze achtergrond is niet onjuist dat het hof de kosten, in de door de man geclaimde omvang, als niet noodzakelijk heeft bestempeld, op de grond dat niet is aangetoond dat ze gelet op het vertrek van de vrouw en de omgangsregeling met de kinderen nodig waren. De klacht deelt aldus het lot van de onderdelen 1.1-1.1.3 en treft dan ook geen doel.
4.18. Onderdeel 1.4 betoogt verder, in samenhang met onderdelen 1.4.1-1.4.6, dat 's hofs oordeel, dat de kosten terzake van bedrijfshulp niet in aanmerking worden genomen omdat niet aannemelijk is gemaakt dat ze nodig zijn, in ieder geval onbegrijpelijk is in het licht van (1.4.2) de stelling van de man dat de arbeid die het bedrijf vergt meer uren/eenheden telt dan hij redelijkerwijs alleen kan leveren(21), (1.4.3) de stelling van de man dat reeds op 29 mei 2001, toen partijen nog gehuwd waren, met de accountant overleg is gepleegd over de mogelijkheden om een vaste medewerker aan te trekken en dat dit er toen, vanwege bezwaren van de vrouw die dit als een inbreuk op haar privacy zag, niet van is gekomen(22) en de bevestiging van dit gesprek door de accountant bij brief van 21 februari 2002(23), (1.4.4) het rapport van de Dienst Landbouw Voorlichting van het Ministerie van Landbouw, waarin wordt geconcludeerd dat het melkveebedrijf van de man een bedrijfsomvang heeft waarbij meer dan 2 volwaardige arbeidskrachten nodig zijn om alle werkzaamheden op een landbouwkundig verantwoorde manier te kunnen uitvoeren en waaruit ook blijkt dat de man op jaarbasis 2788 uur (namelijk 5111 minus 2323) tekort komt(24) en (1.4.5) het uit de stukken volgende feit dat de man over het jaar 2002 slechts 609 uur heeft ingehuurd en dat zijn (inmiddels hoogbejaarde) vader daarnaast enkele hand- en spandiensten verricht.
4.19. Zoals ik hiervoor in nr. 4.17 (onder verwijzing naar nrs. 3.3-3.12) reeds heb aangegeven, is het in het licht van het in feitelijke instanties gevoerde debat niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de man aldus heeft begrepen dat de door hem opgevoerde kosten voor bedrijfsvoering (uitsluitend) zijn gebaseerd op het wegvallen van de arbeidsparticipatie van de vrouw en de omgangsregeling met de kinderen. Ik acht het dus met name niet onbegrijpelijk dat het hof de betreffende stellingen in het kader van het partijdebat (wél) heeft opgevat als argumenten van de man ter versterking van zijn standpunt van de man dat hij door het wegvallen van de vrouw en door de omgangsregeling meer kosten moest maken, maar niet als argumenten dat de omvang van het bedrijf tot verdere, de draagkracht van de man beperkende inschakeling van betaalde bedrijfshulp noopte. De in de subonderdelen afzonderlijk genoemde argumenten maken dit m.i. niet anders.
4.20. Ten aanzien van de verschillende in de klacht aangehaalde argumenten merk ik, ten overvloede, nog het volgende op:
- ad 1.4.2: Gelet op de context van de hier bedoelde stellingen (zie nrs. 3.3-3.5) is het niet onbegrijpelijk dat het hof deze heeft opgevat als te zijn aangevoerd ter ondersteuning van 's mans betoog dat vanwege het wegvallen van de hulp van de vrouw en vanwege de omgangsregeling met de kinderen bedrijfshulp nodig was;
- ad 1.4.3 en 1.4.4: De omstandigheid dat de man en de vrouw (met de accountant) eerder zouden hebben gesproken over de mogelijkheden om een vaste medewerker aan te trekken, behoefde - ten overvloede - door het hof niet in aanmerking genomen te worden als een (essentieel) argument van de man met betrekking tot de noodzaak daarvan. Wat het door de man in subonderdeel 1.4.4 bedoelde rapport betreft, wijs ik - ten overvloede - op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw.(25)
- ad 1.4.5: Aan deze gegevens kan de man geen zelfstandig argument ontlenen.
4.21. Onderdeel 1.5 klaagt erover dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de kosten voor bedrijfshulp niet in aanmerking kunnen worden genomen omdat zij eerder ook niet werden gemaakt, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, gelet op onderdelen 1.1-1.1.3.
4.22. Deze (hoofd)klacht van onderdeel 1.5 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Een oordeel dat de kosten voor bedrijfshulp niet in aanmerking kunnen worden genomen omdat zij eerder niet werden gemaakt, heeft het hof immers niet gegeven.
Voor zover in deze (hoofd)klacht mede een motiveringsklacht besloten ligt, refereer ik andermaal aan de weergave van het partijdebat, en ik verwijs met name naar nrs. 4.17 en 4.19 (met verdere verwijzingen) hierboven.
4.23. Op de beoordeling in het licht van het partijdebat stuiten ook af de opvolgende (motiverings)klachten in onderdeel 1.5 over niet of onvoldoende begrijpelijkheid van de (veronderstellenderwijs) aangevoerde oordelen van het hof:
- dat de 'redelijkheidstoets' in het nadeel van de man uitvalt (c.q. de vraag naar de noodzaak van de kosten ontkennend moet worden beantwoord), op de enkele grond dat niet is gebleken van een oorzakelijk verband tussen het wegvallen van de arbeidsparticipatie van de vrouw en de omgangsregeling enerzijds en de gemaakte kosten anderzijds,
- dat de hier bedoelde kosten niet in aanmerking zouden zijn genomen omdat zij 'nieuw' zouden zijn,
- dat het (enkele) feit dat het bedrijf voorheen ook geen vaste medewerkers in dienst had, zou meebrengen dat de kosten van de bedrijfsverzorger thans ook niet in mindering op de bedrijfsresultaten kunnen worden gebracht.
Deze klachten in hun verschillende variaties stuiten (evenals de variaties in eerdere klachten), als vaker (met name in nrs. 4.17 en 4.19) gezegd, af op de beoordeling in het kader van het in nrs. 3.3-3.12 ampel geschetste partijdebat. Daarbij was (zoals de eerste volzin van onderdeel 1.4.1 overigens ook onderkent) nu juist ter discussie gesteld of de man door het wegvallen van de vrouw alsmede door de omgangsregeling meer kosten moest maken. Tegen die achtergrond zijn de door de man nader aangevoerde omstandigheden dat er ook zonder het vertrek van de vrouw aanleiding zou zijn voor (kosten van) bedrijfshulp, door het hof geenszins onbegrijpelijk opgevat als argumenten ter versterking van diens standpunt dat hij door het wegvallen van de vrouw en door de omgangsregeling meer kosten moest maken, maar niet als argumenten dat de omvang van het bedrijf tot verdere, de draagkracht van de man beperkende inschakeling van betaalde bedrijfshulp noopte.
4.24. Ten slotte klaagt het onderdeel erover dat, indien het hof om nog weer andere redenen heeft gemeend dat aan deze kosten geen gewicht kan worden toegekend, de beschikking niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen, omdat in het geheel niet duidelijk is welke omstandigheden het hof dan op het oog heeft gehad.
4.25. Het hof behoefde zijn hierboven (herhaaldelijk) aangegeven beoordeling in het kader van zijn (begrijpelijke) perceptie van het partijdebat niet nader te motiveren. Daartoe, en ook overigens, breng ik in herinnering dat een rechterlijke beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden weliswaar ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om deze beslissing zowel voor partijen als voor derden (waaronder de hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken(26), doch dat daaraan anderzijds in het algemeen geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld(27).
's Hofs oordeel voldoet, op de aangegeven gronden, m.i. aan deze motiveringseisen. Om die reden wordt ook de laatste klacht in onderdeel 1.5 tevergeefs voorgesteld.
4.26. In onderdeel 2 gaat het niet meer om het al dan niet in aanmerking nemen van de kosten van bedrijfshulp voor de man in het algemeen, maar (alleen nog) om de kosten samenhangend met de omgangsregeling. Het onderdeel richt zich met drie subonderdelen tegen 's hofs oordelen in rov. 4.8, dat het (bovendien) niet noodzakelijk is dat de bedrijfshulp continu aanwezig is wanneer eens per twee weken omgang tussen de man en de kinderen plaatsvindt, en dat gelet op de onderneming van de man enige hulp tijdens de omgang wenselijk is, doch niet valt in te zien dat deze hulp per se dient te bestaan uit bedrijfshulp en evenmin dat deze hulp gedurende de omgang continu aanwezig is.
4.27. Uit dit oordeel lijkt, aldus onderdeel 2.1, te volgen dat het hof er vanuit is gegaan (i) dat de bedrijfshulp continu aanwezig is, zowel tijdens de omgang als daarbuiten, (ii) dat de omgangsregeling tussen de man en de kinderen beperkt blijft tot eenmaal per twee weken en (iii) dat de hulp tijdens de omgang ook door iemand anders dan door een bedrijfsverzorger kan worden geleverd.
Deze oordelen zijn evenwel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus de inleidende klacht, die in onderdelen 2.2 en 2.3 nader wordt uitgewerkt.
4.28. Onderdeel 2.2 betoogt dat, voor zover het hof heeft gemeend dat de omgang tussen de man en de kinderen slechts eenmaal per twee weken plaatsvindt, dit, gelet op de inhoud van de omgangsregeling zoals die door de rechtbank werd vastgesteld, onbegrijpelijk is. Iedere week vindt immers op de maandagen en donderdagen omgang plaats, en voorts tijdens vakanties.
4.29. De man heeft geen belang bij deze klacht, omdat 's hofs oordeel, dat het niet noodzakelijk is dat de bedrijfshulp gedurende de uitvoering van de omgangsregeling continu aanwezig is, ook bij gegrondheid van de klacht stand houdt.
4.30. Het onderdeel strekt voorts ten betoge dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsverzorger continu aanwezig is, zowel tijdens de omgang als daarbuiten, dit oordeel gelet op de processtukken, eveneens onbegrijpelijk is.
4.31. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof niet hiervan uitgegaan, en slechts heeft geoordeeld het niet noodzakelijk te achten dat de bedrijfshulp gedurende de omgang continu aanwezig is.
4.32. Ten slotte klaagt het onderdeel erover dat onbegrijpelijk is waarom het hof de kosten die niet zijn gebaseerd op een continue inzet van de bedrijfsverzorger, toch nog (verder) heeft gematigd.
4.33. Deze klacht ziet over het hoofd dat het hof onmiskenbaar heeft geoordeeld dat de bedrijfshulp in de omvang als door de man opgevoerd niet noodzakelijk is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering.
4.34. Onderdeel 2.3 bestrijdt als onbegrijpelijk 's hofs oordeel, dat gelet op de onderneming van de man enige hulp tijdens de omgang wenselijk is, doch dat niet valt in te zien dat deze hulp per se dient te bestaan uit bedrijfshulp en evenmin dat deze hulp gedurende de omgang continu aanwezig is.
Het hof laat, aldus het onderdeel, immers in het midden of het daarmee bedoelt dat de man zelf maar de werkzaamheden op het bedrijf moet verrichten en in verband daarmee oppas voor de kinderen moet inschakelen, of dat de vader van de man nog meer moet helpen dan hij thans doet. Wat betreft 's hofs oordeel dat niet valt in te zien dat de bedrijfshulp gedurende de omgang continu aanwezig is, wordt verwezen naar hetgeen daarover in onderdeel 2.2. is opgemerkt.
4.35. Voor zover het onderdeel op het vorige voortbouwt, faalt het om de daar aangegeven redenen. Ook overigens faalt het onderdeel. Het hof heeft met zijn oordeel vooreerst aangegeven dat tijdens de omgang met de kinderen ook andere hulp dan bedrijfshulp uitkomst kan bieden. Hierbij kan bijv. gedacht worden aan een oppas of een huishoudelijke hulp. 's Hofs impliciete oordeel dat de man de op dat moment voorhanden zijnde werkzaamheden zelf moet verrichten, is m.i. noch onjuist, noch onbegrijpelijk, mede in het licht van hetgeen de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard: 'Er moet gewoon iemand zijn als de kinderen bij mij zijn, want het is te gevaarlijk. Wie past er op de kinderen als bijvoorbeeld een koe moet kalven of als ik in de melkput sta.'(28)
Het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is dat tijdens de omgang de hulp (in welke vorm dan ook) continu aanwezig is, is m.i. evenmin onbegrijpelijk, nu niet aannemelijk is dat tijdens de omgang continu werk verzet moet worden, en dat de kinderen geen moment zonder toezicht kunnen (gelet op de leeftijd van de kinderen, met name de oudste kinderen).
4.36. Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande klachten en deelt het lot daarvan.
5. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
5.1. Het incidentele middel klaagt er in de kern over dat het hof in zijn beschikking is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door de draagkracht van de man uitsluitend te hebben vastgesteld aan de hand van het inkomen van de man en daarbij diens eigen vermogen buiten beschouwing te hebben gelaten, waarbij van belang is dat de man uitdrukkelijk heeft gesteld(29) dat hij een eigen vermogen heeft, hetgeen door de vrouw niet is betwist.
Zonder nadere motivering, welke evenwel ontbreekt, valt volgens het middel niet in te zien waarom de man niet in staat zou zijn om meer te betalen dan € 315,- per kind per maand en voorts om bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw.
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de man geen mogelijkheid zou hebben om zijn eigen vermogen gedeeltelijk aan te spreken, en/of dat de man niet in staat is op basis van zijn eigen vermogen een krediet te krijgen teneinde in de behoefte van zijn kinderen en de vrouw te kunnen voorzien, is dit oordeel niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het middel.
Het middel betoogt ten slotte dat, indien het hof de stelling van de man omtrent diens eigen vermogen niet in de gedingstukken heeft gelezen, 's hofs uitleg ervan onjuist en/of onbegrijpelijk is en dat, indien het hof deze stelling als niet essentieel heeft aangemerkt, dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.
5.2. Ik stel voorop dat onder omstandigheden van de alimentatieplichtige kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen(30), en dat dit niet slechts bij bijzondere omstandigheden het geval kan zijn(31).
Van belang is evenwel dat de vrouw zich er - blijkens het partijdebat - in feitelijke instanties niet op heeft beroepen dat de draagkracht van de man mede aan de hand van zijn vermogen moet worden bepaald. In zo'n geval staat het de rechter niet vrij om buiten de door partijen uitgezette rechtsstrijd te treden door bij de vaststelling van de draagkracht van de alimentatieplichtige ambtshalve diens vermogen te betrekken.
Op het voorgaande stuiten de klachten af.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.1 en 4.2 van 's hofs bestreden beschikking d.d. 16 oktober 2003.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 16 januari 2004 bij de Hoge Raad binnengekomen.
3 Op p. 6 onderaan t/m p. 7 eerste blok, hierna in par. 3.13 weergegeven.
4 Zie p. 4, onder B.
5 Nr. 8 in het A-dossier, nr. 5 in het B-dossier: pp. 1 en 2 van de brief.
6 Zie nota van inlichtingen, nr. 16 in het A-dossier, nr. 12 in het B-dossier: pp. 2 en 3.
7 Zie pleitaantekeningen, nr. 17 in het A-dossier, nr. 13 in het B-dossier: nrs. 29-32.
8 Zie nr. 20 in het B-dossier: p. 3. Dit stuk bevindt zich niet in het A-dossier.
9 Zie pp. 4 en 5.
10 De advocaat van de man.
11 De advocaat van de vrouw.
12 De door het hof in rov. 4.7 vastgestelde behoefte van de vouw bedroeg € 361,- netto per maand. (Ook) hiervoor bood de draagkracht van de man geen ruimte (rov. 4.10).
13 HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266.
14 Vgl. bijv. HR 10 september 1999, nr. R98/146HR, NJ 2000, 82 (rov. 3.2) en HR 23 november 2001, nr. R01/019HR, NJ 2002, 280 (rov. 3.4.2) m.nt. JdB. Zie ook Asser-De Boer, (2002), nr. 624, p. 440.
15 'Het hof zal derhalve in redelijkheid rekening houden met kosten voor bedrijfshulp voor een bedrag van € 5.000,-- op jaarbasis (...)'.
16 Zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 5, bovenaan.
17 Ik geef aan de term 'arbeidsparticipatie' verre de voorkeur boven de term 'arbeidsinzet', waarvan Van Dale (13e druk 1999) als (enige) betekenis vermeldt: 'gedwongen tewerkstelling in Duitsland tijdens WO II van mannen van zeventien tot veertig jaar (vanaf 14-4-1942)'.
18 Vgl. bijv. HR 29 september 1978, NJ 1979, 143 en HR 10 december 1999, nr. R99/020HR, NJ 2000, 4. Zie ook Asser-De Boer (2002), nr. 626, pp. 443-444.
19 M.i. kan ook in dit verband van de onderhoudsplichtige verwacht worden dat hij 'de tering naar de nering zet': vgl. HR 11 oktober 1968, NJ 1969, 5 en HR 30 mei 1980, NJ 1981, 111 m.nt. EAAL en Asser-De Boer (2002) t.a.p.
20 Verwezen wordt naar zijn verweerschrift in appel, p. 5, tweede alinea en naar de producties 5A, 5B, 10A en 10B.
21 Zie de als productie 8 bij verweerschrift in eerste instantie overgelegde brief van de man.
22 Zie de nota van inlichtingen t.b.v. de comparitie bij de rechtbank van 1 juli 2002, (nr. 16 in het A-dossier, nr. 12 in het B-dossier), p. 3.
23 Productie bij even genoemde nota van inlichtingen.
24 Productie 3 bij verweerschrift in hoger beroep.
25 Zie pleitaantekeningen namens de vrouw in hoger beroep d.d. 22 mei 2003, p. 3: 'Ter onderbouwing van de bedrijfsomvang en de arbeidsbehoefte heeft de man een rapport in het geding gebracht van DLV (verweerschrift Produktie 3). Verder is er nog een brief in het geding gebracht van [A] (Produktie 1). De man spreekt zichzelf tegen. In het rapport van DLV wordt gesproken over 652.000 kg melk. In het rapport van [A] wordt gesproken over 580.000 kg melk. Ten aanzien van het rapport van DLV kan worden opgemerkt, dat ten aanzien van de arbeidsbehoefte gesproken wordt over algemene kengetallen, terwijl de daadwerkelijke arbeidsbehoefte juist afhankelijk is van de concrete productieomstandigheden op een bedrijf. Hierover wordt in het rapport van DLV niets gezegd. Bovendien werkt het bedrijfshoofd meer dan 2323 uur. Om die reden is het rapport van DLV nog ook nauwelijks bruikbaar voor de vaststelling van de daadwerkelijke arbeidsbehoefte op het bedrijf van de man.'
26 Vgl. bijv. HR 29 juni 2001, nr. R00/174HR, NJ 2001, 495 (rov. 3.3) en HR 10 oktober 2003, nr. R03/032HR, NJ 2004, 37 (rov. 3.3).
27 Vgl. bijv. HR 10 september 1999, nr. R98/146HR, NJ 2000, 82 (rov. 3.5) en HR 10 december 1999, nr. R99/020HR, NJ 2000, 4 (rov. 3.2).
28 Zie het proces-verbaal, p. 4.
29 Zie verweerschrift in hoger beroep, p. 6, laatste alinea.
30 Vgl. HR 12 november 1993, NJ 1994, 141 m.nt. WHS en HR 1 februari 2002, nr. R01/082HR, NJ 2002, 184. Vgl. ook Asser-De Boer (2002), nr. 625, pp. 441-442.
31 HR 27 maart 1992, NJ 1992, 395