Conclusie
Rolnr. C04/245HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 17 dec. 2004 (concl. op verstek)
conclusie inzake
de Ontvanger van de Belastingdienst Amsterdam
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak heeft eiser tot cassatie, hierna: de Ontvanger, verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], bij exploit van 26 april 2004 gedagvaard om op 10 september 2004 te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad, met aanzegging dat hij beroep in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 19 februari 2004.
2. [Verweerder] heeft geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland. Hij heeft een bekende woonplaats in [woonplaats], Verenigd Koninkrijk.
4. Ter zitting van 10 september 2004 is de zaak uitgeroepen. [Verweerder] verscheen niet. De Ontvanger verzocht tegen [verweerder] verstek te verlenen. De Ontvanger is in de gelegenheid gesteld het verzoek tot verstekverlening schriftelijk toe te lichten. De schriftelijke toelichting is gegeven ter zitting van 5 november 2004. De conclusie van de Procureur-Generaal op het verzoek tot verstekverlening is bepaald op heden.
5. Beslissend voor het antwoord op de vraag of tegen [verweerder] verstek kan worden verleend, is vooreerst of de betekening van de cassatiedagvaarding - anders dan is gebeurd - had behoren te worden gedaan met inachtneming van de voorschriften van de Verordening (EG) nr. 1348/200 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2000, L 160, hierna: de Betekeningsverordening. Het Verenigd Koninkrijk is, evenals Nederland, gebonden aan de Betekeningsverordening (zie de considerans bij de Betekeningsverordening onder 17). De regeling van de Betekeningsverordening is zowel temporeel (de verordening is op 31 mei 2001 in werking getreden; zie art. 24 Betekeningsverordening) als formeel van toepassing ([verweerder] heeft een bekend adres in een andere lidstaat; zie art. 1 lid 1 en Pro 2 Betekeningsverordening). De vraag is of de regeling van de Betekeningsverordening, nu de onderhavige zaak een door een overheidsorgaan ingestelde rechtsvordering betreft en deze rechtsvordering haar grondslag (mede) vindt in een fiscale rechtsverhouding, ook materieel van toepassing is.
6. Mocht blijken dat de regeling van de Betekeningsverordening ook materieel van toepassing is, dan dient, indien de regeling van het Haagse Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1969, 55) en/of van art. 1 t/m 7 van het Haagse Rechtsvorderingsverdrag (Verdrag van 1 maart 1954, Trb. 1954, 40) en/of van art. 2 t/m 5 van het Rechtsvorderingsverdrag tussen Nederland en Groot-Brittannië (Verdrag van 31 mei 1932, Stb. 1933, 364) tevens (temporeel, formeel en materieel) van toepassing is, voorrang verleend te worden aan de regeling van de Betekeningsverordening (zie art. 20 lid Pro 1 Betekeningsverordening). In de eerste plaats zal derhalve onderzocht moeten worden of de Betekeningsverordening materieel van toepassing is. Mocht blijken dat dit niet het geval is, dat zal vervolgens de vraag aan de orde moeten komen of de zo juist bedoelde verdragen van toepassing zijn.
7. De regeling van de Betekeningsverordening is materieel van toepassing "in burgerlijke en in handelszaken" (art. 1 lid Pro 1).
8. De bij de inleidende dagvaarding door de Ontvanger tegen [verweerder] ingestelde rechtsvordering betreft het volgende (zie r.o. 2.1.1 t/m 2.2.1 van het bestreden arrest van het hof). De Ontvanger heeft bij beschikking van 23 mei 2002 op de voet van art. 49 in Pro samenhang met art. 36 Invorderingswet Pro 1990 (Iw 1990) [verweerder] - als (voormalig) bestuurder - hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een naheffing omzetbelasting, verschuldigd door [A] B.V., tot een bedrag van Euro 1.684.890,11 exclusief verdere invorderingsrente. [verweerder] heeft de aansprakelijkheid tijdig betwist. De Ontvanger heeft [verweerder] vervolgens bij exploit van 2 september 2002 gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, primair uit hoofde van de toepasselijke bepalingen van de Iw 1990 (art. 36 en Pro art. 32 lid Pro 2) en subsidiair op grond van een onrechtmatige daad. Aan de door de Ontvanger tegen [verweerder] ingestelde rechtsvordering liggen derhalve primair de specifieke aansprakelijkheidsbepalingen van de eerste afdeling van hoofdstuk VI van de Iw 1990 ten grondslag en subsidiair, op de voet van art. 32 lid 1 Iw Pro 1990, de bepalingen van burgerlijk recht inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.
9. Opmerking verdient dat in de namens de Ontvanger gegeven schriftelijke toelichting wordt gesteld dat de Ontvanger [verweerder] uitsluitend op basis van art. 36 lid 3 Iw Pro 1990 (en dus niet subsidiair op grond van onrechtmatige daad) aansprakelijk heeft gesteld (s.t. blz. 3). Dat blijkt niet uit de inleidende dagvaarding (zie onder 8), noch uit het bestreden arrest van het hof.
10. De Betekeningsverordening geeft niet aan wat dient te worden verstaan onder "in burgerlijke en in handelszaken" als bedoeld in art. 1 lid Pro 1. De considerans bij de Betekeningsverordening doet dat evenmin. Een toelichtend rapport op het Betekeningsverordening ontbreekt, terwijl verslagen of documentatie van de wordingsgeschiedenis van de verordening (de "travaux préparatoires") niet zijn gepubliceerd of anderszins voor publieke inzage beschikbaar zijn. Zie HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 267.
10. Wel kunnen voor de uitlegging van de Betekeningsverordening aanknopingspunten worden gevonden in het door de Raad van de Europese Unie goedgekeurde Toelichtend Verslag bij de voorloper van de Betekeningsverordening, het nimmer in werking getreden EU-Betekeningsverdrag (Verdrag van 26 mei 1997, PbEG C 261, p. 1). Dit verdrag heeft de basis gevormd voor de Betekeningsverordening. Behoudens enige kleine aanpassingen en aanvullingen, stemt de regeling van de Betekeningsverordening overeen met die van het verdrag. Zie de considerans bij de Betekeningsverordening onder 5.
"Tot slot geeft het verdrag, evenals de vele andere overeenkomsten waarin deze termen worden gebruikt, geen definitie van het begrip burgerlijke of handelszaken en verwijst het ook niet naar de definitie die in de verzendende of de aangezochte lidstaat geldt.
Wat dat betreft, kan tussen de verschillende overeenkomsten in het kader van de Europese Unie enige samenhang worden bereikt door terug te vallen op de door het Hof van Justitie gegeven uitlegging van het begrip burgerlijke en handelszaken, hierin bestaande dat moet worden uitgegaan van een autonome definitie, aan de hand van de doelstellingen en de opzet van het verdrag en de algemene beginselen die de nationale rechtsstelsels gemeen hebben. Niettemin is het begrip burgerlijke en handelszaken ruimer dan het materiële toepassingsgebied van het Verdrag van Brussel van 1968.
Strafzaken en belastingzaken vallen in de eerste plaats buiten het begrip, civiele vorderingen in dergelijke zaken echter niet. Een soepele interpretatie van deze termen lijkt evenwel op zijn plaats om de rechten van de betrokken partijen en vooral de rechten van de verdediging te beschermen."
12. Vier punten in deze passage springen in het oog:
(a) het begrip burgerlijke en handelszaken dient autonoom te worden uitgelegd;
(b) bij de uitleg dient acht geslagen te worden op de uitleg door het HvJEG van het overeenkomstige begrip in andere EU-regelingen, zoals het EEX-Verdrag (Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101), thans de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001, L 012);
(c) "belastingzaken" vallen buiten het begrip burgerlijke en handelszaken, "civiele vorderingen" in belastingzaken echter niet;
(d) een "soepele interpretatie" is aangewezen.
13. Uit de rechtspraak van het HvJEG met betrekking tot art. 1 van Pro het EEX-Verdrag blijkt dat niet kan worden gesproken van een burgerlijke of handelszaak, indien de zaak een geschil betreft tussen een overheidsinstantie en een particulier en de overheidsinstantie krachtens overheidsbevoegdheid handelt. Zie o.m. HvJEG 14 oktober 1976, zk 29/76 (Eurocontrol/LTU), Jur. 1976, p. 1541, NJ 1982, 95 nt. JCS; HvJEG 16 december 1980, zk 814/79 (Staat/Rüffer), Jur. 1980, p. 3807, NJ 1982, 97 nt. JCS en HvJEG 21 april 1993, zk C-172/91 (Sonntag/Waidmann), Jur. 1993, p. I-1963, NJ 1995, 207.
14. In HvJEG 14 november 2002, zk C-271-00 (Gemeente Steenbergen/Balten), Jur. 2002, p. I-10527, NJ 2003, 598 nt. PV is naar aanleiding van een Nederlandse procedure inzake bijstandsverhaal beslist dat het begrip burgerlijke zaak ook betrekking heeft op een vordering tot verhaal waarmee een overheidsorgaan op een particulier verhaal zoekt voor de bedragen die het uit hoofde van sociale bijstand aan de gescheiden echtgenoot en het kind van deze persoon heeft uitgekeerd, voor zover de grondslag en de modaliteiten van het instellen van deze vordering worden beheerst door de regels van het gemene recht op het gebied van de onderhoudsplicht. Wanneer de verhaalsvordering evenwel gebaseerd is op bepalingen waarmee de wetgever het overheidsorgaan een eigen recht heeft verleend, kan niet worden aangenomen dat deze vordering onder het begrip burgerlijke zaak valt. Deze lijn is doorgetrokken in HvJEG 15 mei 2003, zk C-266/01 (PFA/Staat), Jur. 2003, p. I-4867, waarin is beslist dat onder het begrip burgerlijke en handelszaken een vordering valt waarbij een verdragsluitende staat van een privaatrechtelijk persoon de nakoming vordert van een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst die is gesloten teneinde een andere persoon in de gelegenheid te stellen een door deze staat verlangde en omschreven zekerheid te stellen, voor zover in de rechtsbetrekking tussen schuldeiser en borg zoals deze uit de borgtochtovereenkomst volgt, door de staat geen gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen. Zie ook HvJEG 15 januari 2004, zk C-433/01 (Freistaat Bayern/Blijdenstein), waarin de beslissing van de Balten-uitspraak werd bevestigd (r.o. 22).
15. Wanneer deze rechtspraak van het HvJEG tot richtsnoer wordt genomen bij de uitleg van het begrip burgerlijke en handelszaken als bedoeld in art. 1 lid 1 van Pro de Betekeningsverordening, betekent dit dat bij de beoordeling van de vraag of een door een overheidsinstantie tegen een particulier ingestelde rechtsvordering kan worden aangemerkt als een burgerlijke zaak of handelszaak in de zin van art. 1 lid Pro 1 Betekeningsverordening, de rechtsbetrekking die aan de ingestelde rechtsvordering ten grondslag ligt, beslissend is. Vindt deze rechtsbetrekking haar regeling in het gemene recht en wordt door de overheidsinstantie geen gebruik gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen, dan is de zaak aan te merken als een burgerlijke of handelszaak. Vindt de rechtsbetrekking evenwel haar grondslag in een regeling waarin aan de overheidsinstantie een eigen recht is verleend, dan valt de zaak buiten het begrip burgerlijke en handelszaak.
16. In de onderhavige zaak vindt de door de Ontvanger ingestelde rechtsvordering primair haar grondslag in de specifieke aansprakelijkheidsbepalingen van de eerste afdeling van hoofdstuk VI van de Iw 1990 (art. 36 en Pro art. 32 lid Pro 2) en subsidiair in de privaatrechtelijke bepalingen inzake de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De regeling waarop de rechtsvordering primair is gegrond, lijkt in het licht van de rechtspraak van het HvJEG op art. 1 EEX Pro-Verdrag gekwalificeerd te kunnen worden als een regeling waarin aan de overheidsinstantie, de Ontvanger, een eigen recht is verleend, zodat de zaak in zoverre buiten het begrip burgerlijke en handelszaken valt. De subsidiaire grondslag valt niet buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels. In zoverre lijkt de zaak gekwalificeerd te kunnen worden als een burgerlijke zaak.
17. Al aangenomen dat deze kwalificaties juist zijn (en geen bijzondere betekenis toekomt aan het feit dat, anders dan in de tekst van art. 1 EEX Pro-Verdrag (en van art. 1 EEX Pro-Verordening), in de tekst van art. 1 Betekeningsverordening "fiscale zaken" niet uitdrukkelijk van het toepassingsgebied worden uitgesloten), rijst vervolgens de vraag welke gevolgen de tweeledigheid in de grondslag van de door de Ontvanger ingestelde rechtsvordering heeft voor de vraag of de voorschriften van de Betekeningsverordening van toepassing zijn. Het lijkt niet voor de hand te liggen hier, anders dan wellicht bij de toepassing van de bevoegdheidsregeling en de regeling van de erkenning en tenuitvoerlegging van het EEX-Verdrag (c.q. de EEX-Verordening) (zie M.V. Polak, AA 2003, blz. 682), een splitsing aan te brengen tussen het onderdeel van de rechtsvordering dat binnen het bereik van de Betekeningsverordening valt en het onderdeel dat daarbuiten valt. Zo'n splitsing is, als het gaat om de betekening van een dagvaarding, zo al uitvoerbaar dan toch zeer bezwaarlijk. Brengt een "soepele interpretatie" van art. 1 Betekeningsverordening (het onder (d) bedoelde punt van de geciteerde passage uit het Toelichtend Verslag bij het EU-Betekeningsverdrag) mee dat, nu de grondslag van de ingestelde rechtsvordering in ieder geval in haar subsidiaire onderdeel aan de zaak het karakter van een burgerlijke zaak lijkt te geven (zie ook het onder (c) bedoelde punt uit de zojuist bedoelde passage), de zaak in haar geheel als een burgerlijke zaak in de zin van art. 1 Betekeningsverordening dient te worden aangemerkt? Of is het tegendeel waar en volgt uit de omstandigheid dat de primaire grondslag van de rechtsvordering buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels valt, dat de zaak niet kan worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1 Betekeningsverordening en daarom buiten het materiële toepassingsgebied van deze verordening valt?
18. Van een "acte clair" kan m.i. niet worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens te beslissen op het verzoek tot verstekverlening tegen [verweerder], het HvJEG op de voet van art. 68 lid 1 jo Pro. art. 234 EG Pro-Verdrag zal verzoeken uitspraak te doen over de volgende vragen van uitlegging van art. 1 Betekeningsverordening:
- dient bij de uitlegging van het begrip burgerlijke en handelszaken als bedoeld in art. 1 lid Pro 1 Betekeningsverordening aansluiting gezocht te worden bij de rechtspraak van het HvJEG met betrekking tot de uitlegging van het begrip burgerlijke en handelszaken als bedoeld in art. 1 lid 1 EEX Pro-Verdrag?;
- is een rechtsvordering van de Ontvanger, ingesteld op grond van de specifieke aansprakelijkheidsbepalingen van de eerste afdeling van hoofdstuk VI van de Iw 1990 (art. 36 en Pro art. 32 lid Pro 2), aan te merken als een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1 lid Pro 1 Betekeningsverordening?;
- zo neen, brengt de omstandigheid dat de rechtsvordering van de Ontvanger subsidiair is ingesteld op grond van bepalingen van het gemene recht inzake de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad mee, dat de rechtsvordering is aan te merken als een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1 lid Pro 1 Betekeningsverordening?
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens te beslissen op het verzoek tot verstekverlening tegen [verweerder], het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 18 bedoelde vragen van uitlegging van art. 1 Betekeningsverordening uitspraak te doen en de beslissing op het verzoek tot verstekverlening zal aanhouden totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,