Conclusie
nr. C03/289 HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 26 november 2004
Conclusie inzake
ABN AMRO Bank NV
tegen
[verweerder]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
[Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1936, is van medio 1969 tot 1 november 1997 in dienst geweest bij ABN AMRO Bank NV (hierna: ABN AMRO), laatstelijk als first vice president international private banking te Genève tegen een kaal jaarsalaris van Zw.fr. 197,284,- p.j.
Bij de plaatsing van [verweerder] in Genève in 1989 is overeengekomen: 'aan het einde van de plaatsing in Genève zullen ook de kosten van repatriëring op eenzelfde basis (als de kosten van de verplaatsing naar Genève, ASH) aan u worden vergoed'.
In 1994 heeft eiser gevraagd gebruik te mogen maken van de VUT-regeling. Dit verzoek is toen afgewezen.
Eiser is in augustus 1996 arbeidsongeschikt geworden. Op verzoek van de arbo-arts is een keuringsrapport opgemaakt, gedateerd 2 oktober 1996, door [betrokkene 1], psychiater, en [betrokkene 2], psycholoog.
Per 1 november 1997 is [verweerder] met VUT gegaan.
2) [Verweerder] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de bank op grond van art. 7:658 BW veroordeeld zou worden tot vergoeding van de door [verweerder] geleden (materiële en immateriële) schade als gevolg van de psychische en lichamelijke klachten die hem noodzaakten eerder dan hij wenste gebruik te maken van de VUT-regeling. Tevens vorderde [verweerder] vergoeding van repatriëringkosten, waarop hij stelde aanspraak te maken op grond van de bij zijn plaatsing in Genève gemaakte afspraken.
Bij vonnis van 22 mei 2002 heeft de kantonrechter (Rechtbank Amsterdam, sector kanton) beide vorderingen afgewezen. Naar zijn oordeel was niet voldoende vast komen te staan 1) dat de werkomstandigheden zodanig slecht waren dat daardoor aan ABN AMRO verwijtbare uitval van [verweerder] te duchten was, 2) dat [verweerder] aldus per 1 november 1997 met de VUT moest gaan, 3) dat [verweerder] (im)materiële schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werk. Vergoeding van repatriëringkosten achtte de kantonrechter niet aangewezen, nu [verweerder] na ingang van de VUT-regeling nog ruim drie jaar in Genève is gebleven en niet gesteld of gebleken was dat over vergoeding van de kosten in een dergelijke situatie afspraken waren gemaakt.
3) [Verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 10 juli 2003 heeft het hof het vonnis gedeeltelijk vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog toegewezen, voor zover het de vordering tot vergoeding van materiële schade en de repatriëringkosten betrof. Het beroep op vergoeding van immateriële schade werd (ook) door het hof niet gehonoreerd. De relevante overwegingen van het hof luiden als volgt:
4.2. Op verzoek van de bedrijfsarts hebben [betrokkene 1], psychiater, en [betrokkene 2], psycholoog, een rapport, gedateerd 2 oktober 1996, opgemaakt. [betrokkene 1 en 2] concluderen in dit rapport dat [verweerder] "ernstige lichamelijke signalen (heeft) gekregen, die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen" terwijl als "oorzaak (-) een probleem in de werksituatie (is) aan te geven".
[Betrokkene 3], Human Resources manager, heeft namens ABN AMRO ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat het management in de Zwitserse vestiging van ABN AMRO waar [verweerder] werkzaam was, in de periode dat de klachten van [verweerder] ontstonden, "de touwtjes heeft aangetrokken". Het verloop van werknemers in de betrokken vestiging was - naar het hof begrijpt - als gevolg van het strakkere beleid, in die periode naar zijn schatting ongeveer 25% hoger dan normaal. Het doel van het management was, aldus [betrokkene 3], commerciëler te werken dan voorheen en proactiever op te treden.
4.3. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden en zich in verband daarmee genoopt zag eerder dan door [verweerder] voorzien, van de VUT gebruik te maken, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. ABN AMRO is op de voet van artikel 7:658 BW voor die schade aansprakelijk nu zij onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen, althans haar stellingen terzake onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder heeft zij - terwijl dit in de gegeven omstandigheden wel op haar weg had gelegen - niets en in ieder geval onvoldoende gesteld omtrent begeleidende maatregelen bij de invoering van voormeld strakker beleid, die een zorgvuldige uitvoering van dat beleid en aanpassing daaraan van de medewerkers hadden kunnen bevorderen. Een en ander brengt mee dat de vordering tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, toewijsbaar is.
[Verweerder] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en - tegenover de betwisting door ABN AMRO - te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [verweerder] nadeel niet bestaande uit vermogensschade als bedoeld in artikel 6:106 BW heeft ondervonden. De vordering tot vergoeding van immateriële schade is derhalve terecht afgewezen.
[...]
4.5. Het hof is van oordeel dat [verweerder] toen hij gebruik maakte van de VUT-regeling op basis van de plaatsingsbrief in beginsel recht had op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringkosten. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof echter dat deze aanspraak niet is komen te vervallen. Aannemelijk is dat [verweerder] gezien zijn psychische en fysieke klachten meer tijd dan onder normale omstandigheden nodig had om tot een besluit omtrent zijn repatriëring te komen. De repatriëring van [verweerder] sluit, ook nu deze pas 3 jaar later heeft plaatsgevonden, onder deze omstandigheden redelijkerwijs nog aan bij het einde van de plaatsing en valt daarmee binnen de termen van de in de eerder genoemde brief van 14 november 1989 opgenomen afspraak. [Verweerder] heeft daarom recht op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringkosten overeenkomstig die afspraak. [...]
4) Door ABN AMRO is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, alsmede incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidenteel middel valt uiteen in twee onderdelen, waarvan het eerste een aantal subonderdelen omvat. Zijdens ABN AMRO is geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft nog gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
5) Het middel stelt de reikwijdte van art. 7:658 BW aan de orde en met name de vraag of psychische schade, althans schade die voortkomt uit (zuiver) psychische klachten, op grond van genoemd artikel voor vergoeding door de werkgever in aanmerking komt.(2) Voordat ik overga tot de bespreking van de cassatiemiddelen maak ik daarover enige algemene opmerkingen.
6) a) Art. 7:658 lid 1 BW legt aan de werkgever de verplichting op "de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt". Op grond van lid 2 van het artikel wordt de werkgever aansprakelijk gehouden voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het tweede lid geeft een bijzondere regel van bewijslastverdeling die afwijkt van art. 150 Rv.: de werknemer hoeft 'slechts' te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, waarna het aan de werkgever is te bewijzen dat de schade op grond van de in lid 2 genoemde gronden niet aan hem is toe te rekenen. Bedoelde verplichtingen voor de werkgever beogen niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het in art. 7:658 - 7A:1638x (oud) - bedoelde gevaar, maar hebben de strekking te bewerkstelligen dat de werknemer tegen dat gevaar "zoover beschermd is als redelijkerwijs in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden" (o.m. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 m.nt. PAS).
Het artikel is tot nog toe in de praktijk van belang gebleken voor schade door 'klassieke' arbeidsongevallen, bijv. de bouwvakker die een been breekt doordat de steiger waarop hij staat, instort, en voor beroepsziekten waarbij fysieke schade is opgetreden. De vraag rijst of het artikel ook kan worden toegepast bij beroepsziekten waarbij geen lichamelijk letsel, maar (alleen) psychisch letsel optreedt. A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 30 jan. 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen)(3) meende dat de tekst van het artikel noch zijn geschiedenis dwingt tot een beperkte opvatting op dit punt. De Hoge Raad heeft in dit arrest om een reden van cassatietechnische aard de vraag niet behoeven te beantwoorden.
b) In de lagere rechtspraak is art. 7:658 in gevallen van seksuele intimidatie op het werk een aantal keren toegepast; zie bijv. Ktr. Utrecht 1 augustus 2001, JAR 2001, 195 en Ktr. Harderwijk 25 april 2001, JAR 2001, 118. Daarentegen slaagden vorderingen gebaseerd op gestelde overbelasting of een incorrecte bejegening door de werkgever niet op grond van dat artikel, maar wel op grond van het subsidiair ingeroepen art. 7:611 BW; zie bijv. Ktr. Rotterdam 30 september 2003, JAR 2003, 267 en Ktr. Haarlem, 18 juni 2003, JAR 2003, 188. Vgl. echter ook de bestuursrechtelijke (ambtenarenrechtelijke) uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 11 jan. 2002, TAR 2002, 46, besproken door Vegter, NJB 2002, p. 1938.
c) Ik merk op dat het hier niet gaat om de vraag of immateriële schade op basis van art. 7:658 BW vergoed kan worden. Deze is immers mogelijk op grond van die bepaling in verbinding met art. 6:106; vgl. ook Tweede Kamer 1993-1994, 23438 (Vaststelling van Titel 7.10 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek), nr. 3, p. 39 en de voormelde conclusie van A-G Langemeijer onder 3.14.(4)
d) De literatuur is verdeeld. Door schrijvers die art. 7:658 niet willen toepassen op psychische schade wordt aangevoerd dat vaak geen duidelijke en concrete normen beschikbaar zijn ten aanzien van de bescherming van het geestelijk welzijn van de werknemer; dat het effect van maatregelen om psychisch letsel te voorkomen lastig is te bepalen en per werknemer kan verschillen; dat de ene werknemer in psychisch opzicht kwetsbaarder is dan de andere; en dat de mogelijke invloed van privéfactoren op het ontstaan van letsel bij psychisch letsel groter is dan bij fysiek letsel. Mede gelet op de beperkte mogelijkheid van een beroep op 'eigen schuld' zou aldus op de werkgever een onevenredig zware bewijslast komen te rusten. Men zie Hartlief, WPNR 6471, p. 1067-1068; dez., RM Themis 2002, p. 80; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004), par. 10.2.2.3.
De meerderheid van de schrijvers acht, in het voetspoor van A-G Langemeijer, art. 7:658 BW in principe wel van toepassing op psychische schade. Zo onder meer Trap/Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998, p. 21-24; Geers, in Faure/Hartlief (red.) Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), p. 19-30; Vegter, NJB 2002, p. 1935-1942; Van de Water, ArbeidsRecht 2003, p 11-15; Sieburgh, in Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 193-195. Daarbij wordt in verband met de zorgplicht van de werkgever voor het psychisch welzijn van zijn werknemers gewezen op de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: Arbowet). Art. 3 Arbowet legt op de werkgever onder meer een algemene verplichting tot aanpassing van de werkomstandigheden aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemers en het in dat kader bevorderen van het welzijn bij de arbeid.(5) De memorie van toelichting merkt daarbij op dat dit maatwerk een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin beoogt.(6) De genoemde schrijvers menen dat deze norm in het huidige tijdsbeeld in ieder geval meebrengt dat de werkgever bedacht moet zijn op mogelijke overbelasting van zijn werknemers en ter voorkoming daarvan ook de nodige maatregelen moet treffen.
Wel brengen verschillende voorstanders van toepassing van art. 7:658 BW op psychische schade (zie Trap/Wijnhoven en Vegter, t.a.p.) belangrijke nuances aan op het regime van dat artikel. Naar hun mening moet het steeds gaan om een kenbare en concrete norm voor de werkgever, die zo nodig door de werknemer moet worden verduidelijkt. In deze zin ook Lindenbergh, AV&S 2003, p. 14 e.v., die om deze reden geen groot verschil ziet tussen de toepassing van art. 7:658 en art. 7:611. Ook zou de eigen schuldregel aanpassing behoeven, in de zin dat privé-factoren die hebben bijgedragen aan de schade niet simpelweg voor rekening van de werkgever komen. Dat correcties op het stelsel van stelplicht en bewijslast van art. 7:658 BW mogelijk zijn, werd duidelijk in een uitspraak van 29 juni 2001 (NJ 2001, 476), waarin de HR het niet uitgesloten achtte dat onder bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toepassing van een bijzondere regel van bewijslastverdeling als de onderhavige achterwege moet blijven en dus moet worden uitgegaan van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. Vgl. ook HR 17 nov. 2000, NJ 2001, 596 en de noot van Asser.
e) Voor de behandeling van enige Engelse rechtspraak zie men het aangehaalde artikel van Vegter, alsmede C.J.H. Jansen, in Bundel Van Mourik (2000), p. 101 e.v. In deze rechtspraak wordt aansprakelijkheid slechts aangenomen wanneer de psychische schade voor de werkgever redelijk voorzienbaar was (bijv. doordat de werknemer hem had gealarmeerd over zijn psychische gesteldheid) en hij desondanks geen maatregelen heeft genomen om die schade te voorkomen. Een argument voor de keuze tussen de art. 7:658 en 7:611 levert deze rechtspraak niet op.
7) Onderdeel 1 van het cassatiemiddel betoogt dat art. 7:658 BW niet het juiste beoordelingskader vormt om tot aansprakelijkheid van de werkgever te komen in een geval als het onderhavige waarin de werknemer psychisch letsel heeft opgelopen, ook al heeft dat psychisch letsel vervolgens tot lichamelijke klachten geleid. Het hof heeft de vordering van [verweerder] ten onrechte op deze grondslag toegewezen, aldus het onderdeel. De argumenten die namens ABN AMRO hiertoe worden aangevoerd, komen overeen met de argumenten die in de literatuur worden opgeworpen en die hiervoor aan de orde zijn gekomen.
Met A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 30 jan. 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen) meen ik dat de tekst van het artikel noch zijn geschiedenis dwingt tot de beperkte opvatting dat art. 7:658 slechts slaat op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. Een dergelijke beperkte uitleg zou leiden tot willekeurige onderscheidingen. "Het is steeds duidelijker dat lichamelijk en psychisch welzijn hand in hand gaan. Wat zich bij het ene individu manifesteert als lichamelijke klacht, zal bij een ander naar buiten komen in de vorm van een depressie."(7) Vaak zullen fysieke en psychische aandoeningen trouwens samengaan; in welke volgorde zij optreden mag m.i. niet van belang zijn. Uiteraard is voor de toepassing van art. 7:658 vereist dat het gaat om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Gelet op de in het vorige nummer onder d vermelde moeilijkheden zal het voor de werknemer vaak lastig zijn om het causaal verband tussen de werkzaamheden en zijn psychische schade te bewijzen. Maar als hij daarin slaagt, is er m.i. geen reden om bijzondere eisen te stellen voor de toepassing van het artikel. Het onderdeel wordt daarom naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.
8) Onderdeel 2 valt 's hofs oordeel in r.o. 4.3 aan dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geworden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat hij in verband daarmee eerder van de VUT-regeling gebruik moest maken en als gevolg daarvan schade heeft geleden. Deze conclusie volgt volgens het onderdeel niet zonder meer uit de in r.o. 4.2 weergegeven passage van het rapport van [betrokkene 1 en 2] en de verklaring van de human ressources manager [betrokkene 3], zodat 's hofs oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Tevens is het hof hierbij, zo stelt het onderdeel, voorbijgegaan aan essentiële stellingen van ABN AMRO.
De motiveringsklacht acht ik gegrond. Tegen de achtergrond van de eerste drie in het onderdeel geciteerde stellingen kon het hof m.i. niet zonder nadere motivering tot de conclusie komen dat er causaal verband bestaat tussen de door [verweerder] gestelde schade en zijn werkzaamheden.
9) Bij het nadere onderzoek naar dat causaal verband zal ook de daarmee nauw samenhangende vraag aan de orde moeten komen wat ABN AMRO al dan niet heeft gedaan en nagelaten om [verweerder] voor de door hem gestelde schade te behoeden en wat in dat opzicht redelijkerwijze van haar kon worden gevergd. De daarop gerichte onderdelen 3-6 behoeven daarom geen behandeling. Ook onderdeel 7 behoeft geen behandeling, omdat het voortbouwt op onderdeel 2.
10) Onderdeel 8 komt op tegen de toewijzing door het hof (r.o. 4.5) van de gevorderde repatriëringkosten. Aangevoerd wordt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is dat [verweerder]' terugkeer naar Nederland, drie jaar nadat hij van de VUT-regeling gebruik is gaan maken en uit dienst is getreden bij ABN AMRO, moet worden gezien als een repatriëring aan het einde van de plaatsing als bedoeld in de brief van 14 november 1989. De door het hof gekozen motivering - de psychische en fysieke klachten van [verweerder] maakten dat hij meer tijd dan de gebruikelijke nodig had om tot zijn besluit te komen - veronderstelt volgens het onderdeel verwijtbaar handelen van ABN AMRO, waarover evenwel in r.o. 4.5. niets wordt overwogen.
Het onderdeel faalt naar mijn mening. De uitleg van de gemaakte afspraak over vergoeding van repatriëringkosten is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. De beslissing is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het element van verwijtbaarheid, waarvan het onderdeel gewag maakt, heeft kennelijk geen rol gespeeld in 's hofs oordeel en behoefde dat ook niet te doen.
11) Onderdeel 9 mist zelfstandige betekenis.
Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
12) Het incidenteel cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.3 dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld en - tegenover de betwisting door ABN AMRO - te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat hij nadeel niet bestaande in vermogensschade als bedoeld in art. 6:106 BW heeft geleden.
Onderdeel 1 is in zijn drie subonderdelen gebaseerd op de gedachte dat indien krachtens art. 7:658 immateriële schadevergoeding is verschuldigd, de regeling van art. 6:106 daarop niet van toepassing zou zijn. Die gedachte is echter onjuist; zie nr. 6 onder c hierboven. Hetzelfde geldt m.i. als de rechter een schadevergoedingsverplichting op art. 7:611 baseert, zodat [verweerder] geen belang heeft bij zijn klacht onder 1c.
Onderdeel 2 komt, uitgaande van de toepasselijkheid van art. 6:106, met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel op. De klachten falen m.i., omdat het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (met name niet op het door het onderdeel aangesneden punt) en niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel noemt ook geen passages in de gedingstukkken waar uitgewerkte stellingen van [verweerder] omtrent de door hem geleden immateriële schade te vinden zijn.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; en in het incidentele beroep tot verwerping daarvan.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. r.o. 1 onder 1.1 - 1.5 in het vonnis van de kantonrechter, waarnaar ook het hof verwijst onder 3 van zijn arrest.
2 Terzijde merk ik op dat een achterliggende Europeesrechtelijke norm, die bepalend is voor de reikwijdte van art. 7:658 BW, niet voorhanden is. De bestaande veiligheidsvoorschriften voor de werkplek op EG-niveau (bijv. die voortvloeien uit richtlijn 89/654/EEG, OJ L393/1) worden slechts aangegrepen ter invulling van dat artikel, dat evenwel in puur nationale context een langere geschiedenis heeft (art. 1638x oud BW is ingevoerd in 1907).
3 In deze zaak was de vraag aan de orde of psychische schade als gevolg van onheuse bejegening door een meerdere en onvoldoende begeleiding bij invoering van een nieuw automatiseringssysteem behoorde tot de schade waarvan op de voet van artikel 7A:1638x (oud) vergoeding kan worden gevorderd. Zie over dit arrest o.m. Trap/Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998/12, p. 21-24.
4 Het onderscheid tussen fysiek letsel/psychisch letsel (psychische schade) en materiële schade/immateriële schade loopt niet parallel. Zowel voor fysiek letsel als voor psychisch letsel geldt dat zij kunnen leiden tot materiële en immateriële schade.
5 In de artt. 1, 3 lid 1 sub c, en 4 Arbowet zijn meer specifieke verplichtingen opgenomen ten aanzien van RSI, seksuele intimidatie en agressie/pesten op het werk.
6 Tweede Kamer 1997-1998, 25879, nr. 3, p. 37.
7 Sieburgh, a.w. p. 193.