Conclusie
Nr. 00564/04
Mr. Machielse
Zitting 23 november 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 25 november 2003 wegens poging tot moord veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf en de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2.269,- en aan de verdachte voor hetzelfde bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Mr. P.J. Roelse, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel behelst de klacht dat het hof nagelaten heeft te beslissen op het namens verdachte gevoerd verweer dat er sprake was van vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr.
3.2 Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij op 31 december 2001 te Rotterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade een persoon genaamd [het slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, met kracht met een koevoet, op en/of tegen de benen en de handen en/of de rug en de armen en de ribben van die [slachtoffer] heeft geslagen, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
3.3 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 augustus 2003 heeft de raadsman aldaar het woord ter verdediging gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. Deze notities houden te dien aanzien het volgende in:
"36. Mocht u menen dat er wel sprake is van voornemen op de dood, dan is mijns inziens duidelijk dat dat voornemen niet tot een voltooiing is gekomen als gevolg van omstandigheden van de wil van [verdachte]. Met andere woorden, hij kan dan een beroep doen op vrijwillige terugtred.
37. Immers, onbetwist is uit het dossier af te leiden dat [verdachte] de mogelijkheid had om zijn broer om het leven te brengen. Voor zover hij daar al een begin mee had gemaakt, heeft hij van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Duidelijk is ook, dat er zich geen omstandigheid heeft voorgedaan waardoor [verdachte] niet meer kon komen tot een voltooiing van de doodslag c.q. moord. Was hij op het moment van arriveren van politie door hen tijdens zijn mishandelingen van [het slachtoffer] afgetrokken, dan zou dit heel anders hebben gelegen, maar nu dat niet het geval is kan het niet anders zijn dan dat cliënt uit eigen overweging heeft besloten zijn broer niet te doden. Zoals hij ook duidelijk verklaart.
38. Hij heeft daarmee dus het voorgenomen delict niet voltooid, als gevolg van een eigen wilsbeslissing. Art. 46b Sr is daarmee van toepassing, waarmee de strafbare poging komt te vervallen.
39. Ook op basis daarvan dient cliënt te worden vrijgesproken van het primair en subsidiair telastegelegde."
3.4. De stellers van het middel betogen dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het verweer van de raadsman dat verdachte vrijwillig is terugtreden.
3.5. Het hof heeft in zijn arrest onder meer het volgende overwogen:
"Voor zover al niet uit het voorgaande voortvloeit dat het opzet van de verdachte was gericht op de levensberoving van zijn broer [het slachtoffer] is het hof van oordeel dat - ook al zou de verdachte, zoals deze heeft betoogd, op enig moment in de woning van het slachtoffer tot inkeer zijn gekomen en om die reden zijn oorspronkelijke plan om zijn broer [het slachtoffer] te doden hebben laten varen en hem nog slechts hebben willen verwonden - de verdachte door te handelen als hiervoor omschreven welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn broer als gevolg van het slaan met een koevoet op de rug en de ribben zodanig letsel zou bekomen dat deze aan de gevolgen daarvan zou kunnen overlijden."
3.6. Wellicht hebben de stellers van het middel zich laten inspireren door de discussies die de laatste jaren in de Duitse dogmatiek zijn gevoerd over de vrijwillige terugtred in het pogingsleerstuk. Er zijn in de Duitse rechtspraak talloze voorbeelden te vinden van vernietiging door de BGH van veroordelingen die het vraagstuk van de vrijwillige terugtred hebben miskend. De vrijwillige terugtred vindt in de Duitse wetgeving zijn regeling in § 24 StGB:
"§ 24 Rücktritt
(1) Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.
(2) (....)"
Relevant is het onderscheid dat daar is gemaakt tussen de onvoltooide en de voltooide poging, voor welk onderscheid de subjectieve indruk van de verdachte beslissend is. Er is een onvoltooide poging als de dader denkt dat zonder nadere handeling het gevolg niet zal kunnen intreden. De voltooide poging wordt erdoor gekenmerkt dat de dader er rekening mee houdt dat het misdrijf door zijn handelen voltooid zal zijn of worden.(1)
"Danach kommt es für die Frage der Abgrenzung des unbeendeten und des beendeten Versuchs auf den "Rücktrittshorizont" (....) nach Abschluß der letzten Ausführungshandlung an. Unbeendet wäre der Versuch danach, wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung glaubt, der Eintritt des Erfolges sei nicht möglich und von weiteren Handlungen absieht, die noch zum Erfolg führen könnten. Ist der Erfolgseintritt dagegen nach der letzten Ausführungshandlung möglich, so ist der Versuch beendet, wenn der Täter die hierfür maßgebenden tatsächlichen Umstände erkannt hat (....)."(2)
De mogelijkheid dat het gevolg intreedt, mag niet te ver verwijderd zijn; het gaat om een "naheliegende Möglichkeit".(3) Beslissend is het moment waarin de vrijwillige terugtred gesitueerd dient te worden. Ingeval van een voltooide poging zal de verdachte iets moeten ondernemen om straffeloos te kunnen zijn, ingeval van een onvoltooide poging moet de verdachte hebben afgezien van handelingen die naar zijn mening het misdrijf zouden voltooien.(4)
3.7. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij viermaal heeft geroepen "ik sla je dood", maar dat hij dat niet kon omdat de ander toch verdachtes broer was. Op het moment dat verdachte zijn plan om zijn broer van het leven te beroven heeft laten varen was hij zich dus kennelijk van de mogelijkheid bewust om dat plan desalniettemin ten uitvoer te leggen. Er was dus, om het bij de Duitse terminologie te houden, sprake van een 'unvollendete Versuch'. Dan kan verdachte vrijwillig terugtreden wanneer hij de verdere uitvoering van het delict opgeeft.(5) Maar in de aangehaalde overweging van het arrest ligt besloten dat verdachte de verdere uitvoering juist niét heeft laten zitten. Het hof heeft immers tot uitdrukking gebracht dat weliswaar (wellicht) verdachte op enig moment niet meer het plan had zijn broer om het leven te brengen en dat hij hem vanaf dat moment nog slechts wilde verwonden, maar dat verdachte desalniettemin heeft gehandeld met het voorwaardelijk opzet op levensberoving van zijn broer. Met andere woorden: het handelen van verdachte was niet meer direct gericht op het doden van zijn broer, maar bergde wel de aanmerkelijke kans in zich dat deze als gevolg van het handelen van verdachte het leven zou laten. En die kans heeft de verdachte naar het oordeel van het hof bewust genomen. Verdachtes opzet bleef dus, zij het als voorwaardelijk opzet, op levensberoving gericht. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is ook niet op te maken dat het handelen van verdachte op enig moment van karakter is veranderd. Zulks is ook niet vanwege de verdediging aangevoerd. Verdachte heeft dus wellicht wel het plan om zijn broer om het leven te brengen laten varen, maar niet blijkt dat hij zijn handelen dienovereenkomstig heeft aangepast. Zijn handelen bleef naar uiterlijke verschijningsvorm gericht op voltooiing van het misdrijf van opzettelijke levensberoving.
De klacht dat het hof verzuimd heeft te beslissen op het verweer dat verdachte vrijwillig zou zijn teruggetreden mist feitelijke grondslag.
Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bijv. BGH 29 mei 1981, NStZ 1981, p. 342.
2 BGH 22 augustus 1985, NStZ 1986, p. 25.
3 Vgl. BGH 3 december 1982, NStZ 1983, p. 360, § 6.
4 BGH 4 augustus 1983, NStZ 1984, p. 116; BGH 14 juli 1992, NStZ 1993, p. 39.
5 BGH 8 april 1997, NStZ 1997, p. 260; BGH 11 maart 1999, NStZ 1999, p. 449.