Conclusie
Rolnr. C03/237HR
mr. L. Timmerman
Zitting 1 oktober 2004
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, hierna verder te noemen: senior, is de grondlegger van de in september 1962 begonnen onderneming die zich bezig houdt met bedrijfsrecherche. Verweerder in cassatie, hierna te noemen: junior, is sinds 1973 in de onderneming werkzaam.
1.2 Op 2 november 1982 zijn [A] B.V. (hierna Beheer te noemen) en [B] B.V. (hierna Bedrijfsrecherche te noemen) opgericht. Het geplaatste kapitaal van Beheer bestaat uit 280 aandelen A waarvan het jaarlijkse dividendrecht op het bedrag van de wettelijke rente is gemaximeerd. Aan deze aandelen zijn bijzondere zeggenschapsrechten verbonden. Daarnaast staan er 70 gewone aandelen B uit. Alle aandelen hebben een nominale waarde van NLG 100,--. Sinds 20 maart 1987 houdt Senior 187 en Junior 93 aandelen A. Junior houdt daarnaast alle 70 gewone aandelen B.
1.3 Beheer is houdster van het gehele geplaatste kapitaal in Bedrijfsrecherche.
1.4 De statuten van Beheer houden op het punt van de aan de aandelen A verbonden bijzondere zeggenschapsrechten onder meer in: uitgifte van nog niet geplaatste aandelen vindt plaats door het bestuur krachtens een besluit van de vergadering van houders van aandelen A (artikel 4 lid Pro 2); de benoeming van bestuurders geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een bindende voordracht van tenminste twee personen voor iedere te vervullen plaats, op te maken door de vergadering van houders van aandelen A (artikel 13 lid Pro 2); voor bestuursbesluiten, zoals die tot het aangaan van transacties met betrekking tot onroerende zaken, het aantrekken van bankkrediet, de aanstelling van werknemers met een salaris dat ligt boven de loongrens en het aangaan van transacties met een geldelijk belang boven NLG 100.000,= behoeft het bestuur de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van houders van aandelen A (artikel 14 lid Pro 3); de vergadering van houders van aandelen A bepaalt de bestemming van de behaalde winst; een besluit tot wijziging van de statuten of ontbinding kan alleen worden genomen op voorstel van de vergadering van houders van aandelen A (artikel 25 lid Pro 1). Het gevolg van dit geheel van statutaire bepalingen is dat de zeggenschap over Beheer en Bedrijfsrecherche uiteindelijk aan Senior als houder van de meerderheid van aandelen A toekomt.
Over de aan de aandelen verbonden financiele rechten houden de statuten van Beheer het volgende in: Het dividend op aandelen A mag ten hoogste bedragen het percentage over de nominale waarde van die aandelen dat gelijk is aan het bedrag van de wettelijke rente (artikel 17, lid 1). In aansluiting hierop is bovendien bepaald dat in geval van ontbinding van de vennootschap aan houders van aandelen A op hun aandelen niet méér mag worden uitgekeerd dan de nominale waarde van deze aandelen, vermeerderd met eventueel achterstallig dividend (artikel 26 lid Pro 3). Het gevolg van deze financiele bepalingen is dat het economisch belang van Beheer bij Junior ligt.
1.5 Senior was algemeen bestuurder van Beheer en van Bedrijfsrecherche. In een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Amsterdam van 12 juli 2000, is vermeld dat junior sinds 3 april 1997 algemeen bestuurder van Beheer en als zodanig alleen en zelfstandig bevoegd is. Volgens Senior is Junior vanaf 1993 slechts titulair bestuurder van Beheer.
1.6 Beheer en Bedrijfsrecherche, daarbij vertegenwoordigd door Senior, hebben zich bij verzoekschrift van 21 maart 1997 gewend tot de Kantonrechter te Amsterdam met het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen haar en Junior te ontbinden wegens gewichtige redenen. In het verzoekschrift hebben zij onder meer gesteld:
"Dat er tussen de statutair directeur en bestuurder der beide vennootschappen [eiser] en de titulair directeur [verweerder] een ernstige en niet meer overbrugbare impasse is gerezen, is echter een feit."
1.7 In een op initiatief van Junior aangespannen procedure tot het doen plaatsvinden van een enquete en het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 3 april 1997 geoordeeld dat er gegronde redenen waren te twijfelen aan een juist beleid van Beheer en Bedrijfsrecherche, voorzover nodig, Junior tot bestuurder van bedrijfsrecherche benoemd, Senior en Junior het stemrecht op de door hen gehouden aandelen ontnomen en prof. mr. P.C. van den Hoek tot commissaris van de vennootschappen benoemd.
1.8 Bij beschikking van 15 mei 1997 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Beheer en Bedrijfsrecherche en mr. C.C.Th. van Andel tot onderzoeker benoemd.
1.9 Mr. van Andel heeft op 15 april 1998 het verslag van zijn onderzoek ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd. In het verslag heeft hij onder meer vermeld:
"Na kennisneming van alle processtukken heb ik gesprekken gevoerd met de door de Ondernemingskamer als commissaris benoemde prof. mr. P.C. van de Hoek en met Senior en Junior. Ik heb het daarbij tot mijn taak gerekend om allereerst te onderzoeken in hoeverre een minnelijke regeling tussen Senior en Junior tot stand zou kunnen komen.
Senior weigerde om in aanwezigheid van junior gesprekken te voeren. (...)
Ik teken hierbij nog aan dat de voorstellen van junior, die ik op 19 november aan [betrokkene 2 t/m 4] over heb gebracht, naar mijn mening voor senior zeer acceptabel waren op alle van belang zijnde punten, te weten de datum van juridisch en feitelijk vertrek van Senior, zijn pensioen, de (geleidelijke) overdracht van zijn aandelen aan Junior, en uitoefening van het stemrecht over alle aandelen (inclusief de aandelen van Junior) gedurende deze periode van geleidelijke overdracht conform het advies van vertrouwensmannen van beide partijen, bij voorkeur commissarissen.
Na 19 november heb ik geruime tijd op het antwoord van Senior moeten wachten. Uiteindelijk berichtte [betrokkene 4] mij bij schrijven d.d. 29 januari 1998 dat Senior het treffen van een regeling in de hem voorgelegde zin "onverantwoord" achtte.
Na de mislukking van mijn pogingen om in der minne een oplossing te bereiken heb ik mij vooral beziggehouden met de vraag: hoe nu verder met het bedrijf? In haar beschikking d.d. 15 mei 1997 heeft de Ondernemingskamer immers in feite reeds wanbeleid geconstateerd. Ik verwijs naar hetgeen ik daarover hierboven sub 1 heb vermeld: de Ondernemingskamer heeft vastgesteld, dat er een verstoorde verhouding tussen Senior en Junior bestaat en dat deze verstoorde verhouding tot een patstelling binnen de bedrijfsleiding heeft geleid, waardoor de besluitvorming wordt belemmerd en de continuïteit wordt bedreigd. Ik onderschrijf deze conclusies. Er is sprake van wanbeleid.
Bij mijn verdere onderzoek heb ik als uitgangspunt genomen dat voortzetting van de bedrijfsleiding door Senior en Junior gezamenlijk uitgesloten is. Wanneer geen gezamenlijke gesprekken mogelijk zijn (...), dan is het zeker niet mogelijk om gezamenlijk de directie te blijven voeren."
1.10 Bij beschikking van 8 oktober 1998 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat van wanbeleid van Beheer en Bedrijfsrecherche is gebleken. Zij heeft vervolgens Senior als bestuurder van Beheer en Bedrijfsrecherche met ingang van 3 april 1997 ontslagen en de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen A die Senior in Beheer hield aan prof. mr. Van den Hoek bevolen. De Ondernemingskamer heeft in die beschikking onder meer overwogen:
"De onderzoeker heeft omstandig gemotiveerd dat en waarom hij van oordeel is dat Junior geschikt en in staat is om de leiding van de onderneming(en) op zijn schouders te nemen en het belang van de ondernemingen met zich brengt dat hij daarmee dan ook wordt belast. De Ondernemingskamer sluit zich daarbij aan. Hetgeen Senior daar tegenover heeft gesteld is door verzoekers gemotiveerd betwist, vindt geen steun in het rapport van de onderzoeker, berust deels op loze verdachtmakingen en mist voor het overige feitelijke grondslag."
1.11 De Hoge Raad heeft bij beschikking van 28 juni 2000 het door Senior tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 oktober 1998 ingestelde beroep in cassatie verworpen.
1.12 Bij brief van 3 augustus 2000 heeft prof. mr. Van den Hoek aan de advocaat van Junior in verband met een door deze bij de Ondernemingskamer ingediend verzoek tot verlenging van de geldigheidsduur van de getroffen onmiddellijke voorzieningen onder meer het volgende geschreven:
"In mijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde enig commissaris van [A] B.V. ondersteun ik dit verzoek van harte. Zoals ook blijkt uit mijn verslaggeving aan de Ondernemingskamer is er thans rust bij de vennootschap waardoor een klimaat is geschapen, waarin de zaken kunnen floreren en inderdaad floreren.
Zou [eiser] het stemrecht op zijn aandelen herwinnen, dan verkrijgt hij daardoor wederom een meerderheid in de Aandeelhoudersvergadering, waarmee hij de zeggenschap naar zich toe kan trekken. Al hetgeen daardoor recentelijk is opgebouwd zou daarmee worden geriskeerd. Dat zou ook schadelijk zijn voor het personeel en andere bij de vennootschap betrokken belangen."
1.13 De conclusie van een door de ondernemingsraad van Bedrijfsrecherche op 21 maart 1997 opgemaakte "knelpuntenanalyse" houdt onder meer in:
"De oorzaak van de meeste knelpunten en het uitblijven van maatregelen en oplossingen aangaande deze knelpunten wordt ons inziens veroorzaakt door het huidige functioneren van de algemeen directeur.
Het is verontrustend om te zien dat Senior zijn zoon niet als opvolger ziet omdat deze niet zou voldoen, terwijl de knelpuntenanalyse aangeeft dat de huidige problemen direct verband houden met het disfunctioneren van senior."
1.14 In een tussenrapport van 22 september 1995 van een onderzoek dat door prof. W. Hartman RA op verzoek van Senior is ingesteld, wordt aanbevolen Junior tot enig statutair bestuurder te benoemen en Senior aangeraden zijn actieve bijdrage geleidelijk te beëindigen.
1.15 Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Gooi- en Eemland van 17 juni 1999 is - aanvankelijk - op het privé-adres van Senior ingeschreven de vennootschap naar het recht van de staat Alderney (Channel Islands) [C], met als enig bestuurder [betrokkene 1], de echtgenote van Senior.
1.16 Blijkens diverse "verzoeken tot waardeoverdracht", gericht aan de Stichting Pensioenfonds [B], is een aantal voormalige werknemers van Bedrijfsrecherche in dienst getreden van [C]. Deze vennootschap beweegt zich op hetzelfde terrein als Bedrijfsrecherche. Uit diverse door Junior in het geding gebrachte publicaties blijkt dat Senior zich presenteert als bestuurder dan wel werknemer van [C].
1.17 Junior heeft Senior bij exploit van 1 augustus 2000 gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Junior heeft gevorderd Senior te bevelen om de door hem gehouden aandelen A in [A] B.V. overeenkomstig art. 2:341 BW Pro aan eiser over te dragen alsmede Senior te verbieden het stemrecht op voornoemde aandelen uit te oefenen. Junior heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat Senior door zijn gedragingen het belang van Beheer, waaronder mede te begrijpen het belang van Bedrijfsrecherche en de daarmee verbonden onderneming, schaadt, zodat het voortduren van het aandeelhouderschap van Senior in redelijkheid niet geduld kan worden. Voorts stelt Junior dat de verhouding met Senior in een zo ernstige mate is verstoord dat de patstelling slechts kan worden doorbroken wanneer senior niet alleen als bestuurder, maar ook als aandeelhouder definitief het veld ruimt. De door de Ondernemingskamer in een enqueteprocedure getroffen maatregelen hebben naar hun aard een tijdelijk karakter; een definitieve oplossing kan slechts gevonden worden door de gedwongen overdracht door senior van de door hem gehouden aandelen in Beheer aan junior.
1.18 Volgens Junior kan benoeming van deskundigen die over de prijs van de aandelen advies uitbrengen (zie art. 2:339 BW Pro) achterwege blijven. De aandelen A dienen in beginsel op nominale waarde te worden gewaardeerd. Junior verwijst daartoe naar het door hem als productie 3 overgelegde accountantsrapport; Senior heeft geen tegenrapport overgelegd. Zonder benoeming van deskundigen kan de prijs van de aandelen volgens Junior worden vastgesteld op de in het rapport opgegeven waarde.
1.19 Senior heeft de vordering weersproken. Hij heeft - samengevat weergegeven - gesteld dat het onderzoek naar wanbeleid van de vennootschap en het oordeel daarover van de Ondernemingskamer was gericht op Senior als bestuurder en dit niets over zijn gedrag als aandeelhouder zegt. Er is geen enkel bewijs dat hij zich als aandeelhouder zou hebben misdragen of in die hoedanigheid beslissingen heeft genomen die de vennootschap zouden hebben geschaad. Volgens Senior heeft Junior zelfs geen begin van bewijs geleverd van zijn stellingen die een beroep op art. 2:336 jo Pro. 2:341 kunnen rechtvaardigen. Ten slotte verweert Senior zich tegen de stelling van Junior dat de prijs van de aandelen bepaald zou kunnen worden zonder benoeming van een deskundige; de wet schrijft die benoeming imperatief voor.
1.20 Bij vonnis van 28 maart 2001 heeft de rechtbank Senior bevolen de door hem gehouden aandelen A in Beheer overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:341 BW Pro aan junior over te dragen tegen betaling van een bedrag van NLG 18.700,--. Met junior was de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval de waarde van de aandelen kan worden vastgesteld zonder dat daarvoor een deskundigenbericht noodzakelijk is.
1.21 Senior is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij de Ondernemingskamer. Hij heeft een reeks grieven tegen het vonnis geformuleerd. Met grief 9 bestrijdt senior het oordeel van de rechtbank dat een deskundigenbericht ter vaststelling van de waarde van de aandelen niet noodzakelijk is. Junior heeft de grieven bestreden.
1.22 Bij arrest van 10 april 2003 heeft de Ondernemingskamer het vonnis van de rechtbank met aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd(2).
1.23 Senior heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Junior heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Junior heeft nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.16 van het arrest van de Ondernemingskamer. Het gaat daarin om de prijs van de aandelen in Beheer. Ik citeer de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.17:
"4.11 Voor de bepaling van de prijs van de over te dragen aandelen A in Beheer is van belang hetgeen in de statuten van Beheer omtrent die aandelen is bepaald. De Ondernemingskamer verwijst in de eerste plaats naar hetgeen dienaangaande hiervoor in 2.5 is weergegeven en meer in het bijzonder naar de artikelen 17 lid 1 en 26 lid 3.
4.12 Voorts bepaalt artikel 10 van Pro de statuten - voorzover van belang - het volgende:
1. Vrije overdracht van aandelen is uitgesloten behoudens overdracht van aandelen aan medeaandeelhouders aan de vennootschap zelf en zijn echtgenoot en bloed- en aanverwanten in de rechte lijn onbeperkt.
2. Iedere overdracht behoeft - wil zij geldig zijn - de goedkeuring van de vergadering van houders van aandelen A.
3. De overdracht moet plaats vinden binnen drie maanden, nadat de goedkeuring is casu quo geacht wordt te zijn verleend.
4. De goedkeuring wordt geacht te zijn verleend, indien:
a) op het verzoek tot goedkeuring niet is beslist binnen zes maanden nadat dit ter kennis van de vennootschap is gebracht
b) het orgaan van de vennootschap bedoeld in lid 2 van dit artikel niet gelijktijdig met de weigering van de goedkeuring aan de verzoeker opgave doet van een of meer gegadigden, die bereid zijn al de aandelen, waarop het verzoek tot goedkeuring betrekking heeft tegen contante betaling te kopen;
(...).
5. De prijs, die de verzoeker van de gegadigde(n) bedoeld in lid 4 onder b van dit artikel moet ontvangen, indien hij bereid is het aandeel of de aandelen waarop zijn verzoek betrekking had, aan laatstgenoemde(n) te verkopen en welke prijs voor aandelen A nimmer meer kan bedragen dan de nominale waarde van die aandelen, wordt vastgesteld door de verzoeker en het bestuur in onderling overleg. Bij het niet bereiken van overeenstemming over die prijs (...) wordt die prijs vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen, door de verzoeker en het bestuur gezamenlijk aan te wijzen.
Wordt over de aanwijzing van de deskundige(n) geen overeenstemming bereikt (...), dan wordt die prijs vastgesteld door drie onafhankelijke deskundigen, (...) te benoemen door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken (...).
4.13 Artikel 11 van Pro de statuten van Beheer houdt - voorzover van belang - in:
1. Indien aandelen anders dan door overdracht overgaan, moet(en) de rechthebbende(n) (...) binnen drie maanden na die overgang deze aandelen te koop aanbieden, allereerst aan de overige houders van aandelen van dezelfde soort vervolgens, indien die houders dat aanbod niet aanvaarden, aan de houders van aandelen van de andere soort en ten slotte, indien ook laatstgenoemden dat aanbod niet aanvaarden, aan één of meer door het orgaan van de vennootschap bedoeld in artikel 10 lid 2 aan Pro te wijzen andere gegadigden. (...)
2. De koopprijs van de ingevolge het bepaalde in lid 1 van dit artikel aangeboden aandelen wordt vastgesteld door de aanbieder en het bestuur in onderling overleg, terwijl bij het niet bereiken van overeenstemming over die prijs binnen één maand (...), het bepaalde in de tweede, derde en vijfde zin van artikel 10 lid 5 van Pro overeenkomstige toepassing is (...).
3. De verplichting bedoeld in lid 1 van dit artikel bestaat niet in geval van overgang aandelen krachtens boedelmenging en evenmin in geval van overgang van aandelen door het overlijden van de aandeelhouder of diens echtgenote (...).
4.14 Hetgeen in de statuten van Beheer omtrent de - waarde van de - aandelen A is bepaald, kan tot geen andere slotsom leiden dan dat de Rechtbank met juistheid heeft overwogen en beslist dat zij slechts tegen betaling van de nominale waarde kunnen worden overgedragen en dat aan die aandelen derhalve geen andere waarde kan worden toegekend, zodat het benoemen van een of meer deskundige(n) achterwege kan blijven. In aanvulling op hetgeen de Rechtbank dienaangaande heeft overwogen, heeft nog het volgende te gelden.
4.15 Uit het samenstel van de statutaire bepalingen met betrekking tot de aandelen A volgt dat daaraan enerzijds de overwegende zeggenschap in beheer is toegekend, zodat zij het karakter hebben van prioriteitsaandelen, doch kan anderzijds niet anders worden afgeleid dan dat zowel in geval van overgang anders dan door overdracht (artikel 11 van Pro de statuten), de houder van die aandelen nimmer een hogere vergoeding dan overeenkomt met hun nominale waarde kan bedingen. Met betrekking tot deze aandelen geldt voorts - zoals met betrekking tot prioriteitsaandelen gebruikelijk is - dat daaraan geen recht op - uitkering van de - winstreserves is toegekend. Een aanspraak op een hogere vergoeding dan overeenkomt met de nominale waarde kan derhalve ook niet daaraan worden ontleend.
4.16 Tegen de achtergrond van de - voormelde uitleg van de - statuten van Beheer, waarvan de uitleg is voorbehouden aan de rechter, valt dan ook niet in te zien dat de benoeming van een of meer deskundige(n) ter voorlichting omtrent de waarde van de aandelen A in het geplaatste kapitaal van Beheer enig - redelijk - doel zou kunnen dienen, zodat die benoeming achterwege dient te blijven.
4.17 De Ondernemingskamer overweegt in dit verband nog dat het oordeel waartoe zij hiervoor is gekomen, in overeenstemming is met de rechtspraak inzake overdracht van aandelen ingevolge de artikelen 2:92a en 2:201a BW en ingevolge Afdeling 1 van Titel 8 van Boek 2 BW, van de strekking dat de prijs van de aandelen waarom het telkens gaat dient te worden vastgesteld op pro rata basis en dat de omstandigheid dat aan een (meerderheids)pakket - feitelijke - zeggenschapsrechten zijn verbonden - derhalve - geen prijsverhogende invloed heeft, net zo min als dat de omstandigheid dat sprake is van een minderheidspakket een depreciërende invloed op de prijs van de aandelen heeft."
2.2 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 4.14 en 4.16 ten onrechte heeft overwogen dat het benoemen van een of meer deskundige(n) achterwege kan blijven respectievelijk geen redelijk doel zou kunnen dienen. Het had het vonnis van de rechtbank, zonder een of drie deskundigen te benoemen, zoals artikel 2:339 BW Pro imperatief voorschrijft, niet mogen bekrachtigen.
2.3 De geschillenregeling is tezamen met het enquêterecht geregeld in titel 8 van Boek 2 BW. In de eerste afdeling (artikel 2:335 tot Pro en met artikel 2:343 BW Pro) is de geschillenregeling, in werking getreden op 1 januari 1989, opgenomen; het gaat er in deze regeling om dat aandeelhouders die een onoplosbaar geschil hebben uit elkaar kunnen. Dit kan door een gedwongen overdracht (artikel 2:336 e.v. BW) of een gedwongen overname (artikel 2:343 e.v. BW). In de onderhavige zaak gaat het om een gedwongen overdracht: junior dwingt senior zijn aandelen over te dragen.
2.4 De parlementaire geschiedenis vermeldt de strekking van de geschillenregeling; onder meer wordt ingegaan op het verschil met het enquêterecht:
"Het wetsontwerp strekt ertoe een uitweg te bieden in geval van geschillen tussen aandeelhouders die de samenwerking in een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap met besloten karakter ernstig bemoeilijken.(...)(4)
In het enquêterecht ligt het zwaartepunt bij het onderzoek door een of meer deskundigen, dat de gehele gang van zaken van de rechtspersoon omvatten kan en bij de eventueel naar aanleiding daarvan te treffen maatregelen die dienen om een goede gang van zaken en een goed beleid in de rechtspersoon te herstellen en aan het wanbeleid een einde te maken. In de geschillenregeling gaat het om het doorbreken van een impasse door de gedwongen verwijdering van aandeelhouders. (...)"(5)
2.5 De rechter bepaalt in het geval van een verzoek tot overdracht van aandelen allereerst of de aandeelhouder tegen wie de vordering zich richt door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld (artikel 2:336 lid 1 BW Pro). Artikel 2:339 lid 1 BW Pro bepaalt het volgende:
"Indien de vordering wordt toegewezen benoemt de rechter een of drie deskundigen die over de prijs van de aandelen schriftelijk bericht moeten uitbrengen. De artikelen 194 tot en met 200 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor het overige van toepassing. De deskundigen vangen hun werkzaamheden pas aan, nadat het vonnis onherroepelijk is geworden. Tegen de deskundigenbenoeming staat geen hogere voorziening open."
In de Memorie van Toelichting is bij artikel 2:339 BW Pro o.m. het volgende opgenomen:
"Om de prijs van de aandelen te kunnen vaststellen benoemt de rechter een of drie deskundigen die hem over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. Die benoeming zal meestal bij het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen (een tussenvonnis) geschieden, maar het kan ook later. (...)
Het ontwerp van de Commissie Vennootschapsrecht 1975 ging ervan uit dat de prijs door de deskundigen zou worden vastgesteld en dus niet door de rechter. Het rechtskarakter van de prijsvaststelling door deskundigen was echter niet duidelijk. Een bezwaar is dan dat een vonnis houdende een bevel tot overdracht moeilijk te executeren is wanneer de prijs van de aandelen niet door de rechter is vastgesteld. Nadere bezinning op dit stelsel heeft tot de conclusie geleid - zie punt 3 onder d) van de algemene toelichting hiervoor - dat de rechter, en niet de deskundigen, de prijs van de aandelen moet vaststellen, overeenkomstig het gemene recht dat is neergelegd in de artikelen 222 e.v. Rechtsvordering.
2.6 De rechter bepaalt in zijn eindvonnis zelfstandig de prijs van de aandelen.(6) Hij is niet gebonden aan de waardering door de deskundige(n).(7) De rechter zal in het algemeen de mening van de deskundige(n) volgen.(8) Ik merk nog op dat ingevolge HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 de rechter nauwelijks behoeft te motiveren op grond waarvan hij instemt met het deskundigenadvies, maar dat hij op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundige zal moeten ingaan.
2.7 Uit de wettekst en de toelichting blijkt dat de rechter een of drie deskundigen moet benoemen; anders dan bij de uitkoopregeling, waarin art. 2:201a lid 5 bepaalt dat de rechter kan bevelen dat een of drie deskundigen berichten over de waarde van de aandelen, is de benoeming van deskundigen in de geschillenregeling dwingend voorgeschreven. Ook de tekst van en de toelichting bij art. 2:340 lid 1 wijzen Pro in die richting.
2.8 De Ondernemingskamer heeft in 2000 geoordeeld dat zij de benoeming van deskundigen achterwege kan laten en in overeenstemming met de bedoeling van partijen zelf de waarde van de aandelen kan vaststellen.(9) De JOR-annotator meent dat artikel 2:339 lid 1 BW Pro de benoeming van een deskundige imperatief bepaalt; de handelwijze van de Ondernemingskamer die het verplichte deskundigenbericht oversloeg, is niet met de huidige wettekst te verenigen, doch hij vindt deze wel praktisch. Hij wijst er daarbij op dat de prijsvaststelling op basis van de stellingen van partijen door de Ondernemingskamer vaststond en het advies van de deskundige, waaraan de rechter niet gebonden is, daaraan niets zou hebben kunnen veranderen. Ook brengt de annotator nog onder de aandacht dat onder de Belgische geschillenregeling die van de Nederlandse regeling is afgeleid de rechter bevoegd is de prijs van de aandelen zonder deskundigenbericht te bepalen, als hij meent dat hij daartoe over voldoende gegevens beschikt.
2.9 Van belang voor de beoordeling van het eerste cassatiemiddel is naast het al ge noemde artikel 2: 339, lid 1 BW mijns inziens ook artikel 2: 339, lid 3 BW. Dit artikellid bepaalt het volgende:
"De deskundigen stellen hun bericht op met inachtneming van hetgeen omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen in de blokkeringsregeling is bepaald".
Dit artikellid verwijst de deskundigen naar hetgeen over waardebepaling van niet-vrij overdraagbare aandelen in de statutaire blokkeringsregeling is bepaald. Ik merk bij dit artikellid op dat, alhoewel de rechter, zoals al gezegd, op grond van artikel 2: 340, lid 1 BW een zekere vrijheid heeft af te wijken van de door de deskundigen bepaalde waarde, het in de rede ligt dat ook hij het voorschrift van artikel 2: 339, lid 3 BW zoveel mogelijk volgt. Als men hiervan niet zou uitgaan, zou het voorschrift van artikel 2: 339, lid 3 BW wel heel weinig betekenis hebben. Ik word in deze gedachte gesterkt door hetgeen Maeijer schrijft over het doel van artikel 2: 339, lid 3 schrijft:
"De gedachte is dat men bij gedwongen overdracht dezelfde prijs dient te verkrijgen als bij vrijwillige vervreemding" (10).
Men moet - anders gezegd - door het in het leven roepen van een geschilsituatie geen kans op hogere prijs dan de uit de statuten voortvloeiende prijs kunnen afdwingen.
2.10 In het ook door de Ondernemingskamer geciteerde artikel 10, lid 5 van de statuten van Beheer is het volgende bepaald over de prijsbepaling van aandelen die een aandeelhouder aan een persoon wil overdragen aan wie dit niet vrijelijk kan:
"De prijs, die de verzoeker van gegadigde(n) bedoeld in lid 4 onder b van dit artikel moet ontvangen, indien hij bereid is het aandeel of de aandelen waarop zijn verzoek betrekking had, aan laatstgenoemde(n) te verkopen en welke prijs voor aandelen A nimmer meer kan bedragen kan bedragen dan de nominale waarde van die aandelen, wordt vastgesteld door de verzoeker en het bestuur in onderling overleg. Bij het niet-bereiken van overeenstemming over die prijs binnen een maand, nadat door verzoeker om het overleg daarover is verzocht, wordt die prijs vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, door de verzoeker en het bestuur gezamenlijk aan te wijzen".
2.11 Van belang is ook dat het bedrag van de nominale waarde als prijs voor niet-vrij overdraagbare aandelen van het type A dat Beheer heeft uitgegeven niet ongebruikelijk(11) is. Een dergelijke prijsbepaling is ook niet onredelijk, omdat de aandelen slechts recht op een dividend geven dat gelijk is aan de wettelijke rente. Bij ontbinding van de vennootschap mag erop niet meer worden uitgekeerd dan het bedrag van de nominale waarde. De aandelen A geven hiermee geen recht op de een of andere vorm van overwinst. Als dat wel het geval zou zijn, zou het wel nodig zijn de (rendements)waarde van het in de vennootschap ondergebrachte bedrijf te berekenen. Bij aandelen die slechts beperkt recht geven op winst uit het bedrijf is dat niet nodig.
2.12 Uitgaande van (het doel van) artikel 2:339, lid 3 BW en de in dit geval toe te passen statutaire bepalingen inzake de waardering van aandelen A komt het mij niet onbegrijpelijk voor dat de Ondernemingskamer in rov. 4.14 van zijn bestreden arrest in navolging van de rechtbank heeft beslist dat de prijs voor de aandelen A op geen ander bedrag kan worden vastgesteld dan het bedrag van de nominale waarde. Tegen deze achtergrond vind ik het niet onjuist dat de Ondernemingskamer vervolgens heeft beslist dat in het onderhavige geval toepassing van het dwingende artikel 2: 339, lid 1 BW voor de bepaling van de waarde van de aandelen A geen redelijke zin heeft en daarom buiten beschouwing mag blijven. Ik wijs er met nadruk op dat ik met het eerste cassatiemiddel eens ben dat artikel 2: 339, lid 1 BW een verplicht deskundigenrapport voorschrijft. Dit neemt niet weg dat in een uitzonderlijk geval als het onderhavige zo'n dwingende wetsbepaling mijns inziens buiten toepassing mag blijven, als toepassing ervan evident geen redelijke zin heeft. Zo'n geval doet zich hier mijns inziens voor. De vergelijking die in onderdeel 3.13 van de schriftelijke toelichting van Senior wordt gemaakt tussen het verplichte deskundigenrapport bij de geschillenregeling en het verplichte onderzoek in de enqueteprocedure gaat niet op, omdat het verplichte deskundigenbericht in het kader van de geschillenregeling in mindere mate een spilfunctie heeft dan het verplichte onderzoek bij een enquêteprocedure.
2.13 Voor de verantwoording van mijn zojuist gegeven antoord op de vraag of de Ondernemingskamer in het onderhavige geval een deskundigenbericht moet gelasten, zoek ik aansluting bij de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de beoordeling van verzoeken tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht op de voet van art. 202 Rv Pro. Anders dan art. 2:339 lid 1 BW Pro is art. 202 Rv Pro. een "kan"-bepaling. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad komt aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten echter geen discretionaire bevoegdheid toe; hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten. Dit is echter anders indien de rechter van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt - bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten - of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.(12) Naar mijn mening kan deze rechtspraak worden doorgetrokken naar art. 2:339 lid 1 BW Pro; de deskundigenbenoeming van art. 2:339 lid 1 BW Pro kan op grond van "een ander zwaarwichtig bezwaar" buiten toepassing blijven. Uiteraard zijn er verschillen tussen de deskundigenbenoeming van art. 2:339 lid 1 BW Pro en art. 202 Rv Pro. Ik realiseer mij bijvoorbeeld dat er geen verzoek van Senior ter beoordeling voorligt, nu art. 2:339 lid 1 BW Pro een deskundigenbericht voorschrijft. Dit neemt evenwel niet weg dat de rechter een afweging heeft moeten maken toen Junior in eerste aanleg naar voren bracht dat benoeming van deskundigen op grond van art. 2:339 lid 1 BW Pro achterwege kon blijven omdat - kort gezegd - de statuten de waarde van de aandelen bepaalden. Het kennelijke bezwaar van de Ondernemingskamer tegen het benoemen van deskundigen inhoudende dat geen andere waarde aan de aandelen kan worden toegekend, nu die waarde uit de statuten volgt, is n.m.m. een zwaarwichtig bezwaar op grond waarvan zij het deskundigenonderzoek achterwege mocht laten.(13) Het eerste onderdeel van het middel slaagt niet.
2.14 Onderdeel 2 klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de waarde van de aandelen A niet uitsluitend op basis van de statuten kan worden vastgesteld, maar afhankelijk is van de (in het onderdeel genoemde) omstandigheden van het geval.
2.15 Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. Artikel 2: 339, lid 3 BW schrijft voor dat de waarde van de over te dragen aandelen met inachtneming van hetgeen in de blokkeringsregeling door de deskundigen wordt bepaald. Deze formulering van de wetgever laat mijns inziens geen ruimte om met andere omstandigheden rekening te houden dan met hetgeen over de waardebepaling in de statutaire blokkeringsregeling is voorgeschreven. Het woord "in acht nemen" van een bepaalde regeling betekent niet meer en niet minder dan het toepassen van de betrokken regeling.
2.15 Onderdeel 3 stelt voorop dat de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 4.14 hetgeen de rechtbank over de prijs van de over te dragen aandelen heeft overwogen, mede aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Daartoe behoort onder meer de overweging dat met het dividend geen rekening behoeft te worden gehouden (rov. 11). Dat oordeel is volgens het onderdeel onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.16 Het onderdeel faalt. Het door de Ondernemingskamer overgenomen oordeel van de rechtbank dat bij de bepaling van de waarde van de aandelen A geen rekening behoeft te worden gehouden met dividend, vindt voldoende steun in hetgeen de statuten van de vennootschap daarover bepalen, namelijk dat de prijs van de aandelen nimmer meer kan bedragen dan de nominale waarde van deze aandelen. De invloed van andere omstandigheden is daarmee uitgesloten. De rechtbank heeft dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen voldoende gemotiveerd.
2.17 Onderdeel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 4.15 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat de houder van aandelen A nimmer een hogere vergoeding kan ontvangen dan overeenkomt met de nominale waarde van die aandelen en betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is.
2.18 Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. Zoals enkele malen opgemerkt, bepaalt artikel 2: 339, lid 3 BW dat de waardebepaling van aandelen in het kader van de geschillenregeling dient plaats te vinden met inachtneming van hetgeen over de vaststelling van de waarde van de over te dragen aandelen in de blokkeringsregeling is bepaald. Een redelijke uitleg van hetgeen de wetgever met de woorden "met inachtneming van hetgeen omtrent de vaststelling van de waarde van aandelen in de blokkeringsregeling is bepaald" uit artikel 2:339, lid 3 BW heeft bedoeld, houdt mijns inziens in dat in het kader van de geschillenregeling dat onderdeel van blokkeringsregeling toegepast moet worden dat betrekking heeft op waardebepaling van aandelen in gevallen waarin een aandeelhouder zijn aandelen niet vrijelijk aan de door hem gewenste persoon kan overdragen. Voor dat geval bepaalt artikel 10, lid 5 van de statuten van Beheer volgens de in rov. 4.14 en 4.15 te vinden uitleg van de Ondernemingskamer dat de prijs van de over te dragen nimmer meer kan bedragen dan het bedrag van de nominale waarde van de aandelen. Tegen dit oordeel komt het cassatiemiddel niet in het geweer. Tegen deze achtergrond doet het mijn inziens niet terzake welke regels voor de waardebepaling van aandelen A gelden in andere gevallen, zoals in het geval van een overdrachtsverplichting van de aandelen A of in de situatie dat de houder van aandelen A zijn aandelen aan zogenaamde vrije gegadigden wil overdragen. Op die situaties heeft het vierde cassatiemiddel betrekking. Bij een oordeel over de wijze waarop de statuten in die situaties uitgelegd dient te worden heeft Senior in het licht van de inhoud van artikel 2: 339, lid 3 BW geen belang.
2.19 Onderdeel 5 stelt dat de rechtbank in strijd met het bepaalde in art. 2:340 BW Pro Junior niet heeft veroordeeld tot contante betaling van de prijs van de over te dragen aandelen. Het klaagt dat de Ondernemingskamer deze omissie niet ambtshalve heeft hersteld, doch het vonnis heeft bekrachtigd.
2.20 Het door de Ondernemingskamer bekrachtigde vonnis van de rechtbank vermeldt in het dictum o.m. het volgende:
"- beveelt Senior de door hem gehouden aandelen A in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:341 BW Pro aan Junior over te dragen tegen betaling van een bedrag van ƒ 18.700,= (achttienduizendzevenhonderd gulden);"
Dit onderdeel van het dictum, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 11 (tweede alinea) waarin de rechtbank overwoog dat het door Junior aan Senior te betalen bedrag voor de aandelen A op ƒ 18.700,= zal worden gesteld, laat geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank Junior heeft veroordeeld tot contante betaling van de prijs van de aandelen. Het onderdeel miste derhalve feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rechtsoverweging 2 van de Ondernemingskamer. In rov 2.1 overweegt de Ok dat zij uitgaat van de feitenvaststelling onder 1.a tot en met 1.w in het vonnis van de rechtbank.
2 Het arrest van de Ondernemingskamer is in JOR 2003, 144 met een noot van C.D.J. Bulten gepubliceerd.
3 De dagvaarding is op 9 juli 2003 uitgebracht.
4 Kamerstukken II, 1984-1985, 18905, nrs. 1-3, blz. 7.
5 Kamerstukken II, 1984-1985, 18905, nrs. 1-3, blz. 8.
6 Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 498.
7 Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, nr. 356.
8 Zie ook Kamerstukken II, 1984-1985, 18905, nrs. 1-3, blz. 21.
9 OK 9 maart 2000, JOR 2000, 167 en vervolgens OK 28 september 2000, JOR 2000, 218 m.nt. A.F.J.A. Leijten.
10 Asser-Maeijer 2-III, p. 746.
11 Ik verwijs naar de in de schriftelijke toelichting van junior op p. 4 en 5 aangehaalde literatuur.
12 HR 19 december 2003, R03/017 onder verwijzing naar HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135 en HR 12 september 2003, RvdW 2003, 140.
13 Voorts is er nog het bezwaar van de toch al te lange duur van de procedure op de voet van titel 8 afd. 1 Boek 2 BW; zie het rapport van de expergroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische zaken, "Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht", blz. 14-1