Conclusie
R04/050HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 5 november 2004
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
In deze alimentatiezaak gaat het hoofdzakelijk om de berekening van de behoeften van de vrouw.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) zijn op 15 december 1967 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 4 september 1995 heeft de vrouw aan de rechtbank te Leeuwarden verzocht de echtscheiding uit te spreken, de man te veroordelen om over te gaan tot scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap en ten laste van de man een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw vast te stellen ten bedrage van f 15.000,- per maand.
1.2. De man heeft geen verweer gevoerd tegen de verzochte echtscheiding en scheiding en deling, maar wel tegen het alimentatieverzoek. Bij beschikking van 1 mei 1996 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 19 december 1996 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Met betrekking tot het alimentatieverzoek heeft de rechtbank de beslissing aangehouden.
1.3. Bij beschikking van 3 februari 1999 heeft de rechtbank aan de man verzocht bepaalde inlichtingen te geven omtrent zijn financiële draagkracht en aan de vrouw verzocht inlichtingen te geven omtrent haar behoefte aan alimentatie. Bij beschikkingen van 19 mei 1999 en 11 augustus 1999 heeft de rechtbank een registeraccountant tot deskundige benoemd en hem een aantal vraagpunten voorgelegd.
1.4. Deze deskundige heeft op 14 augustus 2000 aan de rechtbank laten weten dat de man hem onvoldoende gegevens had verstrekt om hem in staat te stellen alle vragen van de rechtbank te beantwoorden. Bij beschikking van 18 april 2001 heeft de rechtbank de man veroordeeld tot betaling van een alimentatie aan de vrouw van f 15.000,- per maand. De rechtbank stelde de behoeften van de vrouw op dit bedrag en achtte de draagkracht van de man toereikend om deze alimentatie te kunnen betalen(1).
1.5. De man heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. De vrouw heeft incidenteel geappelleerd. Het incidenteel appel kan verder onbesproken blijven. Bij beschikking van 10 april 2002 heeft het hof een (aanvullend) deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht, dezelfde registeraccountant als deskundige benoemd en hem een aantal vragen voorgelegd die betrekking hadden op de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man.
1.6. Nadat de deskundige op 26 november 2002 verslag had uitgebracht, heeft het hof bij beschikking van 19 maart 2003 (rov. 27) vastgesteld dat de man in staat moet worden geacht de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te betalen. Het hof heeft een aantal beslissingen genomen met betrekking tot de inkomsten van de vrouw uit arbeid, haar vermogen en haar mogelijkheden om aanvullende inkomsten te verwerven. Met betrekking tot de behoeften van de vrouw had het hof nog enkele vragen over een ontvangen erfenis en over de waarde van het onroerend goed. Het hof heeft de vrouw opgedragen aanvullende inlichtingen te verschaffen.
1.7. De vrouw heeft de gevraagde inlichtingen gegeven. Bij "akte houdende uitlating" d.d. 4 juni 2003 heeft de man het hof verzocht om terug te komen op een aantal beslissingen in de beschikking van 19 maart 2003. Bij beschikking van 10 september 2003 heeft het hof dit verzoek van de man van de hand gewezen en aan de vrouw opgedragen bepaalde bewijsstukken over te leggen.
1.8. De man heeft wederom verzocht terug te komen op eerder genomen beslisingen. Bij eindbeschikking van 14 januari 2004 heeft het hof dit geweigerd en, na bespreking van de resterende vraagpunten, de behoeften van de vrouw vastgesteld op het bedrag dat de rechtbank had bepaald (f 15.000,- per maand vanaf datum echtscheiding). Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.9. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De onderdelen 1, 2 en 3 zijn gericht tegen de tussenbeschikking van 19 maart 2003 en hebben betrekking op de vaststelling van de behoeften van de vrouw.
2.2. Art. 1:397 BW Pro bepaalt dat bij de bepaling van het verschuldigde bedrag voor levensonderhoud enerzijds rekening wordt gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon. Art. 1:157 BW Pro bepaalt dat de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud kan toekennen. Al geruime tijd geleden is in de rechtspraak beslist dat de rechter bij het vaststellen van de behoeften van de alimentatiegerechtigde zich niet hoeft te beperken tot het bedrag dat de alimentatiegerechtigde nodig heeft om in leven te blijven, zoals bijv. de bijstandsnorm. De rechter mag bij het bepalen van de behoeften mede in aanmerking nemen de mate van welstand waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben kunnen leven(2). In de vakliteratuur is aandacht gevraagd voor het verschijnsel dat door de toegenomen welvaart en het toegenomen aantal tweeverdieners zich gevallen voordoen waarin de draagkracht van de onderhoudsplichtige zó groot is dat de vraag rijst naar de bovengrens van de behoeften van de alimentatiegerechtigde. In discussie is met name de vraag, of de rechter bij het in aanmerking nemen van de welstand moet letten op het netto-gezinsinkomen vóór de scheiding dan wel op het uitgavenpatroon van het gezin vóór de scheiding(3).
2.3. In HR 19 december 2003, NJ 2004, 140, is hieromtrent overwogen:
"In de eerste plaats betoogt het middel dat de behoefte van de vrouw in overeenstemming met de welstand waarin partijen hebben geleefd, niet dient te worden afgeleid uit het inkomen dat partijen gedurende de laatste jaren van hun huwelijk hadden, doch dient te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen tijdens hun huwelijk uitgaven. Dit betoog kan echter in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De rechter moet immers bij het bepalen van de mede aan de welstand gerelateerde behoefte rekening houden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven geven immers een aanwijzing voor het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. Ook de (mogelijkheid van) vermogensvorming zal in beginsel - afhankelijk van de omstandigheden - bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd".
De rechter kan niet volstaan met een onderzoek naar de welstand in het verleden. Hij zal rekening moeten houden met de (door het verbreken van de samenwoning gewijzigde) actuele situatie. Kennelijk met het oog daarop, heeft de Hoge Raad het volgende toegevoegd:
"De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige, globaal te schatten, uitgaven of reserveringen voor de te verwachten lasten van de onderhoudsgerechtigde redelijk zijn, zal mede beoordeeld moeten worden naar de mate van welstand zoals deze door de rechter op vorenbedoelde wijze is vastgesteld."
2.4. Ook in de onderhavige zaak stond de rechter voor de vraag hoe de behoefte van de vrouw moet worden bepaald, mede in aanmerking genomen de welstand waarin partijen vóór de scheiding hebben geleefd. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 7, waar het hof overweegt:
"Voorts is uit de stukken, waaronder het deskundigenbericht, de bij beroepschrift overgelegde jaarstukken en de behandeling ter zitting gebleken dat er over de jaren 1994 en 1995 in rekening courant bij voormelde BV(4) opnames zijn verricht tot een bedrag in totaal f 368.104 (...) en dat deze opnames voor privébestedingen zijn aangewend. Het hof zal deze opnamen in rekening courant bij de inkomsten over de jaren 1994 en 1995 optellen, zeker nu de man zich, gelet op de in deze vennootschap opgebouwde vrije reserves en liquide middelen, een (veel) hoger salaris had kunnen toekennen".
De klacht houdt in dat hier geen sprake is van een vermogensvorming, anders dan het hof veronderstelt. Opnamen in rekening-courant zijn volgens het middelonderdeel niet te beschouwen als inkomsten aan de hand waarvan de aan de welstand gerelateerde behoeften dienen te worden vastgesteld. Opnamen in rekening-courant leiden immers tot een schuldenpositie, die dient te worden afbetaald met rente.
2.5. Op zich is juist, dat een boeking in rekening-courant inhoudt dat de opnamen door de man(5) uitsluitend mogelijk zijn wanneer door die opnamen een schuld van de vennootschap aan de man wordt afgelost of indien, zoals het middelonderdeel bedoelt, de man tegenover de vennootschap een nieuwe schuld aangaat (bijv. een schuld uit lening; voorschot). Ook is juist, dat het bedrag dat iemand uit hoofde van een lening in handen krijgt niet tot zijn inkomen wordt gerekend. Wanneer een der echtelieden bij de bank bijvoorbeeld € 25.000 leent voor de aanschaf van een auto, kan het van de bank ontvangen bedrag niet worden gerekend tot de "inkomsten gedurende de laatste jaren van het huwelijk", wanneer de rechter de welstand van partijen wil vaststellen om de behoeften te bepalen.
2.6. Het hof heeft dit niet miskend. Uit rov. 7 valt op te maken dat het hof ervan uitgaat dat de man in overwegende mate zelf heeft kunnen bepalen of de winst van zijn besloten venootschap in het bedrijf wordt gelaten dan wel wordt uitgekeerd en dat hij zelf de hoogte van zijn salaris heeft kunnen bepalen. Wanneer de man besluit om de winst in het bedrijf te laten - en aldus een vermogen vormt, dat naar redelijke verwachting op enig moment zal leiden tot inkomsten van de man uit vermogen -, doch bij wijze van voorschot op een afrekening die in de toekomst zal plaatsvinden(6) gelden opneemt ten behoeve van privé-uitgaven, mag de rechter daaruit een aanwijzing putten voor het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. Meer dan dat heeft het hof niet gedaan.
2.7. Hoewel de bepaling van de welstand waarin partijen hebben geleefd niet hetzelfde is als de bepaling van de draagkracht(7), kan het nuttig zijn ook eens te bezien hoe dit probleem wordt opgelost bij de vaststelling van de draagkracht. De NVvR-werkgroep alimentatienormen heeft een aanbeveling gedaan omtrent alimentatie en winst uit onderneming(8). Soms leidt het "oppotten" van winst in de vennootschap tot de stelling dat, voor de vaststelling van alimentatie, de BV-constructie kan worden weggedacht en de gehele winst als inkomen van de alimentatieplichtige kan worden gezien. Zover is het hof in de onderhavige zaak niet gegaan. In andere gevallen kan, in het kader van de vaststelling van alimentatie, grond bestaan voor een (fictieve) salarisverhoging van of dividenduitkering aan de directeur-grootaandeelhouder, indien de BV winst behaalt. Dit sluit aan bij de meer algemene regel, dat de rechter bij de bepaling van de draagkracht ook mag letten op inkomsten die de onderhoudsplichtige (feitelijk niet heeft, maar) zich in redelijkheid kan verwerven(9). Bij gebruikmaking van een dergelijke constructie dient wel te worden gelet op de gevolgen voor en het belang van de vennootschap in kwestie.
2.8. Tegen deze achtergrond heeft het hof voor de bepaling van de behoeften van de vrouw mede rekening mogen houden met de desbetreffende opnamen. Onderdeel 1 faalt.
2.9. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 10, waar het hof overweegt dat de behoefte van de vrouw wordt vastgesteld op 70 % van het (in rov. 9 berekende, op het inkomen over 1994 en 1995 gebaseerde) gemiddelde jaarlijkse gezinsinkomen. Het hof overweegt dat niet gebleken is dat uit dit jaarlijkse gezinsinkomen nog kosten van verzorging en opvoeding of kosten van levensonderhoud en studie van de kinderen van partijen dienden worden betaald. De klacht houdt in dat het hof bij het bepalen van de welstand van partijen tijdens het huwelijk rekening had dienen te houden met het door de man gestelde feit dat in 1994 en 1995 uitgaven zijn gedaan voor de studie van beide kinderen van partijen.
2.10. Het middelonderdeel stelt niet duidelijk, met welke rechtsregel de aangevallen rechtsoverweging in strijd zou zijn. Mogelijk heeft de man bedoeld terug te grijpen op de bij onderdeel 1 vermelde jurisprudentieregel, dat de rechter bij het bepalen van de mede aan de welstand gerelateerde behoefte rekening dient te houden met "alle relevante omstandigheden". Aldus gelezen, mist de rechtsklacht feitelijke grondslag: het hof heeft niet beslist dat bij het bepalen van de behoefte geen rekening mág worden gehouden met de door de man gestelde uitgaven voor de studie van de kinderen.
2.11. De motiveringsklacht houdt in dat onbegrijpelijk is op grond waarvan het hof aan deze stelling van de man voorbij is gegaan. Het middelonderdeel wijst in dit verband op een brief van 1 maart 2001 van de procureur van de man aan de rechtbank. In die brief wordt slechts zeer globaal, niet speciaal met betrekking tot de jaren 1994/95, van studiekosten melding gemaakt(10). Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof aan die passage in de brief voorbij is gegaan. Het middelonderdeel wijst voorts op een akte die namens de man op 4 juni 2003 aan het hof is toegezonden. Het behoeft m.i. geen betoog dat het hof in een op 19 maart 2003 gegeven beschikking met de inhoud van die akte geen rekening heeft kunnen houden. Onderdeel 2 faalt.
2.12. Onderdeel 3 heeft betrekking op diezelfde rechtsoverweging. Het klaagt dat onjuist is dat, althans onbegrijpelijk is waarom, het hof de behoefte van de vrouw stelt op 70 % van het gemiddelde jaarlijke gezinsinkomen. Het onderdeel wijst op de reeds aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 19 december 2003 en betoogt dat het hof niet had mogen volstaan met een onderzoek naar de vraag in welke welstand partijen tijdens hun huwelijk hebben geleefd, maar ook acht had moeten slaan op "concrete gegevens betreffende de reële of met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud".
2.13. In de formulering van de op 19 maart 2003 gegeven tussenbeschikking heeft het hof nog geen rekening kunnen houden met de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 2003. Uit de context kan niettemin worden afgeleid dat het hof de juiste maatstaf voor ogen heeft gehad. In rov. 2 neemt het hof tot uitgangspunt het bedrag dat nodig is om een staat te voeren die de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid past, mede gelet op de welstand van partijen tijdens het huwelijk. Met andere woorden: het hof is niet blijven steken in de toestand waarin de vrouw vóór haar scheiding verkeerde, maar heeft ook gekeken naar de actuele toestand. In het bijzonder heeft het hof acht geslagen op het feit dat de vrouw na de echtscheiding de niet-winstgevende zoogkoeienhouderij is blijven exploiteren, op het huurwaardeforfait en WOZ-aanslagen en op de onkosten die tegenover haar inkomsten uit verpachting staan (zie de beschikking van 10 september 2003). Het oordeel omtrent de actuele behoefte van de vrouw is dus niet zonder motivering gelaten. Het middelonderdeel preciseert niet in welk opzicht het hof nog méér concrete gegevens had moeten vermelden dan het hof in feite heeft gedaan. Hierop stuiten zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht af.
2.14. Onderdeel 4 is gericht tegen de eindbeschikking van het hof en heeft betrekking op de vaststelling van de draagkracht van de man. Het hof overwoog in rov. 3:
"De man heeft in voormelde antwoordakte nog naar voren gebracht dat zijn draagkracht in 2003 drastisch is afgenomen door de afgenomen resultaten in zijn onderneming als gevolg waarvan het verwachte bruto inkomen voor 2003 uitkomt op € 50.000,- en dat de prognose voor 2004 op eenzelfde bedrag uitkomt. Het hof is evenwel van oordeel dat de man deze stelling, mede gelet op het onzekere karakter van deze toekomstige omstandigheid, onvoldoende heeft onderbouwd zodat het hof hieraan voorbij zal gaan."
2.15. De primaire rechtsklacht, dat het hof niet aan deze stelling van de man had mogen voorbijgaan(11), faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens zijn motivering juist wel op deze stelling is ingegaan doch haar als niet vaststaand heeft aangemerkt. De subsidiaire klacht houdt in dat een verwerping van het standpunt van de man op deze grond onbegrijpelijk is, omdat de man dit had onderbouwd met een brief van zijn accountant d.d. 13 oktober 2003 met bijlagen, waarin melding wordt gemaakt van een drastische omzetdaling in de eerste helft van 2003 en een dienovereenkomstige prognose over de tweede helft van 2003 en 2004.
2.16. Het oordeel van het hof had betrekking op de onderhoudsbijdrage vanaf 19 december 1996 (eindbeschikking rov. 10). De nieuwe stelling van de man omtrent zijn gewijzigde draagkracht had slechts betrekking op de situatie in 2003. Kennelijk is het hof van oordeel dat, ondanks deze prognose, nog onvoldoende duidelijk is of de door de accountant geconstateerde omzetdaling in de eerste helft van 2003 inderdaad zal resulteren in een aanmerkelijke wijziging van de draagkracht van de man in 2003. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Wanneer de winstdaling doorzet, staat het de man vrij om bij de rechtbank een verzoek in te dienen tot wijziging van de alimentatie op grond van gewijzigde omstandigheden (art. 1:401 BW Pro). De slotsom is dat onderdeel 4 faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Vgl. HR 31 maart 1989, NJ 1989, 508.
2 Zie o.m.: HR 12 februari 1988, NJ 1988, 945; HR 3 december 1999, NJ 2000, 183; Asser-De Boer (2002) nr. 622.
3 L.H.M. Zonnenberg, Behoefte aan partneralimentatie, Echtsch.-bull. 2003, blz. 20-24.
4 Bedoeld is de vennootschap van de man, [de man] Management Services BV.
5 Ik ga ervan uit dat de opnamen door de man en niet rechtstreeks door de vrouw hebben plaatsgevonden.
6 Te weten: bij beëindiging van het bedrijf of bij vervreemding van de aandelen.
7 De draagkracht wordt niet alleen door het inkomen, maar ook door het vermogen van de alimentatieplichtige bepaald. Onder omstandigheden kan er grond zijn van de alimentatieplichtige te vergen dat hij op zijn vermogen inteert: HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184.
8 Opgenomen in Memo echtscheiding en alimentatie 2003 (Kluwer), blz. 136; zie ook B.M. Mens, Alimentatie en winst uit onderneming,Trema 1996, blz. 368-372.
9 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 672.
10 De relevante passage luidt: "Vanaf 1990 heeft het inkomen van partijen bestaan uit bruto inkomsten van f 2.000,- voor mevrouw en f 7.000,- voor meneer. Deze bedragen zijn ook steeds opgenomen en daaruit zijn destijds, toen partijen nog gehuwd waren, de kosten van levensonderhoud betaald, inclusief de studiekosten van beide zoons." (blz. 1)
11 Het middel doet hier een beroep op HR 17 maart 2000, NJ 2000, 33