Conclusie
Rolnummer C04/039HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 november 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
3. [verweerder 3]
4. [verweerder 4]
Inleiding
I.. Partijen zijn deelgenoten in de nalatenschappen van hun ouders. Thans verweerders in cassatie, verder ook: [verweerder] c.s., zijn bij vonnis van 4 augustus 1987 door de rechtbank Assen veroordeeld om met thans eiseres tot cassatie, verder ook: [eiseres], over te gaan tot scheiding en deling van deze nalatenschappen. Op 3 juli 1990 is door de boedelnotaris een proces-verbaal van zwarigheden gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Assen.
2. [Eiseres] heeft de onderhavige zwarighedenprocedure geëntameerd; zij heeft [verweerder] c.s. gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te Assen. Zij heeft kort gezegd gevorderd een verklaring voor recht dat de staat van baten en schulden in de akte van boedelscheiding zal worden opgemaakt met inachtneming van het overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding door de rechtbank te wijzen vonnis. Thans verweerders in cassatie sub 2, 3 en 4 hebben in reconventie verdeling van de nalatenschappen gevorderd.
3. De rechtbank heeft twee tussenvonnissen gewezen. In het eerste tussenvonnis, gewezen op 8 december 1992, is een inlichtingencomparitie gelast; in het tweede tussenvonnis, gewezen op 12 april 1994 is een deskundige benoemd.
4. [Eiseres] heeft bij exploten van 29 en 30 juni 1994 hoger beroep ingesteld van beide vonnissen van de rechtbank bij het gerechtshof te Leeuwarden. Het geding bij het hof heeft geruime tijd in beslag genomen. De memories van antwoord dateren van eind 1999 en begin 2000; er zijn akten genomen en er is tweemaal gepleit, de tweede maal kennelijk - gezien de zich bij de stukken bevindende pleitaantekeningen van [eiseres] - in mei 2003.
Het hof heeft bij arrest van 29 oktober 2003 de tussenvonnissen waarvan beroep bekrachtigd met dien verstande dat in het vonnis van 12 april 1994 in het dictum punt 7 vervalt en dat daarvoor in de plaats wordt gelezen dat thans verweerder in cassatie sub 1 wordt opgedragen zich uit te laten als door het hof aangegeven en dat een deskundige wordt benoemd; het hof heeft in zijn arrest voorts aan [eiseres] een bewijsopdracht verstrekt.
5. [Eiseres] heeft cassatieberoep ingesteld van het arrest van het hof. [Verweerder] c.s. hebben bij conclusie van antwoord primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep op grond van art. 401a lid 2 Rv. in verbinding met art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarbij zij zich tot het niet-ontvankelijkheidsverweer hebben beperkt.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
6. Uit art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, volgt, mede blijkens de memorie van toelichting, dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het arrest van het hof dat is gewezen op 29 oktober 2003 en derhalve ná het tijdstip van inwerkingtreding van die wet op 1 januari 2002, de bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing zijn. Nu het hof niet reeds door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde heeft gemaakt, is zijn arrest een tussenarrest. Dit brengt mee dat volgens het hier toepasselijke art. 401a lid 2 Rv. beroep in cassatie van dit arrest slechts tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld aangezien het hof niet anders heeft bepaald en de overige in art. 401a Rv. vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn. Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, is er geen grond art. 401a lid 2 Rv. niet van toepassing te achten op een uitspraak in hoger beroep tegen een vóór de inwerkingtreding van de Wet van 6 december 2001 gewezen tussenvonnis. Met het betoog dat aan haar ingeval van niet-ontvankelijkverklaring een instantie wordt ontnomen doordat zij in de toekomst geen cassatieberoep tegen 's hofs tussenarrest meer zal kunnen instellen, miskent [eiseres] dat zij later in de procedure, nadat het hof een eindarrest zal hebben gewezen, op de voet van art. 401a lid 2 Rv. ook tegen het tussenarrest van het hof beroep in cassatie zal kunnen instellen: art. 401a lid 2 Rv. sluit niet het cassatieberoep tegen tussenarresten uit maar regelt slechts wanneer dit beroep kan worden ingesteld. Zie HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 en HR 31 januari 2003, NJ 2003, 657, m.nt. DA; zie voorts HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709 en HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20.
Voorts verdient aantekening dat [eiseres] - evenals overigens [verweerder] c.s. - het hof had kunnen verzoeken tussentijds cassatieberoep toe te staan, waartoe zij tijdens het geding in appel voldoende gelegenheid heeft gehad nu het tweede pleidooi in hoger beroep kennelijk heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van het nieuwe recht en 's hofs arrest dateert van 23 oktober 2003; vgl. het hiervoor genoemde arrest van 31 januari 2003, NJ 2003, 656. Ingevolge het kort voor het verstrijken van de cassatietermijn gewezen arrest van uw Raad van 23 januari 2004, hiervoor reeds genoemd, kan de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht alsnog bepalen dat beroep tegen een tussenuitspraak kan worden ingesteld vóór de einduitspraak mits een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn is gedaan en onverschillig of reeds beroep is ingesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden