Conclusie
Rolnr. C03/253HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 8 okt. 2004
conclusie inzake
Defence Industries Organization of the Ministry of Defence and Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran
tegen
International Military Services Limited
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak, waarin op de voet van art. 1065 lid Pro 1, aanhef en onder a, Rv vernietiging wordt gevorderd van een tweetal arbitrale vonnissen, om de vraag of de tussen een rechtspersoon naar Iraans publiekrecht en een vennootschap naar Engels recht gesloten arbitrageovereenkomst onverbindend is, nu de arbitrageovereenkomst gesloten zou zijn in strijd met de statuten van de Iraanse rechtspersoon en in strijd met art. 139 van Pro de Iraanse Grondwet. Dit artikel bepaalt dat geschillen tussen een Iraanse overheidsorganisatie en een buitenlandse partij niet verwezen kunnen worden naar arbitrage zonder toestemming van het Iraanse Parlement, welke toestemming in dit geval heeft ontbroken.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 1 van het vonnis van de rechtbank (zie r.o. 1.1 van het arrest van het hof) en in r.o. 3.6 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) Op 15 maart 1978 hebben (de rechtsvoorgangster van) thans eiseres tot cassatie, hierna: DIO, een Iraanse overheidsorganisatie, gevestigd te Teheran, Iran, en (de rechtsvoorgangster van) thans verweerster in cassatie, hierna: IMS, een rechtspersoon naar Engels recht, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, een akte ondertekend houdende een overeenkomst tot, kort gezegd, 'turn key'-oplevering door (de rechtsvoorgangster van) IMS aan (de rechtsvoorgangster van) DIO van een werkplaats voor gevechtsvoertuigen in Dorud, Iran, tegen een (basis-)prijs van 84,82 miljoen Engelse Pond (hierna: het Contract).
(ii) Na de Iraanse revolutie van februari 1979 heeft IMS op 16 maart 1979 een brief geschreven aan de Minister of National Defence, Government of Iran, waarin IMS mededeelde het Contract te beëindigen op de grond dat (de rechtsvoorgangster van) DIO had nagelaten de inmiddels verschuldigd geworden delen van de prijs binnen de gestelde termijn van 60 dagen te voldoen. In de daarop volgende jaren hebben IMS en DIO het hierdoor gerezen geschil door middel van onderhandeling trachten op te lossen, echter zonder resultaat.
(iii) Door een uitwisseling van telexberichten eind 1989/begin 1990 zijn partijen op aanbod van DIO overeengekomen hun geschillen te beslechten door middel van arbitrage volgens de regels van de International Chamber of Commerce (ICC) te Parijs.
(iv) Op 10 oktober 1991 heeft IMS bij de ICC onder verzending van afschriften aan DIO, een 'request for arbitration' en een 'statement of case' ingediend. Zij vorderde een verklaring voor recht dat het Contract rechtsgeldig was beëindigd en schadevergoeding met rente ten bedrage van 55,9 miljoen Engelse Pond.
(v) Bij telex van 21 november 1991 aan het secretariaat van de ICC heeft DIO laten weten in te stemmen met een panel van drie arbiters en met 's-Gravenhage als de plaats van arbitrage. Bij telex van 7 december 1991 heeft DIO de ICC medegedeeld de bevoegdheid van de arbiters te betwisten op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.
(vi) Tot leden van het scheidsgerecht zijn benoemd V.V. Veeder (genomineerd door IMS), H.R. Nikbakht Fini (genomineerd door DIO) en F. Knoepfler (voorzitter).
(vii) Op 15 januari 1992 heeft DIO een 'answer to the request for arbitration and counterclaims' ingediend. Daarin heeft DIO haar bevoegdheidsverweer herhaald en daarnaast inhoudelijk verweer gevoerd. Haar 'counterclaims' strekte tot afgifte van een verklaring voor recht dat de beëindiging van het Contract door IMS onrechtmatig en ongeldig was en tot verkrijging van schadevergoeding van ten minste 61,1 Engelse Pond (inclusief rente).
(viii) Op 7 maart 1994 heeft het scheidsgerecht een 'interim award on jurisdiction' gewezen en daarbij het bevoegdheidsverweer van DIO verworpen en beslist dat - op een hier niet relevante uitzondering na - het scheidsgerecht bevoegd is om van de geschillen tussen DIO en IMS kennis te nemen.
(ix) Bij 'final award' van 3 februari 1997 heeft het scheidsgerecht de schadevordering van IMS gedeeltelijk toegewezen en de tegenvorderingen van DIO afgewezen. Dit vonnis is op 19 maart 1997 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage gedeponeerd.
3. Bij exploit van 18 juni 1997 heeft DIO IMS gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en op de voet van art. 1065 lid Pro 1, aanhef en onder a, Rv vernietiging gevorderd van de beide, te 's-Gravenhage gewezen, arbitrale vonnissen. Ten grondslag aan haar vordering heeft DIO onder meer en voor zover thans in cassatie van belang gelegd dat een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen niet is totstandgekomen, aangezien de arbitrageovereenkomst in strijd is met art. 139 van Pro de Iraanse Grondwet, dat bepaalt dat geschillen tussen een Iraanse overheidsorganisatie en een buitenlandse partij niet verwezen kunnen worden naar arbitrage zonder toestemming van het Iraanse parlement, welke toestemming in dit geval ontbreekt. Voorts heeft DIO aangevoerd dat haar statuten bepalen dat een overeenkomst, zoals de onderhavige arbitrageovereenkomst, vooraf moet worden goedgekeurd door DIO's 'Board of Directors' en dat, eenmaal goedgekeurd, de betreffende overeenkomst moet worden ondertekend door DIO's 'managing director'. Deze procedure is niet gevolgd, zodat DIO niet gebonden is aan de arbitrageoveenkomst met IMS, aldus DIO.
4. Bij vonnis van 2 augustus 2000 heeft de rechtbank de vorderingen van DIO toegewezen op gronden die thans in cassatie niet meer aan de orde zijn.
5. IMS is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. DIO stelde van haar kant voorwaardelijk incidenteel appel in (dit incidenteel appel speelt in cassatie geen rol). IMS had met haar principaal appel succes. Bij arrest van 27 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van DIO afgewezen. Het hof oordeelde de grief van IMS tegen de gronden waarop de rechtbank de vorderingen van DIO heeft toegewezen, gegrond (r.o. 3.6) en verwierp het - door de rechtbank niet behandelde - beroep van DIO op nietigheid van de arbitrageovereenkomst wegens strijd met art. 139 van Pro de Iraanse Grondwet. Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt (r.o. 4.2):
"Wat DIO's beroep op art. 139 Grondwet Pro betreft gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat, zoals DIO aanvoert, deze bepaling inhoudt hetgeen DIO dienaangaande heeft aangevoerd en dat deze volgens het recht van Iran tot gevolg heeft dat een zonder goedkeuring van het Iraans parlement gesloten arbitrageovereenkomst ongeldig is. DIO komt echter in dit geval geen beroep op die nietigheid toe. Het is een inmiddels internationaal breed gedragen beginsel dat een Staat of een van een Staat deel uitmakende organisatie, zoals DIO naar tussen partijen vaststaat is, geen beroep toekomt op haar eigen interne recht om te betogen dat een door hem/haar gesloten overeenkomst die voorziet in internationale arbitrage ongeldig is. Deze regel geldt ook in de situatie dat het internrechtelijke beletsel al van kracht was voordat de arbitrageovereenkomst werd gesloten. Anders dan DIO veronderstelt is de ratio van deze regel immers niet in de eerste plaats te verhinderen dat een Staat een eenmaal gesloten arbitrageovereenkomst kan aantasten door middel van nadien ingevoerde wetgeving, al zou dat ongetwijfeld ook onaanvaardbaar zijn. De ratio is veeleer dat het in strijd is met de goede trouw dat een Staat zich jegens een buitenlandse contractspartij op zijn eigen regelgeving beroept om zich aan een door hem gesloten arbitrageovereenkomst te onttrekken."
Ook het - evenmin door de rechtbank behandelde - beroep van DIO op strijd met haar statuten verwierp het hof. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, dat de in r.o. 4.2 geformuleerde regel, gelet op de omstandigheid dat DIO een staatsorganisatie is, ook van toepassing is op het beroep van DIO op strijd met haar statuten (r.o. 5.2). Bovendien gaat dat beroep naar het oordeel van het hof niet op, omdat het aanbod tot het sluiten van een arbitrageovereenkomst nadien in ieder geval impliciet door DIO is bekrachtigd (r.o. 5.3).
6. DIO is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel dat door IMS is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
Bespreking van middelonderdeel 1
7. Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit vijf subonderdelen en neemt stelling tegen de verwerping door het hof, in r.o. 4.2, van het beroep van DIO op nietigheid van de arbitrageovereenkomst wegens strijd met art. 139 van Pro de Iraanse Grondwet. Het onderdeel acht het in r.o. 4.2 van het bestreden arrest neergelegde oordeel van het hof rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Daartoe voert het onderdeel aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten aan te geven hoe de rechtsregel die het hof heeft toegepast, moet worden geduid (subonderdeel 1.1). Waarom het achterwege blijven van die duiding een schending van het recht, althans een motiveringsgebrek oplevert, wordt nader uitgewerkt in de tweede alinea van subonderdeel 1.1 en voorts in de subonderdelen 1.2 t/m 1.5.
8. Het middelonderdeel onderscheidt, wat de duiding van de door het hof toegepaste rechtsregel betreft, vier mogelijkheden:
(a) het hof heeft op basis van de zgn. anti-kiesregel geoordeeld dat de bedoelde rechtsregel onderdeel uitmaakt van een aantal min of meer verwante rechtsordes zodat - naar Nederlands recht - geen beroep kan worden gedaan op art. 139 van Pro de Iraanse Grondwet;
(b) het hof heeft geoordeeld dat het hier gaat om een algemeen beginsel van (volken)recht waaraan Staten zijn gebonden;
(c) het hof heeft de regel beschouwd als een algemeen beginsel van (Nederlands) internationaal privaatrecht;
(d) het hof heeft de rechtsregel ontleend aan het beginsel dat een Staat of een van een Staat deeluitmakende organisatie geen beroep kan doen op immuniteit van jurisdictie wanneer hij/zij een overeenkomst van arbitrage heeft gesloten.
Ad (a): toepassing van de zgn. anti-kiesregel
9. Wat de onder (a) bedoelde duiding van de door het hof toegepaste rechtsregel betreft, voert het middelonderdeel aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of de regel ook onderdeel uitmaakt van de Iraanse rechtsorde (subonderdeel 1.1) en dat 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de regel onderdeel uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde (subonderdeel 1.2).
10. Beide klachten zijn naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.
11. De eerste, in subonderdeel 1.1 geformuleerde, klacht faalt omdat, aangenomen dat het hof de kwestie van het toepasselijke recht op de vraag of DIO zich jegens IMS met vrucht kan beroepen op haar onbevoegdheid tot het aangaan van een arbitrageovereenkomst, inderdaad in het midden heeft gelaten op de grond dat toepassing van de bij het geschil betrokken rechtsstelsels, waaronder het Nederlandse en het Iraanse, tot dezelfde uitkomst leidt (de zgn. anti-kiesregel), daarin noodzakelijk besloten ligt dat het hof een onderzoek heeft gedaan naar de inhoud van het Iraanse recht. Zonder onderzoek naar de inhoud van de voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels is toepassing van de anti-kiesregel immers niet mogelijk (vgl. H.U. Jessurun d'Oliveira, De antikiesregel. Een paar aspekten van de behandeling van buitenlands recht in het burgerlijk proces, diss. 1971, blz. 386). En aangenomen dat het hof inderdaad heeft geoordeeld dat het Iraanse recht de vraag op dezelfde wijze beantwoordt als het Nederlandse recht, onttrekt de juistheid van dit oordeel zich ingevolge het bepaalde in art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO aan cassatietoetsing. Indien de rechter de anti-kiesregel toepast in een geval waarin naast het Nederlandse rechtsstelsel een of meer buitenlandse rechtsstelsels voor toepassing in aanmerking zouden kunnen komen, kan in cassatie immers slechts worden getoetst of zijn oordeel naar Nederlands recht juist is (HR 19 januari 1968, NJ 1968, 112; HR 4 april 1986, NJ 1987, 678 nt. JCS). De klacht strandt derhalve op gebrek aan belang.
12. De tweede, in subonderdeel 1.2 geformuleerde klacht faalt, omdat de door het hof toegepaste rechtsregel onderdeel uitmaakt van het Nederlandse (internationaal privaat)recht. Naar Nederlands internationaal privaatrecht is het incorporatierecht van toepassing op zowel de vraag naar de bevoegdheidsbeperkingen van een rechtspersoon, als de vraag naar de externe werking van die bevoegdheidsbeperkingen. Zie P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 3e dr. 2002, nrs. 267 en 299. Niettemin is geen beroep op bevoegdheidsbeperkingen mogelijk ten aanzien van een wederpartij die deze beperkingen niet kende en redelijkerwijze niet behoefde te kennen. In beginsel wordt de partij die in het internationale rechtsverkeer te goeder trouw is afgegaan op de handelingbevoegdheid van haar wederpartij, beschermd. Zie Vlas, a.w., nr. 299. Zie ook, toegespitst op beperkingen ten aanzien van de bevoegdheid tot het aangaan van een arbitrageovereenkomst, R. van Delden, Internationale handelsarbitrage, Praktijkreeks IPR, deel 21, 1996, nr. 54.
13. In meer algemene zin vindt dit beginsel uitdrukking in de zgn. Lizardi-regel. De strekking van deze regel is dat de contractspartij die volgens haar personele wet - of ingeval van een rechtspersoon: de wet volgens welke zij is opgericht - handelingsonbevoegd of handelingsonbekwaam is, zich daarop niet kan beroepen wanneer zij handelt buiten de beslotenheid van de eigen rechtskring en de wederpartij van die handelingsonbevoegdheid of handelingsonbekwaamheid niet op de hoogte was, noch behoorde te zijn. De Lizardi-regel maakt onderdeel uit van het geldende Nederlandse internationaal privaatrecht en is gecodificeerd in o.a. art. 11 van Pro het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980, Trb. 1980, 156. Zie nader L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 7e dr. 2002, nr. 103 en 149. Zie ook HR 13 januari 1989, NJ 1990, 268 nt. JCS en de gegevens vermeld in de conclusie van de A-G voor dit arrest onder 2.3.9.
14. Over de plaatsbepaling van de door het hof toegepaste rechtsregel wordt in de literatuur verschillend gedacht. Zie o.a. C. Reymond, Souveraineté de l'état et participation a l'arbitrage, Revue de l'arbitrage, 1985, blz. 517 e.v., blz. 527-536; J. Paulsson, May a State invoke its internal law to repudiate consent to international commercial arbitration?, Arbitration international, 1986, blz. 90 e.v., blz. 96; D. Kokkini-Iatridou, Aspecten van de nieuwe Zwitserse codificatie inzake de internationale arbitrage - in rechtsvergelijkend perspectief, Molengrafica 1989, blz. 267 e.v., blz. 287-294; B. Hanotiau, The Law Applicable to Arbitrability, in: ICCA Congress Series No. 9, 1999, blz. 146 e.v., blz. 147-153; Fouchard, Gaillard, Goldman, International Commercial Arbitration, 1999, blz. 313-318. Vanuit het oogpunt van het internationaal privaatrecht is de door het hof toegepaste regel in ieder geval ook te beschouwen als een specialis van de Lizardi-regel, toegesneden op de externe werking van internrechtelijke bevoegdheidsbeperkingen van staten of staatsorganisaties bij het sluiten van arbitrageovereenkomsten. Vgl. Kokkini-Iatridou, a.w., blz. 288/289. Internationaal vindt de regel, ook al bestaat verschil van opvatting over haar plaatsbepaling, algemeen steun, zowel in de literatuur als in de arbitrale en overheidsrechtspraak. Zie de reeds genoemde literatuur en de aldaar vermelde gegevens. Waar de regel in ieder geval ook is te beschouwen als een bijzondere toepassing van het beginsel waarop de Lizardi-regel berust en dit beginsel in het Nederlands internationaal privaatrecht wordt aanvaard, faalt de stelling dat de door het Hof toegepaste regel geen onderdeel zou uitmaken van de Nederlandse rechtsorde. Het hof was niet gehouden te motiveren waarom de regel onderdeel uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde.
15. Voorts wordt in subonderdeel 1.2 nog als klacht opgeworpen dat het hof heeft miskend dat een partij zich bij het sluiten van een (arbitrage)overeenkomst in beginsel dient te vergewissen van de bevoegdheid van haar wederpartij, althans in gevallen waarin het interne recht van die wederpartij van toepassing is op de arbitrale procedure en op de overeenkomst waarop de internationale arbitrage betrekking heeft en/of in gevallen waarin die wederpartij niet het vertrouwen heeft gewekt dat zij zonder meer bevoegd is tot het aangaan van een arbitrageovereenkomst, althans in een geval als het onderhavige dat hierdoor wordt gekenmerkt dat - kort gezegd - (a) de bevoegdheidsbeperking van DIO gebruikelijk is, (b) de hoofdovereenkomst wordt beheerst door Iraans recht, (c) het hof in het midden heeft gelaten of de arbitrageovereenkomst wordt beheerst door Iraans recht, en (d) DIO heeft gesteld dat van gerechtvaardigd vertrouwen bij IMS geen sprake kon zij, welke stelling het hof niet heeft verworpen, zodat de juistheid daarvan in cassatie uitgangspunt is.
16. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden dat een contractspartij zich niet op de bescherming van de door het hof geformuleerde regel (of algemener: op de bescherming van de Lizardi-regel) kan beroepen, indien zij van de bevoegdheidsbeperkingen van haar wederpartij op de hoogte was of behoorde te zijn. Daaruit vloeit voort dat van de partij die zich op bescherming beroept, mag worden gevergd dat zij zich, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, inspanning heeft getroost om zich te vergewissen van de bevoegdheid van haar wederpartij. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dit zou hebben miskend. Het hof noemt als ratio van de door hem toegepaste regel de goede trouw. Daarin ligt besloten dat naar 's hofs oordeel een partij geen beroep op bescherming tegen onbevoegdheid van de wederpartij toekomt, indien zij van die onbevoegdheid op de hoogte was of behoorde te zijn.
17. Dat het hof in het onderhavige geval kennelijk heeft geoordeeld dat IMS van de door DIO ingeroepen beperkingen aan haar bevoegdheid volgens Iraans recht, niet op de hoogte was of behoorde te zijn, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Blijkens de gedingstukken is gesteld noch gebleken dat DIO, toen zij IMS aanbood de tussen partijen gerezen geschillen door middel van arbitrage te beslechten, op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt dat haar bevoegdheid tot het aangaan van arbitrageovereenkomsten aan een bijzondere, door de Iraanse Grondwet voorgeschreven beperking onderworpen is of dat, indien IMS al op de hoogte behoorde te zijn van die beperking, er omstandigheden waren die aan het verlenen van toestemming door het Iraanse parlement in de weg zouden kunnen staan, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat DIO überhaupt stappen heeft ondernomen om de vereiste toestemming van het Iraanse parlement te verkrijgen. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien (het middel licht dat ook niet toe) waarom de door het middel gestelde omstandigheden (Iraans recht is van toepassing op de arbitrale procedure en op de overeenkomst waarop de internationale arbitrage betrekking heeft; DIO heeft niet het vertrouwen gewekt dat zij zonder meer bevoegd is tot het aangaan van een arbitrageovereenkomst; de bevoegdheidsbeperking van DIO is gebruikelijk; de hoofdovereenkomst wordt beheerst door Iraans recht; het hof heeft in het midden heeft gelaten of de arbitrageovereenkomst wordt beheerst door Iraans recht), het hof van zijn oordeel hadden behoren te weerhouden. In het midden kan derhalve blijven of de door het middel gestelde omstandigheden feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest of in de stukken van het geding.
Ad (b): toepassing van een algemeen beginsel van volkenrecht
18. De subonderdelen 1.3 en 1.4 voeren als klacht aan dat het hof, voor zover het van de onder (b) bedoelde opvatting is uitgegaan, heeft miskend dat, ook indien de door het hof toegepaste regel kan worden aangemerkt als een (ongeschreven) algemeen beginsel van volkenrecht, dit beginsel geen afbreuk kan doen aan (dwingende) bepalingen van nationaal recht, ongeacht of het beginsel als zodanig onderdeel uitmaakt van de Nederlandse (of Iraanse) rechtsorde, althans dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom dat in het onderhavige geval anders is.
19. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De door het hof toegepaste regel vindt haar grondslag niet in enig beginsel van volkenrecht, maar berust, zoals hierboven is aangegeven, op een beginsel van (Nederlands) internationaal privaatrecht. De arbitrageovereenkomst betreft een geschil inzake een privaatrechtelijke overeenkomst en is op voet van gelijkheid door DIO met IMS aangegaan. Het sluiten van de arbitrageovereenkomst door DIO kan derhalve niet worden aangemerkt als een handeling die duidelijk het karakter van een overheidshandeling heeft (HR 28 mei 1993, NJ 1994, 329 nt. JCS). De vraag of DIO zich jegens IMS kan beroepen op uit het nationale recht volgens welk zij is opgericht, voortvloeiende beperkingen van haar bevoegdheid tot het sluiten van een arbitrageovereenkomst, is derhalve niet onderworpen aan het volkenrecht, maar aan het (internationaal) privaatrecht.
Ad (c): toepassing van een beginsel van (Nederlands) internationaal privaatrecht
20. Subonderdeel 1.3 betoogt dat, voor zover moet worden aangenomen dat de door het hof toegepaste rechtsregel berust op een beginsel van (Nederlands) internationaal privaatrecht, het hof heeft miskend dat een algemeen beginsel van internationaal privaatrecht - anders dan een zgn. voorrangsregel - geen afbreuk kan doen aan (dwingende) bepalingen van nationaal recht, althans dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom dat in het onderhavige geval anders is.
21. De strekking van deze klacht is mij niet geheel duidelijk geworden. Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat het beginsel waarop de Lizardi-regel en de door het hof toegepaste variant daarvan berust, dwingende voorschriften van het recht dat van toepassing is op de vraag of een contractspartij handelingsbekwaam of handelingsbevoegd is, niet opzij kan zetten, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Het beginsel kent deze beperking niet: het blokkeert een beroep op handelingsonbekwaamheid of handelingsonbevoegdheid, ongeacht of het nationaalrechtelijke voorschrift van het personeel statuut c.q. het oprichtingsstatuut waaruit die onbekwaamheid of onbevoegdheid voortvloeit, een dwingend karakter heeft of niet. Voor zover de klacht wil betogen dat alleen regels die in internationaal privaatrechtelijke zin als voorrangsregels zijn aan te merken, in staat zijn dwingende regels van het toepasselijke recht op zij te zetten, berust de klacht evenzeer op een onjuiste rechtsopvatting. Het (Nederlands) internationaal privaatrecht kent naast het leerstuk van de voorrangsregels, andere rechtsregels en rechtsbeginselen die kunnen meebrengen dat voorschriften van de lex causae, ongeacht of deze voorschriften een dwingend karakter hebben of niet, buiten toepassing worden gelaten. Ik noem slechts de openbare orde-exceptie in conflictenrechtelijke zin. Een ander voorbeeld is de Lizardi-regel. De klacht faalt derhalve.
Ad (d): toepassing van het leerstuk van de (beperkte) immuniteit van jurisdictie
22. Subonderdeel 1.5 klaagt erover dat, voor zover moet worden aangenomen dat het hof zijn beslissing heeft doen steunen op het oordeel dat een Staat of een van een Staat deeluitmakende organisatie geen beroep kan doen op immuniteit van jurisdictie wanneer hij/zij een overeenkomst van arbitrage heeft gesloten, dit oordeel rechtens onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet heeft aangegeven waarom het feit dat DIO geen beroep kan doen op immuniteit van jurisdictie zonder meer meebrengt dat DIO geen beroep kan doen op de nietigheid van de arbitrageovereenkomst.
23. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het bestreden arrest biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof de door hem toegepaste regel heeft ontleend aan het leerstuk van de (beperkte) immuniteit van jurisdictie. Het ligt ook niet voor de hand dat het hof zich bij zijn beslissing door dit leerstuk zou hebben laten leiden, aangezien DIO noch in de arbitrale procedure, noch in de onderhavige procedure voor de overheidsrechter de bevoegdheid van de arbiters respectievelijk van de Nederlandse rechter heeft bestreden met een beroep op haar immuniteit van jurisdictie.
24. De slotsom is dat onderdeel 1 van het middel tevergeefs is voorgesteld.
Bespreking van middelonderdeel 2
25. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de verwerping door het hof, in r.o. 5.2, van het beroep van DIO op nietigheid van de arbitrageovereenkomst wegens strijd met haar statuten.
26. Het onderdeel bouwt voort op de in onderdeel 1 ontwikkelde klachten tegen de door het hof in r.o. 4.2 geformuleerde rechtsregel en moet het lot van die klachten delen. Bovendien faalt het onderdeel wegens gebrek aan belang. Het hof heeft het beroep van DIO op nietigheid van de arbitrageovereenkomst wegens strijd met haar statuten niet alleen verworpen op grond van de in r.o. 4.2 geformuleerde rechtsregel, maar ook op grond van de overweging dat DIO het aanbod tot het sluiten van een arbitrageovereenkomst nadien impliciet heeft bekrachtigd (r.o. 5.3). Deze grond, die in cassatie niet wordt bestreden, kan 's hofs oordeel zelfstandig dragen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,