Conclusie
Nr. 00488/04
Mr Jörg
Zitting 28 september 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 21 november 2003 wegens verschillende overtredingen van de Opiumwet en wegens een gewapende roofoverval veroordeeld tot zeven jaren gevangenisstraf, alsmede tot een geldboete van € 75.000,-, subsidiair 360 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de teruggave en onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen voorwerpen gelast, een en ander als in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur tien middelen van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00488/04 en 00540/04. In deze beide zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing door het hof van het verzoek om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op te roepen.
5. Het hof heeft onder 5 ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 23 december 2000 tot en met 12 februari 2001 te Delft telkens tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd hoeveelheden van (een) materia(a)l(en) bevattende telkens hoeveelheden van (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I".
6. Tot het bewijs van dit feit heeft het hof onder meer gebezigd de verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 25), inhoudende onder meer dat zij verzoekers woning is binnengegaan en dat verzoeker een zak met XTC-pillen uit een kast in zijn woning haalde.
7. De stukken van het geding houden het volgende in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang.
- In een fax van 4 december 2002 - waarop ook vermeld staat "persoonlijke opgave ten parkette" - gericht aan de advocaat-generaal bij het hof, doet verzoekers raadsman het verzoek om voor de eerstvolgende zitting als getuigen op te roepen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Dit verzoek wordt als volgt gemotiveerd:
"Getuigen kunnen verklaren uit eigen wetenschap ten aanzien van feiten en omstandigheden betreffende het ten laste gelegde, met name betwist verdachte hetgeen getuige 14 ([betrokkene 2]; NJ) in haar verklaring bij de politie heeft gesteld dat zij in de woning van verdachte gezien heeft dat verdachte een zak met XTC-pillen uit een kast in zijn woning haalde. Getuige kan ook verklaren of zij ooit heeft gezien dat [betrokkene 1] zijn pillen daadwerkelijk van [verdachte] betrok. Of zij iedere keer heeft gecontroleerd wat de werkzame stof in of de werking van de pillen was. Hoe zij weet dat het XTC-pillen betrof."
- Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2002 houdt in dat de voorzitter de inhoud heeft medegedeeld van onder meer voormeld faxbericht. Voorts vermeldt het proces-verbaal:
"De raadsman deelt mede, kort en zakelijk weergegeven:
(p. 2) Op 4 december 2002 heb ik persoonlijk ten parkette opgaaf gedaan van de door mij gewenste onderzoekshandelingen.
(...)
(p. 8) Ik persisteer bij mijn schriftelijke verzoek van 4 december 2002 om (...) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen.
(...)
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
(...)
Met betrekking tot de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ben ik van mening dat de raadsman deze getuigen wel in een zeer laat stadium vraagt. Ik heb geen redenen gehoord die ertoe zouden kunnen leiden dat zij anders zouden verklaren dan zij bij de politie hebben gedaan. Ik verzet mij derhalve tegen het horen van deze twee getuigen.
(...)
(p. 11) De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor lunch en beraad. Na de onderbreking en beraadslaging wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat
(...)
Het verzoek onder 14 en 15 om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen is nieuw. Na eerdere verzoeken heeft de verdediging, daartoe lang tevoren uitgenodigd, op de regiezitting op 18 oktober 2002 de verdere door haar gewenste onderzoekshandelingen opgegeven. Dat dit verzoek toen bij vergissing achterwege is gebleven, is niet aannemelijk, terwijl de thans gegeven motivering niet is gebaseerd op gegevens of inzichten die in enig verband staan met uitkomsten van het onderzoek sedert de regiezitting[. Daarom] acht het hof door de afwijzing van deze getuigen de verdediging redelijkerwijze niet in haar belangen geschaad."
- De pleitnota van verzoekers raadsman voor de terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2003 houdt onder meer in (p. 5):
"Feit 5 [betrokkene 1]
Ik heb U in verband met dit feit verzocht tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2][. D]at verzoek wordt gehandhaafd en herhaald. Deze getuigen zijn nog steeds voor de verdediging van belang omdat ze uit eigen wetenschap ten aanzien van feiten en omstandigheden betreffende het ten laste gelegde kunnen verklaren. Zij zijn degenen die kunnen verklaren omtrent de inhoud van de contacten die ze hadden met [verdachte]. Bovendien betwist [verdachte] een groot gedeelte van de door deze getuigen afgelegde verklaringen. Ik verwijs U daarvoor tevens naar de inhoud van mijn schrijven aan de Advocaat-Generaal van 4 december 2002."
- Blijkens zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen (p. 9):
"[betrokkene 1] en [betrokkene 2]
Ter terechtzitting van 11 december 2002 heeft het hof het verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen afgewezen als tardief gedaan. Het hof blijft bij die beslissing. Bij het onderzoek ter terechtzitting na deze afwijzing zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden kunnen geven deze beslissing te heroverwegen."
8. Op de afwijzing door het hof op de terechtzitting van 11 december 2002 van het verzoek om [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op te roepen als getuigen was het ingevolge art. 415 Sv Pro in hoger beroep toepasselijke art. 288, eerste lid, Sv van toepassing.(1) Door te overwegen dat door de afwijzing van de betreffende getuigen de verdediging redelijkerwijze niet in haar belangen is geschaad, heeft het hof terecht toepassing gegeven aan de in art. 288, eerste lid en onder c, Sv bedoelde maatstaf. Daarmee kom ik vervolgens toe aan de vraag of het hof deze maatstaf op een begrijpelijke wijze heeft gehanteerd. Voor de beantwoording van deze vraag bekijk ik de situatie per getuige afzonderlijk.
9. Voor wat betreft de getuige [betrokkene 1] houdt het door de raadsman gedane verzoek niet méér in dat deze getuige kan "verklaren uit eigen wetenschap ten aanzien van feiten en omstandigheden betreffende het ten laste gelegde". Met name houdt het verzoek niets in omtrent hetgeen de verdediging ter terechtzitting aan deze getuige zou willen voorhouden, of omtrent hetgeen de verdediging betwist van de eerder door [betrokkene 1] tegenover de politie afgelegde verklaring. Voorts is in eerste aanleg door de verdediging niet verzocht om [betrokkene 1] als getuige op te roepen (en [betrokkene 2] evenmin). In aanmerking genomen ten slotte dat ook voor of tijdens de regiezitting in hoger beroep van 18 oktober 2002 door de verdediging geen verzoek is gedaan om [betrokkene 1] als getuige op te roepen, is de afwijzing door het hof van het verzoek niet onbegrijpelijk. Dat deze getuige uit eigen wetenschap kan verklaren over feiten en omstandigheden rond het tenlastegelegde betekent nog niet dat zulks ook relevant is voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dit getuigenverzoek is - kortom - te vaag.
10. Voor wat betreft de getuige [betrokkene 2] ligt dat echter gedeeltelijk anders. In het verzoek worden specifieke, belastende onderdelen van haar tegenover de politie afgelegde verklaring betwist. Hoewel verzoeker die verklaring ook op de terechtzitting in eerste aanleg al had aangevochten(2) en het dus voor de hand had gelegen dat de verdediging reeds vóór de regiezitting in hoger beroep [betrokkene 2] had doen oproepen, maakt de enkele omstandigheid dat het verzoek eerst later is gedaan, op zichzelf nog niet dat verzoeker redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad door het achterwege laten van een dergelijke oproeping.(3) Terecht merkt de raadsman op dat Uw Raad niet het (dezerzijds verdedigde, strengere) noodzakelijkheidscriterium (na regiezittingen) van toepassing heeft verklaard, terwijl de wet nog niet in die zin is gewijzigd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is 's hofs oordeel in zoverre, zij het gedeeltelijk, onbegrijpelijk. Immers, uitgesloten moet worden geacht dat [betrokkene 2] iets kan verklaren over de werkzame stof in de pillen. Daarvoor mist zij de deskundigheid. De getuige lijkt overigens uitermate belastend voor verzoeker te kunnen verklaren.
11. Het middel treft gedeeltelijk doel.
12. Het tweede middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om de getuige [betrokkene 3] op te roepen.
13. Het hof heeft onder 2 ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 juni 2000 tot en met 5 september 2000 te Rotterdam in een woning aan de [a-straat], tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk heeft bewerkt en verwerkt hoeveelheden van een materiaal bevattende MDMA en/of amfetamine en/of N-ethylMDA, telkens middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I".
14. Voor het bewijs heeft het hof onder meer gebruik gemaakt van tapverslagen van telefoongesprekken tussen verzoeker en [betrokkene 3] (bewijsmiddel 10).
15. De stukken van het geding houden het volgende in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang.
- In een fax van 18 augustus 2003 - waarop ook vermeld staat "tevens persoonlijk opgeven ten parkette" - gericht aan de advocaat-generaal bij het hof, doet verzoekers raadsman het verzoek om voor de eerstvolgende zitting als getuige op te roepen "[betrokkene 3]". Dit verzoek wordt als volgt gemotiveerd:
"Motivering: getuige is onherroepelijk veroordeeld voor zijn aandeel in hetgeen is gevonden op het adres [a-straat 1]b te Rotterdam, en kan derhalve verklaren omtrent feiten en omstandigheden uit eigen wetenschap met betrekking tot het ten laste gelegde, met name omtrent zaaksdossier 1, en de betrokkenheid van verdachte daarbij."
- Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2003 houdt in dat de voorzitter mededeelt dat is binnengekomen bij het hof een afschrift van dit faxbericht, en voorts:
"De raadsman voert het woord, kort en zakelijk weergegeven als volgt:
(...)
(p. 7) Voorts herhaal ik mijn schriftelijke verzoek om [betrokkene 3] als getuige te horen. De advocaat-generaal heeft gereageerd met de opmerking dat het verzoek tardief zou zijn gedaan. Ik heb het verzoek pas nu gedaan omdat ik wist dat hij voortvluchtig was. Hij is onlangs opgepakt. Hij is niet eerder gehoord in deze zaak.
(p. 8) De advocaat-generaal deelt mede, kort en zakelijk weergegeven:
(...)
De advocaat-generaal Haverkate heeft het verzoek om [betrokkene 3] als getuige te horen afgewezen, op de grond dat het tardief is gedaan. Daar sluit ik me bij aan. De raadsman heeft niet eerder om deze getuige gevraagd.
(...)
(p. 9) Tenslotte wijst het hof het verzoek om [betrokkene 3] als getuige te horen af. De raadsman heeft niet eerder om deze getuige gevraagd. Het argument van de raadsman dat hij met het verzoek om deze getuige op te roepen heeft gewacht totdat hij beschikbaar werd voor justitie, snijdt geen hout. De wens een niet beschikbare getuige te willen horen wordt immers veelvuldig geuit, en is ook in deze zaak in hoger beroep geuit ten opzichte van andere mogelijke getuigen. Los daarvan acht het hof de redenen om de getuige thans te horen onvoldoende gewichtig. Redelijkerwijs valt derhalve aan te nemen dat de verdachte door het afwijzen van het horen van de getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad."
- De pleitnota van verzoekers raadsman voor de terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2003 houdt onder meer in:
"Feit 2 en 3
Ik benadruk nogmaals dat de verdediging er belang bij heeft en hierbij herhaalt dat wordt gehoord als getuigen, (...) en [betrokkene 3][;] deze getuigen kunnen verklaren omtrent feiten en omstandigheden uit eigen wetenschap met betrekking tot [de] ten laste gelegde betrokkenheid van verdachte daarbij.
Het horen van de getuige [betrokkene 3] is afgewezen, met als motivering dat niet eerder om deze getuige is gevraagd en wel vaker om niet beschikbare getuigen wordt gevraagd en het daarom geen hout snijdt dat met het verzoek om de getuige te horen is gewacht. Daarbij moet echter een verschil worden gemaakt tussen getuigen die reeds een verklaring in de zaak hebben afgelegd die door de verdachte wordt betwist en iemand die nog niet eerder een verklaring heeft afgelegd. In het eerste geval kan het tegen beter weten in verzoeken om die getuige van invloed zijn op de bruikbaarheid voor het bewijs van die eerder door die getuige afgelegde verklaring. Dat is in het geval van een getuige die nog geen verklaring heeft afgelegd niet het geval. Daarvoor is het vrijwel zinloos om daarom te vragen, als kan worden vermoed dat daar geen bruikbare verklaring van kan komen.
[Betrokkene 3] heeft nog niet eerder in deze zaak een verklaring afgelegd, omdat hij, zoals het politiepv vermeld[t] voortvluchtig was. Dan is het zinloos om een dergelijke getuige te vragen. [Betrokkene 3] is echter wel (bij verstek) voor hetzelfde feit veroordeeld als [verdachte]. Een verklaring van [betrokkene 3] is daarom uiteraard(4) van belang voor de waarheidsvinding in deze zaak.
Kort geleden is ons pas gebleken dat [betrokkene 3] inmiddels was opgepakt en niet in beroep gegaan tegen het vonnis en () nu zijn straf uit[zit] voor de zaak waarvoor [verdachte] hier terecht staat.(5) Dan had het toch op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om te zorgen dat partijen van die omstandigheid op de hoogte werden gebracht,(6) en ook dat [betrokkene 3] wordt gehoord (in beginsel eerst door de politie). Door nu de verdediging van [verdachte] te verwijten dat zij nooit eerder met deze getuige is gekomen, en derhalve het verzoek om het horen van deze getuige af te wijzen, is de wereld op zijn kop. [Verdachte] heeft belang bij het horen van deze getuige, want die kan verklaren dat [verdachte] niets met hetgeen op de [a-straat] is gevonden te maken heeft gehad. En een ieder die echt op zoek is naar de waarheid, zou interesse hebben in enige verklaring van deze [betrokkene 3]."
- Blijkens zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"[betrokkene 3]
Ter terechtzitting van 2 september 2003 heeft het hof het verzoek van de raadsman om [betrokkene 3] als getuige te horen afgewezen. Het hof blijft bij die beslissing. Bij het onderzoek ter terechtzitting na deze afwijzing zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden kunnen geven deze beslissing te heroverwegen."
16. Uit deze gang van zaken volgt niet dat verzoekers raadsman - die ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2003 rept van een schriftelijk verzoek(7) - daadwerkelijk ten parkette opgaaf heeft gedaan als bedoeld in art. 263, tweede lid, Sv, zoals hij dat wel deed ten aanzien van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Dat brengt met zich mee dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat het aanvankelijke verzoek om [betrokkene 3] op te roepen als getuige (uitsluitend) per fax is gedaan.
17. Bij zijn weigering om [betrokkene 3] op te roepen heeft het hof zich klaarblijkelijk laten leiden door het bepaalde in (art. 415 Sv Pro jo.) art. 288, eerste lid onder c, Sv. Strikt genomen heeft het hof aldus niet de juiste maatstaf gehanteerd. Een faxbericht is immers geen verzoek als bedoeld in art. 263, tweede lid, Sv.(8) Niettemin is er geen reden daaraan enige gevolgtrekking te verbinden. Nu verdachtes raadsman het verzoek de getuigen te horen ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2003 en 7 november 2003 heeft herhaald, had het hof dienen na te gaan of het horen van [betrokkene 3] noodzakelijk was (art. 415 jo Pro. 315 Sv). Daarbij komt mede betekenis toe aan de vraag of en in hoeverre het verzoek daartoe onderbouwd was.
18. In 's hofs overwegingen ligt als zijn oordeel besloten dat het oproepen van [betrokkene 3] niet noodzakelijk werd geacht. In aanmerking genomen dat ter ondersteuning van het verzoek niet méér is aangevoerd dan dat [betrokkene 3] zou kunnen "verklaren omtrent feiten en omstandigheden uit eigen wetenschap met betrekking tot het ten laste gelegde" en de "betrokkenheid van verdachte daarbij", is dat oordeel - tegen de achtergrond van de stukken van het geding(9) - niet onbegrijpelijk. Met name kan ik de vanzelfsprekendheid niet begrijpen dat de verklaring van [betrokkene 3] van belang is vanwege het enkele feit dat hij voor hetzelfde feit is veroordeeld als waarvoor verzoeker terechtstaat. Onbegrijpelijk is voorts de opmerking dat [betrokkene 3] de straf uitzit voor de zaak waarvoor verzoeker terecht staat. Dat zou wederom tot een gevangenisvoedselarrest kunnen leiden (HR 14 oktober 1940, NJ 1941, 87, HR 5 januari 1982, NJ 1982, 232, m.nt. ThWvV). Tenslotte begrijp ik niet waarom de officier van Justitie aan de verdediging zou moeten vertellen dat [betrokkene 3] in de kraag is gevat, wanneer de wens om [betrokkene 3] als getuige te horen nog slecht in de boezem van de verdediging bestaat en niet aan den volke kond is gedaan.
19. Het middel faalt.
20. Het derde middel is gericht tegen de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard dan wel dat bewijsmiddelen voor het bewijs zouden moeten worden uitgesloten, nu in het bevel infiltratie de aan de infiltranten toegestane te plegen strafbare feiten ernstiger zijn dan het feit of de feiten waarop het opzet van medeverdachte [medeverdachte 1] was gericht.
21. Het hof heeft blijkens zijn arrest het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Uitlokking
De verdediging heeft aangevoerd dat in het bevel tot infiltratie de aan de infiltranten toegestane te plegen strafbare feiten ernstiger zijn dan het feit of de feiten waarop het opzet van [medeverdachte 1] was gericht, te weten het verzorgen van een uitvoerlijn naar Scandinavië terwijl [medeverdachte 1] werd verdacht van handelen in strijd met een in artikel 2, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
De eventuele aankoop van verdovende middelen voor uitvoer impliceert niet noodzakelijkerwijs dat de middelen het land zullen verlaten. Niet valt dan ook in te zien dat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie, door in het bevel tot infiltratie van 31 januari 2000 de infiltrant toe te staan: "het verzorgen van een uitvoerlijn" (van drank), een ernstiger strafbaar handelen heeft gelegitimeerd dan (waarschijnlijk) door de infiltratie aan het licht zou komen."
22. Bij de beoordeling van het middel, waarin een beroep wordt gedaan op een beweerdelijk vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, moet het volgende worden vooropgesteld. Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, behoeft in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg te worden verbonden aan het verzuim.(10) Gesteld al dat er aan het bevel infiltratie, dat betrekking had op [medeverdachte 1] en niet op verzoeker, een gebrek kleefde in de door de verdediging bepleite zin, dan stuit het middel reeds af op dit uitgangspunt,(11) zonder dat zich in deze zaak iets manifesteert dat het uitgangspunt niet toepasselijk zou maken.(12)
23. Het middel faalt.
24. Het vierde middel bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat bij het onder 5 bewezenverklaarde sprake is geweest van een middel vermeld op lijst I bij de Opiumwet.
25. Het hof heeft onder 5 ten laste van verzoeker bewezenverklaard hetgeen is vermeld bij de bespreking van het eerste middel. Opvallend in die bewezenverklaring is, dat is vrijgesproken van een nadere aanduiding van de samenstelling van het bewezenverklaarde materiaal: amfetamine, MDMA, N-etylMDA. Het hof hield het op: materiaal bevattende hoeveelheden van een middel van lijst I Ow.
26. Dat het hof zulks deed is begrijpelijk omdat de bewijsmiddelen niets inhouden omtrent de samenstelling van de verkochte en geleverde contrabande. Wat de bewijsmiddelen wel inhouden is de weergave van zódanig handelen van verzoeker met betrekking tot pillen, dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat noch dat handelen, noch de pillen het daglicht kunnen velen, en dat het dus gaat om spul dat onder de werking van lijst I van de Opiumwet valt, wat er ook moge zijn van de exacte samenstelling van die pillen. Zou het om ordentelijke koopwaar gaan, niet bestreken door de Opiumwet, dan behoefde verzoeker niet zijn toevlucht te nemen tot het in de bewijsmiddelen weergegeven schuldige gedrag. Daarbij neem ik in aanmerking dat verzoeker voor verschillende Opiumwetdelicten is veroordeeld (feiten 1, 2 en 4).(13) De bewezenverklaring kan dus uit de bewijsmiddelen volgen.
27. Zo gezien faalt het middel.
28. Het vijfde middel is gericht tegen de bewezenverklaring van feit 6, nu uit de bewijsmiddelen niet zou kunnen volgen dat verzoeker door middel van een pillenmachine bevorderd heeft dat opzettelijk hoeveelheden van middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I worden verwerkt.
29. Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 24 tot en met 27 september 2000 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, teneinde te bevorderen dat opzettelijk hoeveelheden van (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I worden verwerkt een voorwerp voorhanden heeft gehad te weten: een pillenmachine waarvan verdachte of verdachtes mededaders wisten of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die pillenmachine bestemd was tot het plegen van die feiten."
30. In de aanvulling op zijn arrest heeft het hof de volgende bewijsoverweging opgenomen, luidende, voor zover thans van belang:
"De bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - slechts gebruikt ten aanzien van de feiten waarop zij blijkens hun inhoud in het bijzonder betrekking hebben. Wel wordt voor het bewijs van feit 6 mede in aanmerking genomen dat de andere bewezen opiumwetdelicten steeds MDMA en/of amfetamine betreffen."
31. De terzake gebezigde bewijsmiddelen houden in dat verzoeker met anderen een pillenmachine bezat en pillen verkocht aan [betrokkene 4] (bewijsmiddelen 29-30). Bij de inbeslagneming van de pillenmachine (bewijsmiddel 29), zijn voorts aangetroffen en inbeslaggenomen pillen, een stempel, poeder, lactose en een mixer (bewijsmiddel 32).
32. Kennelijk heeft het hof als volgt geredeneerd. Door er een pillenmachine op na te houden en gebruik te maken van pillen, poeder, lactose, een stempel en een mixer heeft verzoeker, minst genomen, willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat met de pillenmachine middelen, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, zouden worden verwerkt. Mede in het licht van wat ik over het vijfde middel opmerkte geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen enerzijds dat verzoeker voor verschillende opiumwetdelicten is veroordeeld (feiten 1, 2 en 4) waarbij telkens sprake was van XTC-pillen met als werkzame bestanddelen, onder meer, MDMA en amfetamine, en anderzijds dat er door de verdediging in hoger beroep geen verweer is gevoerd ten aanzien van de bestanddelen van de betreffende pillen.(14) 's Hofs oordeel behoeft geen nadere motivering.
33. Het middel faalt.
34. Het zesde middel is gericht tegen het gebruik door het hof voor het bewijs van feit 6 van de verklaring van [betrokkene 4], terwijl deze getuige niet ondervraagd is kunnen worden door de verdediging en zijn verklaring niet in beslissende of voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.
35. Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard hetgeen hiervoor bij de bespreking van het vijfde middel is weergegeven.
36. Daartoe heeft het hof ten eerste voor het bewijs gebezigd een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 4] (bewijsmiddel 29):
"[Betrokkene 6] en ik waren in het bezit van een pillenmachine. Het was zo dat [betrokkene 6] een pillenmachine thuis had staan in zijn schuur in Brabant. In september 1999 vond [betrokkene 6] het risico te groot worden om die pillenmachine in zijn schuur te houden en we hebben die machine in het tuincentrum [...] te Rotterdam gezet. Dat was het bedrijf van mijn broer [betrokkene 5]. De pillenmachine heeft in een kast op een zolder boven de winkel aan de voorzijde van het tuincentrum gestaan. Die machine is ongeveer september 1999 naar de zolder van mijn broer gegaan en heeft daar gestaan tot 26 september 2000. [Verdachte] (verzoeker, NJ) belde mij twee dagen later en wilde een dringende afspraak met mij. Hij kwam bij mij thuis langs en vertelde dat [medeverdachte 1] was aangehouden en dat de pillenmachine die ik had geleverd door de politie in beslag was genomen."
37. Ten tweede heeft het hof voor het bewijs gebruikt de verklaring van [betrokkene 5], de broer van [betrokkene 4]. Deze verklaring (bewijsmiddel 30) houdt, samengevat, in dat
- het bedrijf aan de [c-straat] van die [betrokkene 5] is;
- dat [betrokkene 4] pillen kocht van verzoeker;
- verzoeker het contact was van [betrokkene 4];
- [betrokkene 4] hem vertelde dat [betrokkene 6] aan een pillenmachine kon komen;
- de pillenmachine op zolder kwam te staan;
- [betrokkene 5] in de herfst van 2000 wilde dat [betrokkene 4] de pillenmachine weg zou halen;
- [betrokkene 4] boos werd en zei dat hij met verzoeker zou gaan samenwerken;
- en voorts dat [betrokkene 5] later zag dat de pillenmachine was weggehaald en dat de rommel die erbij hoorde er nog allemaal lag.
38. Ten derde heeft het hof een verslag van een viertal tussen 24 september 2000 en 27 september 2000 afgetapte telefoongesprekken tussen [betrokkene 4] en verzoeker voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 31). Deze verslagen houden het volgende in:
- op 24 september 2000:
"[Verdachte] zegt dat hij en [medeverdachte 1] morgen zullen bellen om langs te komen om alles op te halen."
- op 25 september 2000:
"[Betrokkene 4] wgd (sic) [verdachte], die vraagt hoe ze het vandaag gaan doen. [Medeverdachte 1] is naar me onderweg, zegt [verdachte]. De auto moet mee, dan hoef je niet te sjouwen.
[Betrokkene 4]: Ik wou er zelf ook wel even bij zijn. Dan kunnen we het eerst even doorpraten, want dat was toch afgesproken.
[Verdachte]: Ja, nou ja, ik weet het ook allemaal niet, want [medeverdachte 1] die regelt dat allemaal. Dan moeten we maar even wachten tot [medeverdachte 1] er is."
- op 26 september 2000:
"[Betrokkene 4]: Ik heb alles al geregeld. Ik heb alles al in de auto liggen.
[Verdachte]: Oh ja, want [medeverdachte 1] staat al een kwartier voor je deur. Die belde net op."
- op 27 september 2000:
"[Verdachte] zegt dat hij [betrokkene 4] vandaag dringend moet spreken. Tegen einde van het gesprek vraagt [betrokkene 4] aan [verdachte]: "Hij doet het toch goed?". [Verdachte] zegt: "Je hoort het dadelijk wel"."
39. Ten slotte heeft het hof voor het bewijs gebruikt een proces-verbaal, inhoudende als relaas van verbalisant Samais dat de hiervoor bij de bespreking van het vijfde middel vermelde voorwerpen inbeslaggenomen zijn tijdens de doorzoeking van het perceel [c-straat 1] te Rotterdam (bewijsmiddel 32).
40. Namens verzoeker is in hoger beroep het volgende aangevoerd:
"Feit 6 Pillenmachine van [betrokkene 4]
Nu de verdediging [betrokkene 4] niet heeft kunnen bevragen omtrent het door hem gestelde in zijn verklaring bij de politie, mag de verklaring van [betrokkene 4] niet als bewijs dienen voor het ten laste gelegde, als () de stellingen van [betrokkene 4] niet in overwegende mate steun vind[en] in andere bewijsmiddelen.
Dat [betrokkene 4] een pillenmachine heeft overgedragen aan een ander dan [verdachte], zoals hij dat verklaart bij de politie, vindt wel steun in de taps. Echter omtrent het aandeel van [verdachte] is alles niet klip en klaar. [Betrokkene 4] stelt dat een ander dan [verdachte] alleen was en dat hij de spullen heeft overgeladen in de auto van die ander.
Nu de rol van [verdachte] in deze niet duidelijk is en [betrokkene 4] daaromtrent ook niet meer bevraagd kan worden, is niet vast te stellen of [verdachte] voldoende betrokkenheid hierbij heeft gehad, dat hem het medeplegen kan worden verweten.
Voor de bewijzen tegen [verdachte] in deze zaak mag de verklaring van [betrokkene 4] niet worden gebruikt omdat die verklaring omtrent de betrokkenheid van [verdachte] onvoldoende wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen."
41. Het hof heeft in de aanvulling op zijn arrest de volgende overweging opgenomen, luidende, voor zover thans van belang:
"Het hof heeft voor het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij dit feit slechts in een enkel opzicht steun gezocht in een verklaring van wijlen [betrokkene 4] bij de politie en geen acht geslagen op diens overige verklaringen, omdat de verdediging diens verklaringen niet heeft kunnen toetsen. Het hof merkt hem niet aan als in het algemeen onbetrouwbaar, omdat zijn verklaring over zijn bemoeienis met de pillenmachine steun vindt in de verklaring van zijn broer en de aangetroffen sporen. De voor het bewijs gebruikte verklaring bij de politie vindt steun in het afgeluisterde telefoongesprek waarop deze verklaring doelt alsmede in het antwoord van [verdachte] op 8 november 2001 tegenover de rechtbank op een vraag over zijn, wellicht door hem destijds verzonnen, uitspraak in dat telefoongesprek dat [medeverdachte 1] was aangehouden en de pillenmachine in beslag was genomen. Het bewijs tegen de verdachte van dit zware, in georganiseerd verband en in samenhang met gelijksoortige feiten begane misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, steunt aldus slechts op een ondergeschikt onderdeel op een verklaring van wijlen [betrokkene 4]."
42. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in een geval waarin de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad de persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM Pro aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.(15)
43. Voor wat betreft de vraag welke onderdelen van [betrokkene 4]s verklaring door de verdediging zijn betwist, houdt de pleitnota bij welwillende lezing in de kern niet méér in dan dat uit [betrokkene 4]s verklaring niet valt op te maken of sprake was van medeplegen. Gelet echter op a) de inhoud van de voor het bewijs gebezigde tapverslagen, waaruit het hof kon afleiden dat sprake was van een nauw en bewust contact tussen [medeverdachte 1], verzoeker en [betrokkene 4] en b) de verklaring van [betrokkene 5], waaruit volgt dat verzoeker pillen verkocht aan [betrokkene 4]; dat [betrokkene 4] samen met [betrokkene 6] een pillenmachine had en dat [betrokkene 4] met verzoeker zou gaan samenwerken, vindt de verklaring van [betrokkene 4] in het bijzonder ten aanzien van de betwiste deelnemingsvariant, maar ook overigens meer dan voldoende(16) steun in de overige bewijsmiddelen.
44. Het middel faalt.
45. Het zevende middel is gericht tegen de overweging van het hof dat het geenszins denkbeeldig is dat behalve het tijdsverloop (tussen een foto-confrontatie en het als getuige afleggen van een verklaring ter terechtzitting in hoger beroep) ook de angst, samenhangend met tussentijdse schriftelijke benadering van de zijde van verzoeker, de rapportage van waarnemingen van getuige [slachtoffer 2] negatief is gaan beïnvloeden.
46. Het hof heeft onder 8 ten laste van verzoeker bewezenverklaard, zakelijk weergegeven, dat hij met een ander of anderen op 16 december 1999 een gewapende roofoverval heeft uitgevoerd op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in de woning van laatstgenoemden te [plaats B].
47. Daartoe heeft het hof onder meer voor het bewijs gebruikt een proces-verbaal, inhoudende als relaas omtrent een fotoconfrontatie met getuige [slachtoffer 2] (bewijsmiddel 38):
"De getuige verklaarde:
De man op foto nr. 4 (verzoeker; NJ) lijkt op de man die ik herken van de overval in [plaats B] bij Spijkenisse. Ik durf niet voor honderd procent te zeggen dat de man op foto nr. 4 hem moet zijn maar hij lijkt er wel heel erg veel op.
Getuige heeft geen contact gehad met haar vriend die vlak na haar deelnam aan de foto-confrontatie. Zij heeft niet met hem kunnen spreken over haar bevindingen."
48. Voorts heeft het hof in zijn arrest een namens verzoeker gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Foto-osloconfrontatie
De raadsman van de verdachte heeft tijdens zijn pleidooi vraagtekens gezet bij de gang van zaken tijdens de foto-confrontatie, die afbreuk zou doen aan de kwaliteit van de herkenning. De raadsman acht de selectie van de foto's die gebruikt zijn voor de presentatie niet goed. Voorts zou de voorgeschreven procedure niet correct zijn gevolgd bij de voorafgaande controle op de kwaliteit van de selectie. In het bijzonder is volgens hem ook sprake van een tendentieuze presentatie, die getuigen zou hebben bewogen in de richting van een keuze voor de foto van de verdachte.
Het hof heeft de gebruikte afbeeldingen gezien. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de selectie of de presentatie van de foto's van betekenisvolle invloed geweest is op de keuze van de beide slachtoffers als getuigen. Van een tendentieuze opzet is volgens het hof geen sprake. Het hof overweegt in dit verband ook dat de foto van de verdachte niet was aangepast aan een opgegeven signalement van de getuigen. Dat een snor zichtbaar is op de foto van de verdachte, maar geen bril, terwijl tijdens de overval de dader (volgens een slachtoffer) een brilletje op had en volgens beide slachtoffers geen snor droeg, welke verschillen door de getuigen worden onderkend, geeft aan dat de getuigen zich niet door dergelijke oppervlakkige verschillen hebben laten leiden. In dit verband merkt het hof op, dat de verdachte, die ter zitting niet brildragend was, blijkens de bij een doorzoeking gevonden zaken beschikte over vermommingmateriaal waaronder ook een brilletje. Het hof heeft tevens zelf waargenomen dat de haardracht van de verdachte in de loop der jaren is veranderd en dat hij geen snor meer draagt. Juist de herkenning van de verdachte op een foto waarop hij, anders dan ten tijde van de overval, een snor droeg en waarop hij, anders dan volgens de getuige [slachtoffer 2] bij de overval, geen bril droeg, draagt bij aan de betrouwbaarheid van de fotoherkenning.
Dat getuige [slachtoffer 2] volgens haar verklaring ter zitting in hoger beroep, omstreeks drie jaar nadat het feit zich had voorgedaan, de verdachte niet herkent als de overvaller, laat onverlet de waarde voor de bewijsvoering die het hof verbindt aan de eerdere herkenning van de foto. Het hof acht het geenszins denkbeeldig dat behalve het tijdsverloop ook de angst, samenhangend met tussentijdse schriftelijke benadering van de zijde van de verdachte, de rapportage van waarnemingen nadien negatief is gaan beïnvloeden."
49. Blijkens de toelichting betoogt het middel dat de algemene ervaring niet leert dat de schriftelijke benadering van de zijde van een verdachte ten gevolge kan hebben dat een getuige opeens onbewust eerder gedane verklaringen zou willen gaan relativeren.
50. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(17)
51. Het hof heeft de naar aanleiding van de fotoconfrontatie tegenover de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] voor het bewijs gebruikt en de verklaring van [slachtoffer 2] zoals afgelegd in hoger beroep voor het bewijs terzijde geschoven. Deze keuze is, tegen de achtergrond van onder meer de bewijsmiddelen 37, 39 en 40, niet onbegrijpelijk. Dat geldt evenzeer voor 's hofs oordeel dat het tijdsverloop de rapportage van waarnemingen nadien negatief is gaan beïnvloeden. Dit oordeel draagt de keuze voor voornoemde verklaring van [slachtoffer 2] als bewijsmiddel zelfstandig. Ten overvloede merk ik nog op dat het mij, anders dan het middel betoogt, heel wel voorstelbaar lijkt dat de schriftelijke benadering door een verdachte van slachtoffers van een gewapende roofoverval van invloed kan zijn op later door die slachtoffers af te leggen verklaringen. Ook verzoeker zelf is zich bewust van de indruk die een brief van een overvaller aan zijn slachtoffers kan maken.(18)
52. Het middel faalt.
53. Het achtste middel is gericht tegen 's hofs overweging ten aanzien van feit 8 dat het er niet van overtuigd is geraakt dat verzoeker gedurende de relevante tijdsspanne op de bewuste avond in het gezelschap van een aantal personen heeft verkeerd en derhalve het feit niet gepleegd kan hebben.
54. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"Ter terechtzitting van het hof zijn op verzoek van de verdediging [betrokkene 9], [betrokkene 10] en [betrokkene 11] gehoord teneinde de verklaring van de verdachte te ondersteunen dat hij op de avond van de overval niet in [plaats B] is geweest. Het hof is er, mede op grond van de afgeluisterde opmerking van de verdachte op die dag te 17.02 uur dat hij die avond om half acht een afspraak had, niet van overtuigd geraakt dat de verdachte gedurende de in casu relevante tijdspanne op de bewuste avond (16 december 1999) in het gezelschap van deze personen heeft verkeerd. De verdachte heeft erkend, dat hij te [plaats B] was op 11 en 13 december 1999, ter voorbereiding van een met een ander of anderen te plegen delict."
55. Blijkens de toelichting klaagt het middel dat het hof, door in het kader van een bewijsverweer te overwegen dat het niet overtuigd is geraakt van de juistheid daarvan, de bewezenverklaring onvoldoende met redenen heeft omkleed.
56. Een verweer als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv, een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs of een "alibiverweer" werkt voor de verdachte bevrijdend wanneer de door of namens hem gestelde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. De in art. 338 Sv Pro geformuleerde bewijswaarderingsgrens van de rechterlijke overtuiging daarentegen geldt slechts voor het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, en niet voor de verwerping van verweren, inhoudende dat een verdachte het tenlastegelegde niet heeft begaan.
57. In het oordeel van het hof dat het niet overtuigd is geraakt van het door de verdediging aangedragen alibi, ligt besloten dat het hof de door de verdediging gestelde feiten en omstandigheden niet aannemelijk geworden acht. Dit oordeel is, tegen de achtergrond van de omstandigheid dat verzoeker op de in de bewezenverklaring genoemde dag om 17.02 uur opmerkte dat hij die avond om half acht een afspraak had, niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel betoogt dat het hof zich bij deze overweging heeft laten leiden door de bewijswaarderingsmaatstaf van art. 338 Sv Pro, berust het op een onjuiste lezing van 's hofs arrest.
58. Het middel faalt.
59. Het negende middel is gericht tegen de verwerping door het hof van een beroep op art. 57 en Pro 63 Sr.
60. Blijkens de in hoger beroep door verzoekers raadsman overgelegde pleitnota is aldaar het volgende omtrent verzoeker aangevoerd:
"Hij is pasgeleden door de Rechtbank voor een andere zaak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar en 3 maanden. Deze feiten zijn allemaal van vóór die veroordeling. Ik verzoek U derhalve artikel 63 Sr Pro toe te passen."
61. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"De gelding van artikel 63 Wet Pro het Wetboek van Strafrecht in verband met een veroordeling wegens een roofoverval te Leiden heeft de hoogte van de straf niet beïnvloed, omdat de rechtbank bij de bestraffing van die roofoverval rekening moet hebben gehouden met de straf die zij heeft opgelegd in deze zaak."
63. Het hof heeft onder meer art. (57 en) 63 Sr als toepasselijk wettelijk voorschrift vermeld. Uit deze omstandigheid, in samenhang bezien met evenvermelde overweging, kan worden afgeleid dat het hof art. 63 Sr Pro heeft toegepast en de omstandigheid onder ogen heeft gezien dat ten aanzien van verzoeker sprake was van een veroordeling tot straf als bedoeld in art. 63 Sr Pro wegens een ander feit.(21) In aanmerking genomen dat door of namens verzoeker niet is aangevoerd dat de rechtbank in de andere zaak geen toepassing heeft gegeven aan art. 63 Sr Pro, mocht het hof er vanuit gaan dat zulks wel was geschied en voorts dat die toepassing er toe leidde dat het hof in de onderhavige zaak geen (verdere) strafmitigering behoefde toe te passen. De opgelegde straf blijft binnen het door art. (63 j°) 57 bepaalde maximum.
64. Het middel faalt.
65. Het tiende middel bevat de klacht dat het hof de oplegging van de geldboete onvoldoende met redenen heeft omkleed.
66. Het hof heeft verzoeker veroordeeld tot zeven jaren gevangenisstraf, alsmede tot een geldboete van € 75.000,-, subsidiair 360 dagen hechtenis. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd, voor zover thans van belang:
"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan grootschalige handel in xtc-pillen. De verdachte heeft samen met zijn medeverdachte op verschillende lokaties in Nederland xtc-machines in werking gehad. De verdachte heeft een machine voor de productie van xtc-pillen en de pillen zelf voorhanden gehad.
Uit het dossier komt de verdachte naar voren als een van de personen die hoog in de hiërarchie van een organisatie stonden. Andere personen hebben zich laten lenen om xtc-machines in hun huis te laten draaien en machines te repareren.
De productie van en handel in xtc-pillen brengt niet alleen de volksgezondheid in gevaar, maar leidt in veel gevallen tot ernstige vormen van criminaliteit. Ook in dit dossier bevinden zich aanwijzingen dat vuurwapengeweld in de wereld waarin de verdachte verkeert niet ongebruikelijk is. De verdachte heeft zich echter laten leiden door financieel gewin.
Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan een overval. Hij heeft zich samen met zijn mededader(s) voorgedaan als agenten. Twee mensen zijn thuis zeer ernstig bedreigd en met geweld vastgebonden. Het is algemeen bekend dat slachtoffers van dergelijke ernstige feiten de psychische gevolgen nog lang met zich dragen, waarbij de verdachte, door contact te zoeken met de slachtoffers tijdens de behandeling van zijn strafzaak, niet bepaald bijdraagt aan de verwerking ervan.
Deze grove minachting voor de lichamelijke en geestelijke integriteit van anderen rekent het hof de verdachte zwaar aan. Bovendien versterken de bewezenverklaarde feiten de in de samenleving bestaande gevoelens van onveiligheid. Het onder 8 bewezenverklaarde feit rechtvaardigt al een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren.
Voorts is komen vast te staan dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 10 januari 2003, eerder ter zake van geweldsdelicten tot een jarenlange onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Tijdens het langdurige onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte - naar het hof nu vaststelt tegen beter weten in - klaarblijkelijk met zijn ontkenningen zich willen onttrekken aan het nemen van verantwoordelijkheid voor zijn verwerpelijk handelen.
De raadsman van de verdachte heeft in het kader van de straftoemeting het verweer gevoerd dat tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is geschonden.
Het hof ziet geen aanleiding om op deze grond de op te leggen straf te matigen. De behandeling van de zaak in hoger beroep is weliswaar uitgebreid geweest, maar dit is mede veroorzaakt door de vele verzoeken van de kant van de verdediging.
Het hof is van oordeel dat voor alle feiten samen een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf van zeven jaren en zes maanden passend en geboden is. Gelet op het met onnodige vertraging verantwoorden door het openbaar ministerie van één van de telefoonnummers die een infiltrant heeft gebruikt en de vertraging in verband hiermee van de zaak in hoger beroep, zal het hof aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren opleggen.
Het hof is van oordeel dat daarnaast ter inscherping een geldboete geboden is, nu de verdachte uit financiële motieven tot deze delicten is gekomen, waarbij het hof acht heeft geslagen op de omstandigheid dat de verdachte zowel voor - kort gezegd - het verwerken, verkopen en vervoeren van verboden middelen als voor de uitvoer daarvan wordt veroordeeld.
Bij de vaststelling van de vermogensstraf is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte, die enerzijds moet reserveren voor een ontnemingsvordering, maar anderzijds heeft verklaard geen hoge uitgaven te hebben gehad en blijkens het onderzoek geen moeite heeft gehad zijn vaak grote financiële aandeel in de vele transacties waarbij hij betrokken was te financieren."
67. Het middel valt blijkens de toelichting in twee klachten uiteen. Ten eerste betoogt het middel dat uit het onderzoek niet (zonder meer) kan blijken dat verzoeker vaak een groot financieel aandeel heeft gehad in de vele transacties waarbij hij betrokken was. Ten tweede klaagt het middel dat 's hofs oordeel dat verzoeker onvoldoende draagkracht heeft om een eventuele betalingsverplichting uit ontneming te voldoen, niet rijmt met de omstandigheid dat verzoeker wel voldoende draagkracht heeft om de geldboete te voldoen.
68. De tweede klacht berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. In 's hofs overwegingen ligt als zijn oordeel besloten dat verzoeker een gedeelte van zijn vermogen zal dienen te reserveren voor een later te vervullen betalingsverplichting wegens ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, en dat het hof daarom niet is overgegaan tot oplegging van een hogere geldboete dan het heeft gedaan. Anders dan het middel betoogt, ligt in 's hofs overwegingen derhalve niet besloten dat verzoeker geen draagkracht zou hebben om aan een betalingsverplichting te voldoen. Sterker nog, door te overwegen dat verzoeker geen hoge uitgaven heeft gehad en ook geen moeite heeft gehad zijn vaak grote financiële aandeel in de vele transacties waarbij hij betrokken was te financieren, heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat verzoeker zowel in staat moet worden geacht een geldboete te betalen alsook aan een betalingsverplichting te voldoen.
69. De tweede klacht faalt.
70. Dat brengt mij bij de eerste klacht. Het hof heeft, onder meer, als feit 1 bewezenverklaard dat verzoeker tezamen en in vereniging met anderen telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd ruim 5000 XTC-pillen bevattende amfetamine of MDMA. In aanmerking genomen dat de prijs van één pil f. 1,75 bedroeg (bewijsmiddelen 3 en 5) en dat verzoeker voor verschillende soortgelijke overtredingen van de Opiumwet is veroordeeld, is het in 's hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat er grote sommen gelds omgingen in verzoekers handel niet onbegrijpelijk. Dat geldt eveneens voor 's hofs oordeel dat verzoeker de transacties waarbij hij betrokken was, financierde. Ik wijs op, onder meer, bewijsmiddel 14 waaruit volgt dat verzoeker aan [betrokkene 7] "een kant en klaar product" aanleverde, met welke grondstoffen laatstgenoemde met zijn pillenmachine aan het werk kon.(22) De strafoplegging is voldoende met redenen omkleed. Ook de eerste klacht faalt.
71. Het middel faalt.
72. Alleen middel 1 treft gedeeltelijk doel. De overige middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
73. Deze conclusie strekt tot vernietiging van 's hofs arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de veroordeling van verzoeker ter zake van feit 5 en voor wat betreft de strafoplegging en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof om in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 14 januari 2003, NJ 2003, 402 en HR 14 januari 2003, NJ 2003, 403 m.nt. YB. Hoewel een gefaxt verzoek tot oproeping van een getuige geen verzoek is als bedoeld in art. 263, tweede lid, Sv (HR 24 januari 1995, DD 95.189 en HR 16 november 1999, NJ 2000, 214 m.nt. JR) moet er, gelet op de onweersproken mededeling van verzoekers raadsman dat hij persoonlijk ten parkette opgaaf heeft gedaan van de door hem gewenste onderzoekshandelingen, in cassatie vanuit worden gegaan dat hij (ook) ten parkette opgaaf heeft gedaan in de zin van art. 263, tweede lid, Sv.
2 Proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 8 november 2001, p. 4.
3 Als gezegd is de verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs gebezigd; met inbegrip van de door de verdediging betwiste onderdelen.
4 Zie mijn kanttekening in punt 18.
5 Zie mijn kanttekening in punt 18.
6 Zie mijn kanttekening in punt 18.
7 Daarmee moet hij dus hebben gedoeld op evenvermeld faxbericht.
8 HR 24 januari 1995, DD 95.189; HR 16 november 1999, NJ 2000, 214 m.nt. JR. Zie ook de conclusie van mijn ambtsgenoot Vellinga voor HR 20 april 2004, LJN: AO3458.
9 Ik wijs er bijvoorbeeld op dat uit de stukken van het geding niet volgt dat in eerste aanleg is gedebatteerd over de rol van [betrokkene 3] in het bewezenverklaarde.
10 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB.
11 Vgl. ook HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 118 m.nt. YB.
12 Zie bijv. HR 6 juli 2004, NJ 2004, 469.
13 Zie ook de bij het volgende middel geplaatste voetnoot.
14 Zie p. 6 van de pleitnota (feiten) van verzoekers raadsman van 7 november 2003. Vgl. voorts HR 20 april 2004, LJN: AN9379 voor een situatie waarin het gerechtshof oplichting van meer dan 550 personen die met de verdachte hadden gecontracteerd bewezen achtte en zulks in de bewijsmiddelen ten aanzien van vier contractanten uitvoerig uitwerkte en wat de overige contractanten betrof minder uitvoerig. De Hoge Raad achtte de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd en nam daarbij mede in aanmerking dat het in feitelijke aanleg gevoerde verweer zich had toegespitst op de stelling dat van oplichting in het geheel geen sprake was omdat de contracten niet vals waren en de kopers geen onware informatie hadden ontvangen - welke stelling door de bewijsmiddelen werd weerlegd - en het verweer niet inhield dat de overige contractanten niet op dezelfde wijze als de contractanten van wie de oplichting in de bewijsmiddelen uitvoerig was uitgewerkt op het informatiemateriaal waren afgegaan en op basis daarvan de contracten hadden gesloten en hadden betaald.
15 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344. Zie voorts o.a. HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827.
16 Zie voor de vraag of sprake is van discrepantie tussen het door het EHRM geformuleerde criterium en de door de Hoge Raad gekozen benadering de noot van Knigge onder HR 29 september 1998, NJ 1999, 74.
17 Zie o.a. HR 1 april 2003, NJ 2003, 553.
18 De eerste door verzoeker aan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gerichte brief houdt onder meer in: "Ik begrijp dat deze brief veel indruk op u zult (zal, NJ) maken en alles weer naar boven haalt."
19 HR 25 oktober 1983, NJ 1984, 208 en HR 24 mei 1988, NJ 1989, 189.
20 HR 29 november 1994, LJN: ZC9879 en HR 21 november 1995, LJN: ZD0297.
21 Vgl. HR 17 december 1985, NJ 1986, 369 en HR 1 november 1994, LJN: ZC9504.
22 Terzijde merk ik nog op dat uit bewijsmiddel 34 volgt dat bij de gewapende roofoverval (feit 8) onder andere sieraden en ongeveer tienduizend gulden zijn weggenomen. Zie in dit verband ook bewijsmiddel 43.