Conclusie
Nr. 00394/04
Mr Machielse
Zitting 21 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 1 augustus 2003 ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet (oud) gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 10, tweede lid van de Opiumwet (oud)" veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf afgewezen.
2. Mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, heeft cassatie ingesteld. Mr. M. Moszkowicz sr., advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de beslissing om acht te slaan op het door het Openbaar Ministerie na het vonnis van de Rechtbank overgelegd bewijsmateriaal onbegrijpelijk, althans ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op 5 september 2000 in de gemeente Maastricht, in een woning gelegen aan de [a-straat 1], opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van die wet."
3.3 Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2003 heeft de raadsman van verdachte onder meer het volgende aangevoerd:
"III Nieuw bewijsmateriaal
De advocaat-generaal heeft gebruik gemaakt van de bevoegdheid om hangende het hoger beroep nieuw bewijsmateriaal over te leggen (art. 414 lid 1 Sv Pro). Van deze bevoegdheid kan echter niet grenzeloos gebruik worden gemaakt. Het optreden van het openbaar ministerie wordt immers genormeerd door de beginselen van een behoorlijke procesorde. De verdediging meent, dat het openbaar ministerie in de onderhavige zaak door het overleggen van nieuw bewijsmateriaal heeft gehandeld in strijd met deze beginselen (Vide o.a. Tekst & Commentaar Strafvordering, vierde druk, art. 414, aant. 3, p. 988).
Ter onderbouwing van dit standpunt wordt aangeknoopt bij de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 16 november 1999 ( HR 16 november 1999, NJ 2000, 214). Het Hof te 's-Gravenhage liet door het openbaar ministerie in hoger beroep overgelegd nieuw bewijsmateriaal buiten beschouwing, overwegende:
"Het hoger beroep strekt er in beginsel toe om in eerste aanleg gemaakte fouten en geconstateerde onvolkomenheden te herstellen.
Als een uitvloeisel van dit beginsel is aan te merken artikel 414, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering dat het openbaar ministerie de bevoegdheid verleent om in hoger beroep nieuwe bescheiden over te leggen. Met deze strekking van het hoger beroep is onverenigbaar dat het bewijs terzake van een bepaald feit of een belangrijk onderdeel daarvan grotendeels pas in hoger beroep en voorts in een zo laat stadium, te weten na de door het hof gehouden rolzitting, in het geding wordt gebracht. (...) Wanneer het te leveren bewijs door het openbaar ministerie grotendeels in hoger beroep zou worden geproduceerd, zou bovendien afbreuk worden gedaan aan het in ons recht verankerde beginsel van een behandeling van de zaak in twee feitelijke instanties."
Deze overwegingen van het Hof hielden stand in cassatie. Voor wat betreft het overleggen van nieuw bewijsmateriaal door het openbaar ministerie vertoont de door de Hoge Raad berechte zaak treffende overeenkomsten met de onderhavige.
Zo is ook in de zaak van [verdachte] in het bijzonder het moment van overlegging van belang. Het Hof heeft op 24 april 2002 het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst. Er was verzuimd, ondanks de tijdige inzending van stelbrieven, de verdediging afschriften van de processtukken te verstrekken. Het openbaar ministerie heeft vervolgens op 15 mei 2002, derhalve ná deze terechtzitting, nieuw - belastend - bewijsmateriaal overgelegd (brief van de advocaat-generaal mr. Verdegaal d.d. 15 mei 2002).
Deze handelwijze moet op zich al ontoelaatbaar worden geacht. Maar het openbaar ministerie had het nieuwe bewijsmateriaal bovendien eerder kunnen én moeten overleggen. De 'nieuwe bewijzen' zijn immers op 18 september 2001, respectievelijk op 11 en 22 oktober 2001 ten parkette ontvangen (blijkens de aantekeningen van ontvangst op de bewijsmiddelen).
Deze stukken zouden dus ook vóór de terechtzitting van 24 april 2002 kunnen zijn overgelegd. In zoverre kan men eigenlijk niet spreken van 'nieuw' bewijsmateriaal. In het vervolg zal het door mij dan ook aanvullend bewijsmateriaal worden genoemd.
Ik vraag mij in gemoede af, waarom het openbaar ministerie pas in een zo laat stadium van de procedure in hoger beroep het aanvullend bewijsmateriaal heeft overgelegd. Men zou zelfs kunnen zeggen, dat het openbaar ministerie de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting te baat heeft genomen om dit verzuim te herstellen. Dan zou door een eerder verzuim - het niet verstrekken van processtukken aan de verdediging - een nieuw verzuim worden afgedekt!
Voor zover het openbaar ministerie bij wijze van processtrategie het aanvullend belastend bewijsmateriaal zo laat zou hebben overgelegd, dient daarover zeker een ban te worden uitgesproken. Zie in dit verband de annotatie van prof. Reijntjes bij het aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Hij stelt:
"Ook wat de officier van justitie (of de advocaat-generaal; toevoeging raadsman) wil overleggen, moet de rechter in beginsel aannemen; maar zijn optreden wordt scherper getoetst. Draagt hij in een laat stadium van de behandeling bezwarende stukken aan die hij al veel eerder had kunnen overleggen, dan behoort dit af te stuiten op de beginselen van een behoorlijk proces."
Het is zojuist gebleken, dat de advocaat-generaal al ruim vóór de eerste terechtzitting van het Hof beschikte over het aanvullend bewijsmateriaal. Maar bovendien blijkt uit het bewijsmateriaal dat het zelfs al vóór de behandeling in eerste aanleg aan politie en wellicht openbaar ministerie bekend is geweest.
Ook de conclusie van de advocaat-generaal bij voormeld arrest van de Hoge Raad, mr. Jörg, is in dit verband lezenswaardig:
"De meerwaarde van twee feitelijke behandelingen is juist dat geschilpunten tweemaal worden beoordeeld. Met dit uitgangspunt strookt niet dat bekend bewijsmateriaal (...) wordt achtergehouden en pas in tweede aanleg wordt geproduceerd."
Opzettelijk of per abuis, het overleggen van aanvullend bewijsmateriaal is derhalve hoe dan ook onoorbaar.
Los van de vraag of het openbaar ministerie het aanvullend materiaal al dan niet opzettelijk heeft achtergehouden, zou de toelating er van in het geding om een andere, evenzeer principiële, reden onaanvaardbaar zijn.
Immers, indien de afschriften van de processtukken, zoals het hoort, tijdig aan de verdediging zouden zijn verstrekt, zou het onderzoek ter terechtzitting op 24 april 2002, na een inhoudelijke behandeling van de zaak, zijn gesloten. Het openbaar ministerie zou dan het aanvullende bewijsmateriaal niet meer nadien in het geding hebben kunnen brengen.
Het gaat niet aan, dat het openbaar ministerie ten laste van de verdachte profiteert van het verzuim om de verdediging afschriften van de processtukken te verstrekken. Ik hecht er aan om nogmaals op te merken, dat de verdediging geen verwijt treft ter zake van dit verzuim. Er zijn immers tijdig stelbrieven verzonden naar zowel het ressortsparket als naar de Griffie van het Hof.
Maar niet alleen het moment van overlegging, doch ook de aard van het overgelegde aanvullend bewijsmateriaal verzet zich ertegen dat het in het geding wordt gebracht. Zoals gezegd, betreft het gegevens die cliënt belasten. Met name de verklaring van een anonieme getuige, die bij de rechter-commissaris werd afgelegd (verklaring bij R-C Maastricht d.d. 19 april 2001), is uiterst nadelig voor cliënt.
[verdachte] is door de Rechtbank vrijgesproken van het tenlastegelegde, wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs, in een procedure waar het openbaar ministerie alle gelegenheid had om de nieuwe informatie aan te dragen. Het bewijs ter zake het tenlastegelegde feit wordt derhalve grotendeels, althans in overwegende mate, en in een vergevorderd stadium van het hoger beroep door de advocaat-generaal in het geding gebracht. Dat strookt niet met de strekking van art. 414 lid 1 Sv Pro, te weten herstel van in prima gemaakte fouten en geconstateerde onvolkomenheden. Bovendien wordt hierdoor, indachtig de overwegingen van het Haagse Hof, afbreuk gedaan aan het in ons recht verankerde beginsel van een behandeling van de zaak in twee feitelijke instanties. (...)
Conclusie:
Bewijsuitsluiting."
3.4 Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Nieuw bewijsmateriaal
Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat door het openbaar ministerie, na de beroepen uitspraak van de rechtbank, aanvullend bewijsmateriaal aan het dossier is toegevoegd op een wijze die in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde wat tengevolge dient te hebben dat dit aanvullend bewijsmateriaal dient te worden uitgesloten. Door de raadsman van de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie deze aanvullende stukken te laat aan het dossier heeft toegevoegd en voorts dat het om een zodanige hoeveelheid materiaal althans materiaal van een zodanig belang gaat dat de bewijsbaarheid van het tenlaste gelegde feit, pas tot volle rijping kon komen op de terechtzitting in hoger beroep, zo althans heeft het hof het verweer begrepen.
Het hof merkt ten aanzien van het voornoemde verweer op dat het aanvullend bewijsmateriaal zich thans reeds meer dan één halfjaar in het strafdossier bevindt. De verdediging heeft derhalve ruimschoots de gelegenheid gehad om dat materiaal te bestuderen en zich op eventuele processuele complicaties te beraden. Daarnaast hebben gelet op de door het hof gebruikte bewijsmiddelen de aan het dossier toegevoegde stukken geen andere functie dan een aanvulling op het reeds bestaande materiaal. Van deze aanvulling kan niet gezegd worden dat de bewijsbaarheid pas tot volle rijping is gekomen op de terechtzitting in hoger beroep.
Gelet op het hiervoor overwogene en mede gelet op de ernst van de aan verdachte verweten gedragingen kan naar het oordeel van het hof niet gesteld worden dat door het openbaar ministerie ten deze gehandeld is in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Het verweer wordt bijgevolge verworpen."
3.5 Hoofdregel is dat zowel de Procureur-Generaal als de verdachte ingevolge art. 414, eerste lid, Sv bevoegd zijn om voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 november 1999, NJ 2000, 214 overwogen dat de uitoefening van die bevoegdheid evenwel is onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een algemene regel valt daaromtrent volgens de Hoge Raad niet te geven, zodat van geval tot geval zal moeten worden bezien of aan die eisen is voldaan. Daarbij komt dan mede betekenis toe aan de (belastende danwel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken, en, indien het om belastende bescheiden of stukken gaat, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.(1)
Het oordeel óf het overleggen van nieuwe stukken strijdig is met beginselen van een behoorlijke procesorde (en wel in die mate dat die stukken niet aan het dossier mogen worden toegevoegd) is dermate verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat dit oordeel in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.
3.6 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op de stelling van de verdediging dat - nu de stukken blijkens de daarop geplaatste stempels al op 18 september 2001 en 11 respectievelijk 22 oktober 2001 bij het parket zijn ontvangen - het nieuwe bewijsmateriaal eerder dan op 15 mei 2002 kon worden overgelegd, en ook eerder had moeten worden overgelegd.
3.7 Voor wat betreft de in hoger beroep overgelegde nieuwe bescheiden geldt het volgende. Bij de stukken bevindt zich een brief van de Advocaat-Generaal d.d. 15 mei 2002, inhoudende dat hij van de hem in art. 414, eerste lid, Sv gegeven bevoegdheid om nieuwe bescheiden te overleggen gebruik maakt en dat het daarbij gaat om
- een bij het parket op 18 september 2001 ingekomen aanvullend proces-verbaal d.d. 13 september 2001, nummer 2000116552-27, opgemaakt door verbalisanten J.H.M. Linckens en W.P.G. Fox, inhoudende - kort gezegd - dat door voornoemde verbalisanten geen monsters zijn afgenomen van de op en in de Tupperware-dozen aangetroffen op heroïne gelijkende stof;(2)
- een op 11 oktober 2001 ten parkette ingekomen proces-verbaal met bijlagen in de meineedzaak betreffende [betrokkene 1] (nummer 2001053529-1); en
- een bij het parket op 22 oktober 2001 ontvangen politiefoto van de verdachte (nummer PL24100:001003).
3.8 Het Hof heeft inderdaad niet expliciet op de hiervoor onder 3.6 vermelde stelling gereageerd. Wél heeft het Hof overwogen dat het aanvullend bewijsmateriaal zich reeds meer dan één halfjaar in het strafdossier bevindt en dat de verdediging derhalve ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om dat materiaal te bestuderen en zich op eventuele processuele complicaties te beraden. Daarin ligt als oordeel van het Hof besloten dat het materiaal tijdig is ingediend, ondanks het feit dat dit pas ná de eerste zitting d.d. 24 april 2002 - op welke zitting de zaak overigens niet inhoudelijk is behandeld - is gebeurd. Het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een te late voeging is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het Hof terecht belang toegekend aan de omstandigheid dat de verdediging door die voeging niet geacht kan worden in haar belangen te zijn geschaad. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 18 juli 2003 blijkt immers niet dat de verdediging in de nieuwe stukken aanleiding heeft gezien het Hof te verzoeken om nadere onderzoekshandelingen te doen verrichten danwel bepaalde getuigen op te roepen.(3)
3.9 In dit kader verdient nog het volgende vermelding. Op de terechtzitting d.d. 24 april 2002 is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst omdat de verdediging in het geheel nog geen processtukken had ontvangen. Gelet op de brief van de Advocaat-Generaal d.d. 15 mei 2002 zijn de nieuwe bescheiden dus kennelijk tezamen met, dan wel kort na de zich al in het dossier bevindende stukken aan de raadsman van verdachte verzonden. Uit het enkele feit dat de raadsman de aanvullende stukken pas na de terechtzitting van 24 april 2002 heeft ontvangen kan dus - in weerwil van hetgeen de steller van het middel aanvoert - geenszins worden geconcludeerd dat, als de verdediging tijdig afschriften van de processtukken zou hebben ontvangen, het onderzoek ter terechtzitting zou zijn gesloten vóór het tijdstip van overlegging van het nieuwe materiaal door het Openbaar Ministerie. Het ligt immers veel meer voor de hand dat in het geval dat de processtukken tijdig voor de eerste terechtzitting zouden zijn verstuurd, óók de aanvullende stukken - die zich op dat moment immers al bij het parket bevonden - aan de raadsman zouden zijn verzonden. Beginselen van een behoorlijke procesorde verlangen dat de verdediging de gelegenheid krijgt kennis te nemen van het dossier en daarover naar voren te brengen wat zij dienstig acht. De steller van het middel betoogt niet dat die gelegenheid heeft ontbroken. Het enkele feit dat stukken niet aan het dossier zijn toegevoegd op het moment waarop dat mogelijk was of niet direct aan de verdediging zijn toegezonden maakt nog niet dat er van een conflict met de beginselen van een behoorlijke procesorde gesproken zal kunnen worden. Verdachte zal immers enkel door zo een vertraging niet gehinderd zijn in zijn mogelijkheid zijn verdedigingsrechten uit te oefenen en volwaardig aan het proces deel te nemen. Dat een verdachte vrijuit zal kunnen gaan als een dossier niet tijdig wordt gecompleteerd is inderdaad een mogelijk voordeel voor een verdachte, maar niet een belang tot bescherming waarvan deze beginselen strekken.
3.10 In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd over het oordeel van het Hof dat de nieuwe stukken slechts een aanvulling bevatten op reeds bestaand materiaal.
3.11 Opmerking verdient allereerst dat in hoger beroep een geheel nieuwe behandeling plaatsvindt. Het recht van hoger beroep is onder meer gegeven om aan het Openbaar Ministerie en de verdachte de gelegenheid te bieden om in hun ogen onjuiste of onjuist totstandgekomen beslissingen voor een nieuwe behandeling, waarbij ruimte bestaat voor nieuwe feiten en argumenten, aan een andere rechterlijke instantie voor te leggen.(4) Daaruit volgt dat het Openbaar Ministerie op zichzelf niet in strijd met enig beginsel van een behoorlijke strafrechtspleging handelt indien het na een vrijspraak alsnog een bepaald stuk aan het dossier toevoegt, waarop de bewezenverklaring in hoger beroep mede wordt gegrond.
3.12 Het Hof heeft slechts één van de ingevolge art. 414, eerste lid, Sv door de Advocaat-Generaal in het geding gebrachte stukken voor het bewijs gebezigd. Het gaat daarbij om het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal, nummer 2000085937-8, houdende de resultaten van een huiszoeking die op 30 juni 2000 heeft plaatsgevonden in de woning van [betrokkene 1], gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], welk proces-verbaal als bijlage is gevoegd bij de stukken betreffende de meineedzaak van [betrokkene 1].
Uit de inhoud van dit bewijsmiddel heeft het Hof blijkens de ten aanzien daarvan in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen nadere bewijsoverweging afgeleid dat zich op 30 juni 2000 in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] geen verdovende middelen bevonden.
3.13 De door het Hof gebezigde bewijsconstructie komt - kort gezegd - op het volgende neer:
- bij de doorzoeking van de flat van [betrokkene 1] op 30 juni 2000 zijn geen verdovende middelen aangetroffen (bewijsmiddel 1);
- [betrokkene 1] zelf was van 30 juni 2000 tot 28 oktober 2000 gedetineerd (bewijsmiddelen 8 en 9);
- verdachte heeft [betrokkene 1] in detentie bezocht en heeft van deze diens sleutelbos meegekregen (bewijsmiddelen 8 en 10);
- [betrokkene 1] heeft verklaard dat niemand anders een sleutel van zijn woning heeft (bewijsmiddel 8);
- bij de doorzoeking van de flat van [betrokkene 1] op 5 september 2000 is in de meterkast heroïne aangetroffen (bewijsmiddelen 2, 3, 4 en 5).
3.14 Uit voorgaande bewijsmiddelen in samenhang met de als bewijsmiddelen 6 en 7 gebezigde verklaringen van [getuige] - inhoudende dat meerdere personen voor verdachte verdovende middelen verkopen en bewaren - heeft het Hof bewezen geacht dat het verdachte is geweest die de in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen heroïne aanwezig heeft gehad.
3.15 Het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal legt dus een link tussen de op 5 september 2000 in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen heroïne en verdachte door eliminering van [betrokkene 1] als degene die de heroïne aanwezig zal hebben doen zijn. Toch vind ik 's Hofs oordeel dat de stukken slechts een aanvulling bevatten op reeds bestaand materiaal en dat niet gezegd kan worden dat de bewijsbaarheid pas tot volle rijping is gekomen in hoger beroep geenszins onbegrijpelijk. Het enkele feit dat één van de in het dossier gevoegde stukken een belangrijke schakel vormt in de bewijsketen neemt niet weg dat het overgrote deel van het bewijs zich al in eerste aanleg in het dossier bevond. Mijn inziens is er dan ook - mede gelet op de omstandigheden dat a. het gaat om een weinig complexe zaak en b. de verdediging ruim de tijd heeft gehad om bekend te raken met de nieuwe stukken - geen enkele reden om tot het oordeel te komen dat het overleggen van die stukken strijdig zou zijn de beginselen van een eerlijke procesorde.
3.16 Het oordeel van het Hof dat het door de Advocaat-Generaal aangedragen materiaal ingevolge art. 414, eerste lid, Sv aan het dossier mocht worden toegevoegd is derhalve mijns inziens niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
3.17 Het middel faalt derhalve.
4.1 Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof de vaststelling dat het verdachtes werkwijze was om heroïne te bewaren in woningen van derden niet enkel op de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [getuige] mocht gronden.
4.2 Het middel doelt op de volgende twee als bewijsmiddelen 6 en 7 gebezigde verklaringen van [getuige]:
"Ik gebruik heroïne. Degene die mij heroïne brengt en deze in mijn woning bewaard is [verdachte]. Ongeveer drie maanden geleden heeft hij mij zakjes met poeder gebracht. Ongeveer elke tien dagen kreeg ik geld van [verdachte] voor het bewaren van heroïne. De heroïne die ik vandaag bij me had, heb ik van [verdachte] gekregen."
en
"Ik kan u verklaren dat [verdachte] steeds mensen benadert om voor hem te gaan werken. Met werken bedoel ik dat ze voor hem verdovende middelen verkopen en bewaren. U vraagt mij naar een man die samen met [verdachte] in mijn woning is geweest. Ik weet dat deze man [betrokkene 2] heet, ook weet ik dat hij in [plaats] woont. Ik weet dat deze man samenwerkt met [verdachte]."
4.3 Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:
"Uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [getuige] komt naar voren dat verdachtes werkwijze was om heroïne te bewaren in woningen van derden.
Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1] leidt het hof af dat in de periode dat [betrokkene 1] gedetineerd zat verdachte de enige persoon was die beschikte over de sleutel van de woning van [betrokkene 1].
Uit het vorenstaande bezien in (tijds)verband en samenhang met de overige bewijsmiddelen leidt het hof af dat het verdachte is geweest die op 5 september 2000 in bedoelde woning ([a-straat 1] [plaats]) heroïne aanwezig heeft gehad.
De stelling van de raadsman dat (wellicht) anderen dan verdachte toen aldaar heroïne aanwezig hebben gehad, wordt door het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen als te zeer onwaarschijnlijk verworpen."
4.4 Uit de verklaringen van [getuige] kan inderdaad niet volgen dat verdachte ook anderen dan [getuige] de heroïne voor verdachte in hun woningen liet bewaren. Wél kan uit die verklaringen volgen dat meerdere personen voor verdachte heroïne verkochten en bewaarden, en dat in ieder geval [getuige] de verdovende middelen in zijn woning bewaarde. Uit voornoemde verklaringen heeft het Hof dus sowieso kunnen afleiden dat het verdachtes werkwijze was om heroïne te laten bewaren door derden. Welke plek die derden als bergplaats voor de verdovende middelen hebben gekozen lijkt mij van ondergeschikt belang, hoewel het voor de hand ligt dat de meesten omwille van praktische redenen een bergplaats in/aan huis zullen hebben gebruikt. Nu het Hof uit [getuige]'s verklaringen heeft kunnen afleiden dat meerdere personen voor verdachte verdovende middelen in bewaring hadden en dat op zijn minst genomen één daarvan de heroïne in zijn huis bewaarde (namelijk [getuige] zelf), is de bewezenverklaring inzoverre toereikend gemotiveerd.
4.5 Het middel treft geen doel.
5.1 In het derde middel wordt aangevoerd dat de bewezenverklaring ook gelet op een door de verdediging gevoerd verweer onvoldoende is gemotiveerd.
5.2 Gedoeld wordt op een ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2003 door verdachtes raadsman gevoerd verweer, inhoudende het volgende:
"Bovendien valt de woning van [betrokkene 1] buiten de machtssfeer (het terrein) van [verdachte]. Vgl. ook de conclusie van A-G Remmelink bij HR 15 februari 1977, NJ 1978, 19.
Ter terechtzitting van de Rechtbank heeft de verdediging al gewezen op een treffend voorbeeld dat mr. Biegman-Hartogh in de eerdergenoemde conclusie aanhaalde:
"Zo kan bijv. van de gastheer die niet weet en ook op generlei wijze kan of behoeft te weten dat de koffer van zijn gast heroïne bevat, niet gezegd worden dat hij dit goed "aanwezig heeft", terwijl het toch in zijn huis aanwezig is."
In de zaak van [verdachte] is de omgekeerde situatie aan de orde. Het voorbeeld wordt dan nog sprekender: door het beschikken over de sleutel van de woning van [betrokkene 1], zou hij zich weliswaar als gast toegang kunnen hebben verschaffen tot het huis van de gastheer. Maar de machtssfeer van de gast strekt zich natuurlijk niet uit tot het gehele huis en alle daarin aanwezige voorwerpen. Maar nogmaals: het is zelfs niet vastgesteld dat [verdachte] in de woning van [betrokkene 1] zou zijn geweest toen de heroïne daar lag.
Bij gebreke van een relatie tussen [verdachte] en de in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen heroïne, wordt verzocht het vonnis van de Rechtbank - houdende een vrijspraak - te bevestigen."
5.3 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat aldus door de verdediging is betwist dat de aan verdachte verweten gedragingen gekwalificeerd kunnen worden als "aanwezig hebben" in de zin van art. 2 Opiumwet Pro.
5.4 Het Hof heeft voornoemd verweer kennelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk aldus begrepen dat daarin werd aangevoerd dat verdachte niets wist van de in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen heroïne. Verdachte heeft in die woning immers slechts als gast vertoefd, zodat hij geen weet had en ook niet kon hebben omtrent het feit dat zich in de meterkast heroïne bevond. Een gast heeft bij de meterkast immers niets te zoeken, lijkt de redenering. Zo gelezen behelst het middel geen rechtsvraag omtrent het aanwezig hebben als bedoeld in art. 2, eerste lid onder C, Opiumwet, doch slechts een ontkenning van het aan verdachte tenlastegelegde.
5.5 Voorzover bedoeld werd te klagen dat verdachte de heroïne niet aanwezig had omdat de verdovende middelen zich niet in zijn woning, maar in de woning van [betrokkene 1] bevonden kan het volgende worden opgemerkt. Voor aanwezig hebben in de zin van art. 2, eerste lid, onder C Opiumwet is voldoende dat de betreffende goederen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden. Daarvoor is echter niet is vereist dat de goederen zich in de fysieke nabijheid van de verdachte bevinden.(5)
Het Hof heeft, zoals hiervoor onder 4.3 is weergegeven, overwogen dat in de periode dat [betrokkene 1] gedetineerd zat verdachte de enige persoon was die beschikte over de sleutel van de woning van [betrokkene 1]. Daaruit heeft het Hof kennelijk afgeleid dat verdachte degene was die over de op dat moment in die woning aanwezige verdovende middelen kon beschikken. Het oordeel van het Hof dat het zodoende verdachte is geweest die de in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen heroïne aanwezig heeft gehad als bedoeld in art. 2, eerste lid onder C, Opiumwet, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de heroïne in de woning moet zijn gelegd tijdens de detentie van [betrokkene 1].
5.6 Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld.
6.1 Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof niet had mogen volstaan met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
6.2 Het Hof heeft een door de raadsman gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Overschrijding redelijke termijn.
Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het tijdsverloop tussen het vonnis van de rechtbank en de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep onredelijk lang is. De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat in deze zaak in plaats van de redelijke termijn van 24 maanden, een redelijke termijn van 16 maanden heeft te gelden omdat de verdachte op enig moment in voorlopige hechtenis heeft verbleven. De overschrijding van de redelijke termijn dient volgens de verdediging te leiden tot strafvermindering.
Het hof stelt daarbij voorop dat in deze zaak niet de door de verdediging genoemde redelijke termijn van 16 maanden van toepassing is, maar de redelijke termijn van 24 maanden. De verkorte termijn van 16 maanden is alleen van toepassing in het geval de verdachte in voorlopige hechtenis verblijft ten tijde van de behandeling van zijn zaak. In de onderhavige zaak is de verdachte, na de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, in vrijheid gesteld en in het kader van deze zaak niet opnieuw gedetineerd geweest. Op basis daarvan heeft de redelijke termijn van twee jaren te gelden.
Met de raadsman van de verdachte is het hof van oordeel dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Immers het hoger beroep werd door het openbaar ministerie ingesteld bij appelakte van 29 december 2000, wat betekent dat de behandeling van het geding in hoger beroep op 29 december 2002 afgerond diende te zijn. Nu het hof uitspraak zal doen op 1 augustus 2003, is er sprake van een overschrijding van de termijn van ongeveer zeven maanden. Het hof is van oordeel dat van deze overschrijding slechts een korte periode is toe te rekenen aan het openbaar ministerie. Dit betreft de periode van 29 december 2002 tot 17 januari 2003, zijnde de periode waarin het openbaar ministerie nog stukken toevoegde aan het dossier. De periode na 17 januari 2003 is niet toe te rekenen aan het openbaar ministerie.
Nu slechts een bijzonder klein deel van de overschrijding van de redelijke termijn is te wijten aan het openbaar ministerie zal het hof daar niet het gevolg van strafvermindering aan verbinden maar slechts volstaan met constatering van de overschrijding van de termijn."
6.3 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het voor het recht van verdachte op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn niet uitmaakt of de overschrijding van die termijn te wijten is aan het Openbaar Ministerie of aan de griffie.
6.4 Het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. Naast de bescherming die aldus aan de verdachte wordt geboden zijn er andere factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de preventieve werking die geacht wordt uit te gaan van berechting en bestraffing, de gerechtvaardigde belangen van het eventuele slachtoffer van het feit, en de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen.(6)
6.5 De redelijkheid van de duur van behandeling van een strafzaak is afhankelijk van omstandigheden als de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de verdediging op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Wat betreft de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak in die procesfase dient te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een langere behandelingsduur kunnen rechtvaardigen.(7)
Overschrijding van de redelijke termijn dient in beginsel - tenzij zich het geval voordoet dat sprake is van een niet al te ernstige overschrijding in welk geval de rechter, bijvoorbeeld als een korte vrijheidsstraf of een lage boete wordt opgelegd, kan volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden(8) - te leiden tot strafvermindering en in zeer uitzonderlijke gevallen tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.
6.7 Uit de stukken blijkt onder meer het volgende. De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 december 2000 verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde en heeft tevens het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte met ingang van die dag opgeheven. Tegen dit vonnis is door het Openbaar Ministerie op 29 december 2000 beroep aangetekend. Op de eerste terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2002 is het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd aangehouden, omdat aan de verdediging nog geen processtukken waren verzonden. De volgende zitting heeft pas plaatsgevonden op 17 januari 2003.(9) Op die zitting is het onderzoek wederom voor onbepaalde tijd geschorst, dit keer omdat verdachte op dat moment in Noorwegen was gedetineerd. Vervolgens is de zaak ter terechtzitting van 18 juli 2003 in aanwezigheid van verdachte behandeld, waarna het Hof op 1 augustus 2003 het bestreden arrest heeft gewezen.
6.8 Blijkens de hiervoor onder 6.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof zijn oordeel dat in casu met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn kan worden volstaan, gebaseerd op de vaststelling dat slechts een bijzonder klein deel van die overschrijding is te wijten aan het Openbaar Ministerie. De overige vertraging is kennelijk grotendeels te wijten aan vertraging die is ontstaan door een trage afhandeling van de zaak bij het Hof zelf, waaronder met name het verzuim om aan de verdediging tijdig alle processtukken te verstrekken. (10) Zoals hiervoor onder 5.5. is vermeld, is de redelijkheid van de duur van een strafzaak (mede) afhankelijk van de wijze waarop de zaak door de "bevoegde autoriteiten" is behandeld. Daaruit volgt dat niet alleen rekening moet worden gehouden met de wijze waarop het Openbaar Ministerie de zaak heeft behandeld, maar óók met de wijze waarop de behandeling bij de Rechtbank danwel het Hof heeft bijgedragen aan de vertraging, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan vertraging die ontstaat door een gebrek aan zittingscapaciteit. Het voorgaande is ook in overeenstemming met de strekking van het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn, zoals hiervoor onder 6.4 vermeld. De aldaar genoemde factoren voor de noodzaak van een voortvarende afhandeling zijn immers niet enkel van belang in het kader van de voorbereiding van de zaak door het Openbaar Ministerie, maar gelden evenzeer bij de behandeling van de zaak door de rechterlijke autoriteiten.
6.9 Het oordeel van het Hof dat het kan volstaan met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn omdat slechts een bijzonder klein deel van die overschrijding te wijten is aan het Openbaar Ministerie getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.
6.10 Bij het voorgaande kan nog worden opgemerkt dat 's Hofs oordeel dat zich hier een geval voordoet waarbij kan worden volstaan met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn ook voor het overige niet zonder meer begrijpelijk is. Hier doet zich immers niet het geval voor, zoals onder 6.5 vermeld, dat sprake is van de combinatie van een niet al te ernstige overschrijding van de redelijke termijn (de termijn is in casu met meer dan zeven maanden overschreden) en de omstandigheid dat aan verdachte slechts een korte vrijheidsstraf of een lage boete wordt opgelegd (verdachte is door het Hof veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf).
6.11 Het middel slaagt derhalve. Voor het rechtsgevolg dat dient te worden verbonden aan dit oordeel is van belang of en in hoeverre de vertraging van zeven maanden toegeschreven kan worden aan omstandigheden die in beginsel voor rekening van verdachte dienen te komen, zoals diens detentie in het buitenland. Als zulke omstandigheden inderdaad een rol hebben gespeeld in de vertraging is dat van invloed op de vaststelling in hoeverre de redelijke termijn is geschonden. Deze waardering lijkt mij eerder op de weg van de feitenrechter dan op die van de cassatierechter te liggen.
7.1 In het vijfde middel wordt geklaagd dat het Hof de beslissing om niet de teruggave aan verdachte te gelasten van het inbeslaggenomen geldbedrag van f 10.000,-- (€ 4.537,80) onbegrijpelijk is.
7.2 Het Hof heeft ten aanzien van het inbeslaggenomen geldbedrag het volgende overwogen:
"Beslag
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om teruggave van een hoeveelheid Nederlands geld, te weten een bedrag van FL.10.000,- en van de overige inbeslaggenomen voorwerpen.
Ten aanzien van het inbeslaggenomen Nederlands geld merkt het hof op dat na verkregen machtiging van de rechter-commissaris het op deze gelden krachtens artikel 94 van Pro het Wetboek van Strafvordering gelegde beslag is opgeheven onder het gelijktijdig leggen van conservatoir beslag krachtens artikel 94 a van het Wetboek van Strafvordering. Dit conservatoir beslag strekt tot bewaring van het recht van verhaal voor een naar aanleiding van dat misdrijf door de rechter op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Nu het niet onwaarschijnlijk is dat de strafrechter een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen zal het hof niet de teruggave gelasten van de onder verdachte inbeslaggenomen gelden. (...)"
7.3 Op grond van art. 353, eerste lid, Sv dient de zittingsrechter in het geval van toepassing van artikel 9a Sr, van oplegging van straf of maatregel, van vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging een beslissing te nemen over de met toepassing van art. 94 Sv Pro inbeslaggenomen voorwerpen ten aanzien waarvan nog geen teruggave is gelast. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet van 12 april 1995 tot wijziging van enige bepalingen in het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten inzake de bewaring en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen is de werking van art. 353 Sv Pro bewust beperkt tot ingevolge art. 94 Sv Pro inbeslaggenomen voorwerpen. Belangrijk argument voor de wetgever was daarbij dat de strafrechter geen beslissingen dient te nemen ten aanzien van voorwerpen die in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek in beslag zijn genomen.(11) Ten aanzien van voorwerpen die op grond van art. 94a Sv in beslag zijn genomen dient de strafrechter zich dus te onthouden van een last tot teruggave.(12)
7.4 Art. 353 Sv Pro is in art. 511e Sv, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing verklaard voor wat betreft de ontnemingsprocedure. Deze van-overeenkomstige-toepassing-verklaring moet mijns inziens zó worden uitgelegd dat de ontnemingsrechter niet slechts ten aanzien van de op grond van art. 94 Sv Pro,(13) maar ook ten aanzien van de op grond van art. 94a Sv inbeslaggenomen voorwerpen een beslissing dient te nemen.(14) Omwille van doelmatigheidsredenen dient immers voor de ontnemingsrechter de mogelijkheid te bestaan om in het geval hij geen ontnemingsmaatregel oplegt ook meteen de teruggave van de voorwerpen aan de rechthebbende te gelasten. Daar komt bij dat het door de wetgever gebezigde argument dat het onwenselijk is dat de strafrechter zich uitspreekt over de in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek inbeslaggenomen voorwerpen in een ontnemingsprocedure niet op gaat.
7.5 Voor wat betreft de onderhavige zaak geldt dus dat het Hof niet bevoegd was tot het geven van een last tot teruggave, omdat het op de goederen gelegde beslag gegrond is op art. 94a Sv. Het Hof heeft derhalve terecht niet de teruggave gelast van de inbeslaggenomen voorwerpen, wat er ook zij van de gegeven motivering.(15)
7.6 Uit onderzoek is mij overigens gebleken dat door de Officier van Justitie te Maastricht uiteindelijk ten aanzien van verdachte geen ontnemingsvordering is ingediend. Wél is het op bedoeld geldbedrag rustende conservatoir beslag nog niet opgeheven.(16)
In beginsel dient het Openbaar Ministerie op grond van art. 116, eerste lid, Sv het inbeslaggenomen geldbedrag terug te geven aan degene onder wie het in beslag is genomen, zodra het belang van strafvordering zich niet meer tegen teruggave verzet. Uitzonderingen op die hoofdregel zijn in het tweede lid van voornoemd artikel neergelegd. Indien het Openbaar Ministerie de mening is toegedaan dat het geldbedrag (nog) niet aan verdachte dient te worden teruggegeven, staat het de verdachte vrij om middels een beklagprocedure de teruggave daarvan te vorderen. Indiening van een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv is immers gelet op het tweede lid van dat artikel mogelijk totdat drie maanden zijn verstreken sedert de vervolgde zaak tot een einde is gekomen.
7.7 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
8. Het tweede en het derde middel lenen zich naar mijn mening voor een verwerping op de voet van art. 81 RO Pro. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Het vierde middel gegrond achtend concludeer ik tot vernietiging van de bestreden beslissing, doch alleen voor wat betreft de strafoplegging, tot verwijzing van de strafzaak in zoverre naar een aangrenzend Hof teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads arrest te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR NJ 2000, 214.
2 Op één van bedoelde Tupperware-dozen is verdachtes vingerafdruk gevonden.
3 Vgl. HR 31 maart 1998, NJB 1998, blz. 791, nr. 66, rov. 5.4.
4 Zie hieromtrent bijv. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 4e druk, p. 702; HR NJ 1996, 584; HR NJ 2003, 247.
5 Vgl. bijvoorbeeld HR NJ 1985, 822 en HR NJ 1987, 359. Zie ook Van Woensel in: T&C Sr, 4e, aant. 7b op art. 416.
6 Vgl. HR NJ 2000, 721, rov. 3.11.
7 Vgl. HR NJ 2000, 721, rov. 3.16.
8 Vgl. HR NJ 2000, 721, rov. 3.6.
9 Aan verdachte is op 25 juli 2002 een oproeping uitgereikt om te verschijnen ter terechtzitting van 20 november 2002, maar die oproeping is middels een op 17 september 2002 aan verdachte uitgereikte "intrekking oproeping verdachte" is ingetrokken. Op de oproeping is met pen bijgeschreven dat zij door de Advocaat-Generaal is ingetrokken in verband met een "andere zaak op dat tijdstip".
10 De vertraging is wellicht ook aan de verdediging te wijten. Daarbij gaat het dan om een beoordeling van de periode van 17 januari 2003 tot 18 juli 2003 (een periode van bijna zes maanden), nu de terechtzitting van 17 januari 2003 is geschorst omdat verdachte niet op de zitting aanwezig kon zijn in verband met zijn detentie in Noorwegen.
11 TK 1993-1994, 23 692, nr. 3, p. 18-19.
12 Zie Melaï, aant. 6 op art. 353 Sv Pro.
13 Daarbij zal het dan meestal gaan om voorwerpen die zijn inbeslaggenomen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.
14 Vgl. Vennix, Boef en Beslag, p. 259-260.
15 Welke motivering afkomstig is uit de beklagprocedure ex art. 552a Sv, zie HR NJ 1997, 293 en HR NJ 2000,161.
16 Dat het beslag nog niet is opgeheven houdt overigens kennelijk verband met een nader onderzoek van de Belastingdienst naar de herkomst van het geldbedrag.