Conclusie
C03/222HR
mr. Keus
Zitting 17 september 2004
Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiser 2]
3. [eiseres 3]
4. [eiser 4]
5. [eiser 5]
6. [eiser 6]
eisers tot cassatie
(hierna: [eiser] c.s.)
tegen
Zuivelcoöperatie Campina Melkunie B.A.
verweerster in cassatie
(hierna: Campina)
1. Inleiding
1.1. Deze zaak, die de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van een aantal bij uittreden geldende arrangementen betreft, is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2000, NJ 2000, 481, gewezen tussen Campina als eiseres tot cassatie en (onder meer(1)) [eiser] c.s., melkveehouders en ex-leden van Campina, als verweerders in cassatie.
1.2. Nadat [eiser] c.s. hun lidmaatschap hadden beëindigd, heeft Campina hen op grond van art. 60 van Pro haar statuten (hierna: de 4%-regeling) belast met een uittreegeld van 4% van het melkgeld dat zij in het boekjaar voorafgaande aan hun uittreding voor de geleverde melk hadden ontvangen.
1.3. [Eiser] c.s.(2) hebben Campina daarop in rechte betrokken. Zij hebben aangevoerd dat de 4%-regeling de uittreding belemmerde en daarom, als strijdig met (thans) art. 81 lid 1 EG Pro, op grond van art. 81 lid 2 EG Pro nietig was. Het uittreebelemmerende effect van de 4%-regeling klemde volgens [eiser] c.s. temeer, nu zij daarnaast ook nog verplicht waren Campina na hun uittreding door middel van certificaten te (blijven) financieren.
1.4. Bij vonnis van 21 januari 1994 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) een aantal prejudiciële vragen gesteld. Van dit verwijzingsvonnis heeft Campina hoger beroep ingesteld. Nadat het HvJ EG de prejudiciële vragen van de rechtbank bij prejudicieel arrest van 12 december 1995 had beantwoord(3), heeft het hof 's-Hertogenbosch bij tussenarrest van 29 april 1997 overwogen dat de 4%-regeling als zodanig mogelijk toelaatbaar was(4), maar dat zij in combinatie met het niet te gelde kunnen maken van de certificaten de grens van het toelaatbare wellicht overschreed, reden waarom het hof partijen om nadere inlichtingen over de certificatenregeling vroeg. Bij zijn eindarrest van 24 juni 1998 oordeelde het hof (mede op grond van een voorbeeld waarin het nadeel van het niet liquide kunnen maken van de certificaten bij één van de uittreders, samen met het uittreegeld, ruim 9% van het gemiddelde melkgeld over de laatste vijf jaar beliep) dat
- de 4%-regeling in combinatie met de certificatenregeling binnen het bereik van (het huidige) art. 81 lid 1 EG Pro valt,
- daaraan niet ingevolge art. 2 lid 1 van Pro Verordening 26/62 is onttrokken en
- niet voor een ontheffing op grond van (het huidige) art. 81 lid 3 EG Pro in aanmerking komt.
1.5. Bij arrest van 9 juni 2000 verklaarde de Hoge Raad Campina's klacht tegen dit oordeel gegrond, en wel omdat in de berekening van het hof lag besloten dat uittreding het verlies van de aanspraak op verzilvering van de certificaten betekende, terwijl de uittreders die aanspraak in werkelijkheid behielden. In dat licht achtte de Hoge Raad de berekening en het daarop berustende oordeel dat de combinatie van de 4%-regeling met de certificatenregeling te restrictief was, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Vernietiging en verwijzing naar het Arnhemse hof volgden.
1.6. In de onderhavige vervolgzaak is tussen partijen niet (meer) in discussie dat de 4%-regeling op grond van het Europese mededingingsrecht in beginsel het maximaal toelaatbare is. Aan de orde is alleen nog de vraag of de certificatenregeling, in combinatie met de 4%-regeling, als een aanmerkelijk restrictievere regeling moet worden aangemerkt(5).
2. Feiten en procesverloop
2.1. Voor de feiten en het procesverloop tot aan het arrest van 9 juni 2000 verwijs ik naar de rov 1-3.4 van dat arrest. De inleiding onder de punten 1.1.-1.5. hiervóór, geeft daarvan een korte samenvatting, zij het dat deze is toegespitst op hetgeen in deze vervolgzaak in cassatie nog van belang is.
2.2. In de procedure na verwijzing heeft Campina zich er onder meer op beroepen dat uittreding op zichzelf geen gevolgen heeft voor de vermogensrechtelijke aanspraken die melkveehouders aan de statutaire certificatenregeling kunnen ontlenen. [Eiser] c.s. hebben dat niet, althans niet gemotiveerd betwist, maar zij hebben wel aangevoerd dat melkveehouders het niettemin als bezwaarlijk ervaren dat hun beperkt overdraagbare certificaten na uittreding niet worden uitbetaald wanneer zij hun onderneming binnen het geografische werkgebied van Campina voortzetten. Voorts hebben zij benadrukt dat het niet liquide kunnen maken van de certificaten voor hun ondernemingen een financieel offer betekent. Daarvoor is het, zo hebben zij betoogd, niet noodzakelijk dat een bedrag hun vermogen verlaat(6).
2.3. Bij arrest van 22 april 2003, gevolgd door een herstelarrest van 24 juni 2003, is het hof Arnhem tot de slotsom gekomen dat van de certificatenregeling geen extra uittreebelemmerende werking uitgaat, maar dat slechts sprake is van een gevoelsmatig bezwaar, zodat strijd met art. 81 EG Pro zich niet voordoet.
2.4. [Eiser] c.s. hebben tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. Hun klachten in cassatie strekken in de kern ten betoge dat het Arnhemse hof de beslissing van het Bossche hof in stand had moeten laten en slechts de motivering had moeten wijzigen (middel I) en dat het niet liquide kunnen maken van de door de certificaten vertegenwoordigde waarde een financieel offer impliceert (middel II). Beide partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. Bij de bespreking van de middelen stel ik voorop dat daarbij centraal moet staan of van de certifcatenregeling een (extra) uittreebelemmerend effect uitgaat en of de certificatenregeling, in combinatie met de 4%-regeling, (in de woorden van het Mededingingsverslag 1991 van de Commissie:) als "een aanzienlijke hinderpaal om de coöperatie te verlaten" heeft te gelden. Voor de beantwoording van die vraag is naar mijn mening niet zonder meer beslissend of het al dan niet als een financieel nadeel heeft te gelden dat de uittreder de tot zijn vermogen behorende certificaten niet onmiddellijk te gelde kan maken. Waar het op aankomt is of sprake is van een financieel nadeel naar aanleiding van de (voorgenomen) uittreding, welk nadeel zich niet of althans in mindere mate zou doen gevoelen als men zijn lidmaatschap zou continueren.
Dat de 4%-regeling een zodanig nadeel vormt, is evident: het uittreegeld is men slechts naar aanleiding van en bij uittreden verschuldigd.
Dat de certificatenregeling beslag legt op liquiditeiten van de uitgetreden ondernemer, kan weliswaar als een financieel nadeel gelden, maar niet als een financieel nadeel dat uitsluitend de uitgetreden ondernemer treft. Ook de bij de coöperatie aangesloten ondernemer die zijn lidmaatschap continueert, kan zijn certificaten immers niet dan onder zekere voorwaarden te gelde maken. Dit sluit overigens niet uit dat de uittredende melkveehouder door het ontbreken van de mogelijkheid van verzilvering van zijn certificaten slechter af is dan zijn vakgenoten die lid van de coöperatie blijven. Ook het hof is zich dat bewust geweest, waar het zich (in rov. 3.6) rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid dat de uitgetreden melkveehouder naar aanleiding van zijn uittreding en in verband met (investeringen in) de relatie met een nieuwe afnemer aan het te gelde maken van de certificaten behoefte zou kunnen hebben.
3.2. Middel I richt zich tegen de laatste twee volzinnen van rov. 3.4. In de rov. 3.3 en 3.4 heeft het hof als volgt overwogen:
"3.3. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 24 juni 1998 tot uitgangspunt genomen dat (...) een uittreedgeld van 4% van het melkgeld, met een opzegtermijn van drie maanden, het maximaal toelaatbare vormt. Vervolgens heeft het Bossche hof onderzocht of de 4%-regeling in combinatie met de (toenmalige) statutaire regeling betreffende certificaten als een aanmerkelijk restrictievere regeling moet worden aangemerkt dan de door de Commissie aanvaardbaar geachte 4%-regeling op zichzelf genomen.
3.4. In cassatie is Campina niet opgekomen tegen het in de vorige alinea bedoelde uitgangspunt, zodat ook dit hof daarvan zal uitgaan. Uit de afdoening door de Hoge Raad van onderdeel a van het cassatiemiddel volgt verder dat voor het antwoord op de vraag of de combinatie van de 4%-regeling met de statutaire regeling betreffende certificaten toelaatbaar is, niet doorslaggevend is dat die combinatie reeds bestond ten tijde van de afdoening van de klacht van Inco en Inex(8). Voor het overige staat bedoelde vraag - zoals volgt uit de afdoening door de Hoge Raad van onderdeel b van het cassatiemiddel - in volle omvang ter beoordeling van dit hof. Voorzover [eiser] c.s. zich ter gelegenheid van het pleidooi op het standpunt hebben gesteld dat de rechtsstrijd in het geding na verwijzing een beperktere omvang heeft, is dat standpunt niet begrijpelijk."
In de laatste volzin doelt het hof op de pleitnota van de zijde van [eiser] c.s. onder punt 15. Daar verdedigden zij dat slechts de motivering van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch diende te worden gewijzigd.
3.3. Aanknopend bij de bedoelde stelling in de pleitnota poneert het middel als uitgangspunt dat het Arnhemse hof had moeten nagaan of de certificaten bij uittreding (inderdaad) niet verloren gaan, waarna het de beslissing van het Bossche hof slechts van een deugdelijke motivering had moeten voorzien en deze beslissing overigens in stand had moeten laten. Vanuit die gedachte klaagt het middel dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het geding na verwijzing in volle omvang te zijner beoordeling is (een overweging waarmee het hof kennelijk heeft willen aangeven dat het ook de mogelijk uittreebelemmerende effecten van de certificatenregeling moet onderzoeken) en dat 's hofs oordeel over het andersluidende standpunt dat [eiser] c.s. bij pleidooi hebben ingenomen (en dat inhoudt dat slechts de motivering van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch moet worden gewijzigd) niet begrijpelijk is.
3.4. Het middel faalt. Als de Hoge Raad een beslissing op grond van een motiveringsgebrek vernietigt, is daarmee geenszins gegeven dat die beslissing, zij het met een andere motivering, naar strekking in stand dient te blijven. Vernietiging op grond van een motiveringsgebrek betekent dat de aan een beslissing ten grondslag gelegde motivering die beslissing niet kan dragen. De rechter die vervolgens na verwijzing moet oordelen, zal wel degelijk (zoals kennelijk ook het hof tot uitdrukking heeft willen brengen) opnieuw moeten beslissen. Daaraan doet niet af dat zulks zeer wel kan leiden tot een nieuwe en naar behoren gemotiveerde beslissing die naar strekking met de vernietigde beslissing overeenstemt.
Waar het hof 's-Hertogenbosch aan zijn oordeel ten onrechte ten grondslag had gelegd dat de certificatenregeling impliceert dat de melkveehouder bij diens uittreden een financieel offer dient te brengen, welk offer mede de waarde van de certificaten omvat, heeft het hof Arnhem niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door na verwijzing opnieuw de mogelijk uittreebelemmerende effecten van de certificatenregeling te onderzoeken. Daarom faalt niet slechts de rechtsklacht van het middel, maar ook de daarin vervatte motiveringsklacht dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof de tegengestelde opvatting van [eiser] c.s. omtrent de omvang van het onderzoek na verwijzing als niet begrijpelijk terzijde heeft gesteld: een op zichzelf juist rechtsoordeel kan immers niet met motiveringsklachten worden aangetast. Overigens heeft het hof Arnhem de in het middel bedoelde stellingen van [eiser] c.s. omtrent de (onmogelijkheid van) uitbetaling van de waarde van de certificaten bij uittreden van de aangesloten melkveehouder wel degelijk bij zijn oordeel over de mogelijk uittreebelemmerende effecten van de certificatenregeling betrokken, zodat het middel faalt, ook voor zover het beoogt erover te klagen dat het hof niet naar behoren op die stellingen heeft gerespondeerd.
3.5. Middel II is gericht tegen de rov. 3.5 en volgende waarin het hof heeft geoordeeld dat de melkveehouders niet hebben betwist dat uittreding op zichzelf geen gevolg heeft voor de vermogensrechtelijke aanspraken die zij aan de desbetreffende statutaire regeling kunnen ontlenen. Het middel acht dit oordeel onbegrijpelijk en ook rechtens onjuist, althans niet deugdelijk gemotiveerd.
[Eiser] c.s. hebben volgens het middel wel degelijk betoogd dat, kort en zakelijk weergegeven, de melkveehouders door het niet liquide kunnen maken van de certificaten een financieel nadeel lijden omdat zij niet over de waarde kunnen beschikken en dat zij met dat liquide maken volgens de statuten moeten wachten tot bedrijfsverplaatsing dan wel bedrijfsbeëindiging of overlijden (cassatiedagvaarding, p. 6 en 7). Ook voert het middel aan dat de certificaten tot dat tijdstip geen rendement opleveren en bloot zullen staan aan inflatie. Er is, volgens het middel, wel degelijk sprake van een financieel offer dat de melkveehouders terughoudend zal doen zijn bij uittreding uit de coöperatie.
Vervolgens klaagt het middel dat het hof over het hoofd heeft gezien dat de waarde van de certificaten eigen vermogen van Campina vormt, terwijl [eiser] c.s. niet meer bij Campina zijn betrokken en geen tegenprestatie ontvangen.
Ten slotte klaagt het middel, kort en zakelijk weergegeven, dat het hof voor de vraag of [eiser] c.s. behoefte hebben aan het te gelde maken van hun certificaten ten onrechte bepalend heeft geacht of zij zich elders moesten inkopen; ook zonder inkoop elders ondervinden [eiser] c.s. schade omdat zij niet over liquiditeiten kunnen beschikken voor het doen van noodzakelijke investeringen.
Het hof heeft met dit alles, zo besluit het middel, ten onrechte geen rekening gehouden.
3.6. Het middel faalt, voor zover het aanvoert dat het hof met het bestreden oordeel heeft miskend dat [eiser] c.s. hebben betoogd dat zij financieel nadeel lijden omdat zij de certificaten niet te gelde kunnen maken, zulks met alle gevolgen voor hun onderneming van dien. Het door het middel bedoelde betoog impliceert immers géén betwisting van de stelling van Campina dat uittreding op zichzelf geen gevolgen heeft voor de vermogensrechtelijke aanspraken die melkveehouders aan de statutaire regeling omtrent certificaten kunnen ontlenen en behoefde het hof dan ook niet te weerhouden van de door het middel bestreden vaststelling dat [eiser] c.s. die stelling van Campina niet (gemotiveerd) hebben betwist. Overigens ligt in het bestreden arrest het oordeel besloten dat het door het middel bedoelde "liquiditeitsoffer" - welke term ten onrechte suggereert dat aangesloten melkveehouders door uittreding (aanspraken op) liquiditeiten prijsgeven - niet extra uittreebelemmerend werkt. Dit feitelijke oordeel is, mede gelet op het partijdebat, niet onbegrijpelijk. Daarbij teken ik aan dat het in het middel vervatte betoog dat het gemis aan de bedoelde liquiditeiten, in combinatie met de uittreeregeling, de melkveehouders tot terughoudendheid met betrekking tot een eventueel uittreden stemde (cassatiedagvaarding, p. 7, eerste alinea, op één na laatste volzin), mijns inziens geen steun vindt in de stukken van de feitelijke instanties en dat althans een vermelding van vindplaatsen dienaangaande in de cassatiedagvaarding ontbreekt. Voorts is met betrekking tot de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in verband met de door [eiser] c.s. gestelde financiële nadelen nog van belang dat het hof bij de beoordeling van de mogelijk uittreebelemmerende effecten van de certificatenregeling uitdrukkelijk mede heeft betrokken dat volgens de eigen stellingen van [eiser] c.s. met uittreding bij Campina en het aanbieden van de melk aan een andere afnemer "aanzienlijke financiële voordelen" kunnen worden behaald.
Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat de certificaten geen rendement opleveren waardoor zij bloot staan aan inflatie, strandt het reeds op de grond dat deze stellingen nova vormen die niet eerst in cassatie kunnen worden onderzocht. Overigens hebben [eiser] c.s. in dit verband niets te berde gebracht waarin de situatie van de zittende leden in dit opzicht van die van de uittreders zou verschillen.
Voor zover het middel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat [eiser] c.s. na hun uittreding Campina als gevolg van de certificatenregeling blijven financieren, mist het feitelijke grondslag: uit rov. 3.7. blijkt dat het hof zulks niet over het hoofd heeft gezien, maar dat het de argumenten van [eiser] c.s. in dit verband te licht heeft bevonden.
Voor zover het middel betoogt dat het hof de vraag of [eiser] c.s. zich elders dienden in te kopen bepalend heeft geacht, en aldus ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het gegeven dat, kort gezegd, het niet liquide kunnen maken van de certificaten voor een bedrijf nu eenmaal een financiële beperking impliceert, faalt het eveneens. Zoals hiervoor al is aangegeven heeft het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, het enkele niet liquide kunnen maken van de certificaten niet als extra uittreebelemmerend beoordeeld. De aan het middel ten grondslag gelegde gedachte dat het hof in dezen bepalend heeft geacht dat [eiser] c.s. zich niet elders behoefden in te kopen, berust naar mijn mening op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft met de desbetreffende overweging kennelijk, en niet onbegrijpelijk, willen aangeven dat [eiser] c.s. niets hebben aangevoerd waaruit blijkt dat door hun enkele uittreding hun behoefte aan liquide middelen is vergroot, en heeft er in dat verband in rov. 3.6 op gewezen dat het meest voor de hand liggende geval waarin van een vergrote behoefte aan liquiditeiten in verband met uittreding sprake zou kunnen zijn ("(in dat verband zou men zich met name kunnen voorstellen dat zij zich bij die afnemers zouden hebben moeten "inkopen")"), zich hier niet voordoet.
Ook het tweede middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal.
1 Eén van de verwerende partijen bij het arrest van 9 juni 2000 is niet langer bij de procedure betrokken.
2 Samen met zeven andere, niet meer bij de procedure betrokken partijen.
3 Arrest van 12 december 1995, gevoegde zaken C-319/93, C-40/94 en C-224/94, Jur. 1995, p. I-4419, NJ 1996, 665, NTER 1996, p. 46 (W. Knibbeler), TVVS 1996, p. 55 (M.R. Mok) en SEW 1997, p. 200 (P.J. Slot).
4 Blijkens rov. 4.17 knoopte het hof hier aan bij de nrs. 83 en 84 van het Mededingingsverslag 1991 van de Europese Commissie, blijkens welke de Commissie een door Campina te hanteren uitstapvergoeding van 4% (als onderdeel van een formele toezegging van Campina) had aanvaard, nadat zij zich eerder, naar aanleiding van een klacht van een Belgische zuivelcoöperatie, tegen de voorheen geldende uitstapvergoeding van 10% had gekant. De relevante pagina's van het verslag zijn als prod. 9 bij de conclusie van antwoord gevoegd.
5 Zie de rov. 3.3 en 3.4 van het arrest van het Arnhemse hof na verwijzing.
6 Zie voor het standpunt van [eiser] c.s. rov. 3.5 van het arrest van het Arnhemse hof alsmede p. 8 van hun pleitaantekeningen; het op die pagina geuite standpunt is kennelijk ontleend aan de conclusie van plv. P-G Mok voor het arrest van 9 juni 2000; deze neemt in de nrs. 4.6-4.9 het standpunt in dat óók indien de certificaten tot het vermogen van de melkveehouders blijven behoren, er sprake kan zijn van een liquiditeitsoffer.
7 Het arrest dateert van 22 april 2003, het herstelarrest van 24 juni 2003, terwijl de cassatiedagvaarding op 22 juli 2003 is uitgebracht.
8 Het hof doelt hier op het mededingingsverslag, genoemd in voetnoot 4. In de procedure voor verwijzing had Campina in cassatie betoogd dat uit de afdoening van de klacht van Inco/Inex moet worden afgeleid dat de Commissie met een combinatie van de 4%-regeling en de certificatenregeling akkoord is. In het arrest van 9 juni 2000 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit betoog faalt, omdat de Commissie zich bij de behandeling van de klacht niet over de certificatenregeling heeft uitgelaten.