Conclusie
Nr.02710/03
Mr. Jörg
Zitting 31 augustus 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 3 oktober 2003 wegens dronken rijden veroordeeld tot een geldboete van zeshonderdvijftig euro subsidiair dertien dagen hechtenis alsmede tot een rijontzegging voor de duur van zes maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Namens verzoeker heeft mr. T. Arkesteijn, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof ten onrechte het verweer dat de inleidende dagvaarding nietig is heeft verworpen, dan wel de verwerping van het daartoe strekkende verweer ontoereikend heeft gemotiveerd.
4. Uit het arrest blijkt hierover het volgende:
"Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de inleidende dagvaarding ter zake van het onder 1 tenlastegelegde nietig dient te worden verklaard, nu niet blijkt dat er voor het uitreiken van de dagvaarding overleg is geweest met het openbaar ministerie, zodat de vervolgingsbeslissing niet door een bevoegde, deugdelijk gemandateerde persoon is genomen.
Het hof verwerpt dit verweer.
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de advocaat-generaal medegedeeld dat de vervolgingsbeslissing in dit geval is genomen door de administratief juridisch medewerker, [betrokkene 1], werkzaam op het parket te Rotterdam. Naar het oordeel van het hof is daarmee genoegzaam vast komen te staan dat de vervolgingsbeslissing voor verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie is genomen door een persoon die daartoe gemandateerd is."
5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het bovengenoemde oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onbegrijpelijk is aangezien uit de mededeling van de advocaat-generaal niet zou blijken dat de parketmedewerker in kwestie de vervolgingsbeslissing heeft genomen op basis van een mandatering in de zin van art. 126 Wet Pro op de rechterlijke organisatie (RO).
6. Met ingang van 1 juni 1999 biedt art. 126 RO Pro een wettelijke basis voor de daarvóór in de jurisprudentie (zie o.a. HR 1 juli 1997, NJ 1998, 49 m.nt. Sch) gegroeide regel dat het stelsel van strafvordering zich niet verzet tegen het onder bepaalde voorwaarden krachtens schriftelijk mandaat uitoefenen van de bevoegdheid tot vervolging door het uitbrengen van een dagvaarding door daartoe gekwalificeerde ambtenaren, niet zijnde officieren van justitie, die aan het parket van de officier van justitie zijn verbonden.
7. De mandatering van vervolgingsbeslissingen is in de afgelopen jaren meermalen in de rechtspraak van de Hoge Raad aan bod gekomen waarbij de vraag aan de orde was of politieambtenaren in de functie van onbezoldigd parketambtenaar (zogenaamde 'hoppers' of 'PPS-ers') aangemerkt konden worden als andere (dan de officier van justitie) bij het parket werkzame ambtenaren in de zin van art. 126 RO Pro en als zodanig gemandateerd konden worden om vervolgingsbeslissingen te nemen (zie o.a. HR 3 juni 2003, LJN: AF3366).
8. In casu speelt iets anders. Vast staat dat de vervolgingsbeslissing is genomen door een medewerker van het arrondissementsparket te Rotterdam, niet zijnde een officier van justitie, namelijk administratief juridisch medewerker [betrokkene 1]. De vraag is echter of de vervolgingsbeslissing van deze administratief juridisch medewerker is genomen krachtens een schriftelijk mandaat in de zin van art. 126 RO Pro. Uit de enkele mededeling van de advocaat-generaal en het overleggen van een uitdraai van een e-mail bericht kan ik zulks niet afleiden. Daarbij speelt ook mee dat de vervolgingsbeslissing is genomen door een administratief juridisch medewerker. Hoewel het kan voorkomen dat de naam van een functie de lading niet dekt denk ik in eerste instantie bij een administratief juridisch medewerker niet aan een tot het nemen van de vervolgingsbeslissing bevoegde ambtenaar.
9. In het licht van het bovenstaande is mijns inziens het oordeel van het hof dat met de mededeling van de advocaat-generaal, inhoudende dat de vervolgingsbeslissing is genomen door een administratief juridisch medewerker bij het parket, genoegzaam is komen vast te staan dat de vervolgingsbeslissing voor verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie is genomen door een persoon die daartoe gemandateerd is, niet zonder meer begrijpelijk. Immers, uit die mededeling blijkt niet of voor deze administratief juridisch medewerker in het bijzonder of voor administratief juridisch medewerkers in het algemeen een door de Rotterdamse hoofdofficier van justitie goedgekeurde schriftelijke mandatering bestaat.
10. Het hof had de juistheid van de door de verdediging aan het verweer ten grondslag gelegde stelling dat in deze zaak de beslissing tot vervolging is genomen door een niet gemandateerde aan het parket van de officier van justitie verbonden ambtenaar, nader dienen te onderzoeken. Gegrondbevinding van het verweer zou immers hebben moeten leiden tot nietigheid van de dagvaarding.
11. Het middel slaagt.
12. Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van getuige [getuige 1] als getuigenverklaring in de zin van art. 342 Sv Pro voor het bewijs heeft gebruikt.
13. Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof als bewijsmiddel 3. opgenomen:
"3. De verklaring van de getuige [getuige 1].
Deze getuige heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 19 november 2002 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Wij kwamen de verdachte tegen. Wij zijn achter hem aangereden. Ik zag de verdachte zijn auto parkeren en uit zijn auto stappen. Ik had de verdachte al eerder gezien. Ik herkende hem als de bestuurder."
14. Vooropgesteld zij dat het hof onder het oude regime van art. 422 Sv Pro de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van bovengenoemde getuige in het geheel niet voor het bewijs had mogen gebruiken aangezien blijkens het proces-verbaal van terechtzitting van 19 november 2002 de verdachte de verklaring van de getuige uitdrukkelijk heeft betwist.
15. De steller van het middel betoogt dat met de op 7 juli 2003 inwerkinggetreden wijziging van art. 422 Sv Pro een ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring in appèl slechts (via het proces-verbaal van terechtzitting in eerste aanleg) als schriftelijk bescheid in de zin van art. 339, eerste lid aanhef en onder 5, Sv als bewijsmiddel kan dienen.
16. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet van 3 april 2003, Stb. 143, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris)(inwerkinggetreden op 1 juli 2003)(1), naar welke memorie tevens door de steller van het middel wordt verwezen, volgt dat met de wijziging van art. 422 Sv Pro alleen een getuigenverklaring die feitelijk op de terechtzitting in hoger beroep is afgelegd, kan worden aangemerkt als een verklaring van een getuige als bedoeld in art. 339, eerste lid aanhef en onder 3, Sv j° art. 342, eerste lid, Sv (zie ook S. Jongeling, Trema 2003, p. 420).
17. In casu is de verklaring van de getuige [getuige 1] niet op de terechtzitting in hoger beroep afgelegd maar tijdens de terechtzitting in eerste aanleg zodat het hof de verklaring ten onrechte als getuigenverklaring in de zin van art. 339, eerste lid aanhef en onder 3, Sv j° art. 342 Sv Pro voor het bewijs heeft gebruikt.
18. Echter, om kans van slagen te hebben moet een cassatiemiddel voldoen aan enige minimumeisen. Een van die eisen is dat verzoeker een redelijk belang moet hebben bij zijn klacht. Dat belang ontbreekt bij fouten en verzuimen waardoor betrokkene niet in zijn belangen is geschaad (zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 83 en voor een voorbeeld het daar aangehaalde arrest HR 1 mei 1990, NJ 1990, 783).
19. Het hof heeft de inhoud van de verklaring van getuige [getuige 1] voor het bewijs willen gebruiken maar die inhoud in de verkeerde vorm gegoten: in de vorm van art. 339, eerste lid aanhef en onder 3, Sv (verklaring van een getuige) in plaats van art. 339, eerste lid aanhef en onder 5, Sv (schriftelijk bescheid). Echter, in mijn opinie is verzoeker door deze fout niet in zijn belangen geschaad aangezien de motivering van de bewezenverklaring hierdoor in geen enkel opzicht wordt aangetast.
20. Voor het gebruik van het bewijsmiddel van art. 339, eerste lid aanhef en onder 5, Sv j° art 344, eerste lid aanhef en onder 2, Sv (processen-verbaal en andere geschriften, in den wettelijken vorm opgemaakt door colleges en personen, die daartoe bevoegd zijn, en behelzende hunne mededeeling van feiten en omstandigheden, door hen zelf waar genomen of ondervonden) gelden geen bijzondere motiveringsregels noch andere regels dan voor het gebruik van het bewijsmiddel van art. 339, eerste lid aanhef en onder 3, Sv jo. art. 342 Sv Pro (verklaring van een getuige). Ook zijn er anderszins geen bewijsrechtelijke regels met betrekking tot het gebruik van bovengenoemde bewijsmiddelen(2) waardoor de keuze voor de uiterlijke vorm van het bewijsmiddel van invloed zou zijn op de bewijsconstructie, de motivering van de bewezenverklaring.
21. Het middel faalt.
22. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 TK 2001-2002, 28477, nr 3, p. 12.
2 Zoals bijvoorbeeld schriftelijke bescheiden in de vorm van "alle andere geschriften" in art. 344, eerste lid aanhef en onder 5, Sv, die alleen kunnen gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen.