Conclusie
Rolnr. C03/148HR
mr. L. Timmerman
Zitting 7 mei 2004
Conclusie inzake:
de besloten vennootschap Bon Management en Participatie B.V.
tegen
1. [verweerster 1]
2. de besloten vennootschap Lageja Electrotechniek B.V.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: BMP), is eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een horecacomplex aan het [adres] te [plaats].
1.2 BMP heeft het horecacomplex verhuurd aan [A] B.V. Hierna: [A]).
1.3 Verweerder in cassatie sub 1 (hierna: [verweerster 1]) heeft uit hoofde van een aannemingsovereenkomst met [A] een aantal tegelwerken aangebracht in het horecacomplex.
1.4 Verweerder in cassatie sub 2 (hierna: Lageja) heeft uit hoofde van een aannemingsovereenkomst met [A] een aantal elektrotechnische werken en installaties aangebracht in het horecacomplex.
1.5 In opdracht van de raadsman van [verweerster 1] en Lageja heeft [B] Taxatie's voor de respectieve bedrijven een rapport uitgebracht, beide d.d. 23 september 1996, met betrekking tot de waardering van de door hen aangebrachte werken.
De door [verweerster 1] aangebrachte voorzieningen worden getaxeerd op een actuele waarde (vervangingswaarde) van ƒ 175.000,= excl. BTW, per datum oplevering in 1995.
De door Lageja aangebrachte voorzieningen worden getaxeerd op een actuele waarde (vervangingswaarde) van ƒ 420.000,= excl. BTW, per datum oplevering in 1995.
Tevens is de theoretische waardevermeerdering berekend van de onroerende zaak als gevolg van de toevoeging van de aangebrachte installaties.
In de rapporten wordt onder "uitgangspunten" genoemd:
"essentieel uitgangspunt voor de waardebepaling is continuering van de horeca-exploitatie op basis van de horecabestemming zoals genoemd in de erfpachtsacte."
1.6 Bij vonnis van 13 augustus 1996 is [A] door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard. De toestand van de boedel in het faillissement staat niet toe dat enige uitkering gedaan kan worden.
1.7 Bij exploit van 22 oktober 1996 is BMP door [verweerster 1] en Lageja gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Zij hebben gevorderd dat BMP wordt veroordeeld aan hen respectievelijk te betalen een bedrag van ƒ 129.641,-- en ƒ 402.262,-- te vermeerderen met contractuele vertragingsrente.
1.8 Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [A] wegens insolventie niet in staat is om hun vorderingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomsten te voldoen en zij als gevolg daarvan schade lijden. BMP is volgens [verweerster 1] en Lageja door natrekking eigenaar geworden van de tegelwerken alsmede van de elektrotechnische werken en installaties en daardoor ongerechtvaardigd verrijkt. De verrijking dient volgens [verweerster 1] en Lageja berekend te worden naar het moment dat de voorzieningen door natrekking aan BMP in eigendom zijn toegekomen. [Verweerster 1] en Lageja stellen voorts dat zij zijn verarmd, aangezien zij slechts ten dele zijn betaald door [A].
1.9 BMP heeft de vorderingen weersproken. Zij heeft gesteld dat enkel van een verrijking sprake zou kunnen zijn indien de aangebrachte voorzieningen een waardevermeerdering van het horecacomplex tot gevolg zouden hebben gehad. In de door [verweerster 1] en Lageja overgelegde rapporten wordt de vervangingswaarde van de voorzieningen per opleveringsdatum in 1995 gehanteerd; dit criterium is voor vaststelling van eventuele waardevermeerdering van het horecacomplex niet bruikbaar. Daar komt bij dat in de rapporten ervan wordt uitgegaan dat de bedrijfsactiviteit in het horecacomplex wordt gecontinueerd en zulks tot op heden niet het geval is. Voorts is van belang dat het taxatierapport tot uitgangspunt heeft genomen dat het horecacomplex verhuurd blijft. Vooralsnog is BMP er echter niet in geslaagd een opvolgend huurder voor [A] te vinden.
1.10 Bij vonnis van 26 november 1997 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat [verweerster 1] en Lageja onvoldoende feiten hebben gesteld waaruit de verrijking kan worden afgeleid. Volgens de rechtbank kan het tijdstip van oplevering van de aangebrachte voorzieningen in 1995 niet bepalend zijn, omdat [A] toe nog niet failliet was en het horecacomplex aan BMP als verhuurder niet ter vrije beschikking stond. De rechtbank was van oordeel dat daarbij cruciaal is of het horecacomplex voor BMP in die staat, door de aangebrachte voorzieningen, een groter economisch nut opleverde dan voorheen, ten tijde van de verhuur aan [A] het geval was. Dit is echter niet aangetoond. Integendeel, aangezien BMP er nog niet in geslaagd is om het gehele horecacomplex op nieuw te verhuren en zijzelf geen horeca-exploitant is, aldus de rechtbank.
1.11 [Verweerster 1] en Lageja zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. Met hun grieven hebben zij het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Zij hebben benadrukt dat de verrijking van BMP los van de verhuurde staat dient te worden beschouwd. De verbeteringen dienen los van hun eventuele economische nut te worden beschouwd.
BMP heeft de grieven bestreden.
1.12 Het hof heeft bij arrest van 19 november 1998 het standpunt van [verweerster 1] en Lageja dat de vermogensvermeerdering moet worden begroot op de vervangingswaarde van de door hen aangebrachte voorzieningen verworpen. Vervolgens overwoog het hof dat het bedrag van de eventuele verrijking aan de kant van BMP gelijk is aan het verschil in waarde in het economisch verkeer van het onderhavige onroerend goed mèt, respectievelijk zonder het resultaat van de werkzaamheden van [verweerster 1] en Lageja. Nu van de kant van BMP geen tegenprestatie voor deze eventuele verrijking is geleverd, terwijl evenmin van een andere grond voor die verrijking gebleken is, dient een gebleken verrijking als ongerechtvaardigd te worden beschouwd, terwijl zij tevens het rechtstreekse gevolg is van de verarming van [verweerster 1] en Lageja, aldus het hof. Vervolgens heeft het hof een comparitie van partijen gelast teneinde inlichtingen te verkrijgen met betrekking tot de wijze waarop partijen zich voorstellen de berekening van de gestelde verrijking aan de zijde van BMP te doen plaatsvinden.
Deze comparitie heeft vervolgens plaatsgevonden en partijen hebben zich uitgelaten over de te benoemen deskundige.
1.13 Bij arrest van 18 november 1999 heeft het hof ing. W. Keesom tot deskundige benoemd. Het hof heeft in dit arrest voorop gesteld dat het bij het bepalen van de verrijking van BMP ten koste van [verweerster 1] en Lageja in het bijzonder gaat om de vermogensvermeerdering die is opgetreden bij BMP, en die het hof gelijk acht aan de waardevermeerdering in het economisch verkeer die de litigieuze onroerende zaak naar objectieve maatstaven heeft ondergaan ten opzichte van de situatie voordat [verweerster 1] en Lageja hun werkzaamheden hadden verricht. De deskundige behoeft zich - aldus nog steeds het hof - dus niet te verdiepen in de vraag welke waarde deze verhuurder (BMP) op grond van de door hem gerealiseerde huurwaarde voor en na de werkzaamheden voor realistisch houdt. Evenmin behoeft de deskundige zich te verdiepen in de kostprijs van de verrichte werkzaamheden. Ten slotte heeft het hof de door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd.
1.14 Op 1 november 2001 heeft ing. Keesom zijn rapport uitgebracht. Partijen hebben vervolgens ieder een Memorie van deskundigenbericht genomen.
1.15 Bij arrest van 27 februari 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en BMP veroordeeld tot betaling van € 44.412,38 en € 122.126,32 te vermeerderen met wettelijke rente aan [verweerster 1] respectievelijk Lageja.
1.16 Het hof heeft - samengevat weergegeven - overwogen. Het hof verenigt zich met de conclusie van de deskundige dat zowel de aangebrachte tegelwerken als de elektrische installaties c.a. normale bestanddelen van het onroerend goed vormen zonder welke het niet goed bruikbaar zou zijn; in die zin vormen de werken een vermogensvermeerdering voor BMP. Het hof sluit zich voorts aan bij de conclusie van de deskundige omtrent het bedrag van de verrijking van BMP. Ten aanzien van de elektrische installaties houdt het hof - in navolging van de deskundige - er rekening mee dat een aantal onderdelen ervan niet wordt gebruikt.
1.17 BMP heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 18 november 1999 en 27 februari 2003. [Verweerster 1] en Lageja zijn niet verschenen. BMP heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De onderdelen 1.1 tot en met 1.3 stellen voorop dat het hof in de tussenarresten van 19 november 1998 en 18 november 1999 met juistheid heeft geoordeeld dat het bedrag van de (eventuele) verrijking aan de kant van BMP gelijk is aan het verschil in waarde in het economisch verkeer van het onroerend goed met, respectievelijk zonder het resultaat van de werkzaamheden van [verweerster 1] en Lageja. Vervolgens klagen de onderdelen dat het hof in rechtsoverweging 2.4 van het eindarrest weliswaar het juiste criterium heeft herhaald, maar in een aantal andere overwegingen en het dictum een ander (niet nader gedefinieerd) en dus onjuist criterium heeft aangelegd. Het gaat daarbij om de overwegingen waarin het hof het oordeel van de deskundige tot de zijn heeft gemaakt dat een percentage van de kostprijs van de werkzaamheden van [verweerster 1] en Lageja moeten worden aangemerkt als de vermogensvermeerdering aan de zijde van BMP. Voorts is hiertegen een motiveringsklacht gericht.
2.2 In zijn tussenarrest van 18 november 1999 heeft het hof onder 5 sub a de volgende vraag aan de deskundige gesteld:
"Wat is het voordeel dat BMP in haar vermogen verworven heeft, toen na het faillissement van [A] het complex in [plaats] aan het [adres] wederom te harer beschikking als verhuurster kwam?"
De deskundige heeft deze vraag als volgt beantwoord:
"Op grond van het feit dat het hier een bedrijfspand betreft met een specifieke horeca bestemming - zie in dit verband bijlage 1 met de plattegronden van het interieur - kan in de visie van de ondergetekende worden gesteld, dat zowel de aangebrachte tegelwerken als de elektrische installaties c.a. normale bestanddelen van het onroerend goed vormen zonder welke het niet goed bruikbaar zou zijn en in die zin een vermogensvermeerdering vormen voor BMP."
2.3 Ten aanzien van het tegelwerk van [verweerster 1] heeft de deskundige in bijlage 7 van het rapport een overzicht opgesteld met daarin de "vaststelling van de aangebrachte tegelwerken en het percentage hetgeen daarvan voor Bon van nut blijkt".(1) Ook ten aanzien van de elektrische installaties heeft de deskundige berekend welke voorzieningen bij huurders daadwerkelijk in gebruik waren.(2)
2.4 Het hof heeft de oordelen van de deskundige tot de zijne gemaakt (rov. 2.5, 2.6 en 2.14). Het hof oordeelt in rechtsoverwegingen 2.6 (als gezegd door zich aan te sluiten bij de conclusie van de deskundige) en 2.16 dat het voor de vaststelling van de vermogensvermeerdering van BMP uitgaat van de gedeelten van de tegelwerken respectievelijk elektrische installaties die voor BMP - kort gezegd - van nut zijn.
2.5 Het hof heeft hiermee invulling gegeven aan het criterium voor het vaststellen van de verrijking van BMP. Het enige verschil betreft terminologie: bij de maatstaf (zie rov. 4.3 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2 van het tweede tussenarrest) spreekt het hof van een vermogensvermeerdering die gelijk is aan de waardevermeerdering in het economisch verkeer van de onroerende zaak en bij de invulling van nut voor de opvolgende gebruikers.
2.6 Nu het hof aldus geen ander criterium heeft gehanteerd, missen de onderdelen feitelijke grondslag en kunnen zij niet tot cassatie leiden.
2.7 De onderdelen 2.1 en 2.2 richten een rechts- en een motiveringsklacht tegen het tussenarrest van 18 november 1999. De onderdelen klagen dat gezien het juiste criterium dat het hof heeft gehanteerd, het onjuiste vragen heeft geformuleerd althans dat het arrest op dit onbegrijpelijk is.
2.8 Voorzover de klachten als uitgangspunt hebben dat het hof aanvankelijk de juiste maatstaf heeft geformuleerd maar bij het opstellen van de vragen aan de deskundige en het (met behulp daarvan) geven van zijn eindoordeel een ander criterium heeft aangehouden missen zij, evenals de hiervoor besproken klachten, feitelijke grondslag. Het hof is bij het formuleren van de vragen uitgegaan van het - ook door het middel voor juist gehouden - criterium dat het in rechtsoverweging 2.2 voorop heeft gesteld; de centrale vraag is immers die naar het voordeel dat BMP in haar vermogen verworven heeft toen het complex weer te harer beschikking als verhuurster kwam (zie 5 sub a).
2.9 Voorts wijs ik er op dat blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 april 1999 de raadsheer-commissaris overleg heeft gepleegd over de vragen die aan een deskundige gesteld zouden moeten worden en dat de uiteindelijk in het tussenarrest opgenomen vragen dezelfde zijn als die vermeld in het proces-verbaal.
2.10 Ten slotte vermeld ik dat het aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige(3); hij bepaalt immers of hij aan voorlichting behoefte heeft. Het is aldus ook de feitenrechter die de vragen formuleert die hij graag beantwoord wil hebben; in zoverre kan moeilijk van "onjuiste vragen" worden gesproken.
2.11 Zoals ik zo-even onder 2.8 reeds opmerkte sluit de vraagstelling aan de deskundige aan bij de vooropstelling in rechtsoverweging 2.2 zodat die vragen geenszins onbegrijpelijk zijn.
2.12 Op het voorgaande stuiten beide klachten af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rapport blz. 14.
2 Zie rapport blz. 15.
3 HR 14 december 2001, NJ 2002,73.