Conclusie
Nr. 02117/03
Mr. Vellinga
Zitting: 22 juni 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "medeplegen van zware mishandeling" veroordeeld tot één jaar en zes maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 3516,80. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 02117/03, 02118/03 en 02119/03. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Alvorens de middelen te bespreken geef ik een kort overzicht van de zaak. In de vroege morgen van 26 september 1999 is [het slachtoffer] zwaar gewond geraakt in een vechtpartij die ontstond toen feestgangers er geen genoegen mee namen dat "de muziek" niet wilde ingaan op het verzoek nog langer te spelen. Door de Politierechter is verdachte als degene die [slachtoffer] met een honkbalknuppel heeft geslagen veroordeeld ter zake van de hem subsidiair tenlastegelegde openlijke geweldpleging, terwijl het door hem gepleegde geweld waar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, en wel tot een gevangenisstraf van 25 dagen en een werkstraf voor de duur van 170 uren. In hoger beroep veroordeelt het Hof de verdachte wegens het primair tenlastegelegde medeplegen van zware mishandeling tot de hiervoor vermelde opvallend langere gevangenisstraf. Thans volgt uit de bewijsmiddelen niet dat verdachte degene is geweest die [slachtoffer] met een honkbalknuppel heeft geslagen. Niettemin heeft het Hof verdachte genoemde, ten opzichte van het vonnis veel zwaardere, vrijheidsstraf opgelegd omdat - kort gezegd - naar het oordeel van het Hof voor de hoogte van de straf niet van belang is wie wat heeft gedaan. Daarom ook kan volgens het Hof zonder schending van verdachtes verdedigingsbelang worden afgezien van het horen van een aantal door verdachtes raadsman opgegeven getuigen. Het Hof motiveert het veel zwaarder straffen dan de op basis van bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde geëiste veroordeling tot straffen als in eerste aanleg opgelegd door er op te wijzen dat verdachte in hoger beroep voor een ernstiger feit is veroordeeld dan in eerste aanleg. Zoals ook in het vierde middel wordt gesignaleerd is dat in het licht van de omstandigheid dat de wet het subsidiair tenlastegelegde met een zwaardere straf bedreigt dan het primair tenlastegelegde, een opmerkelijke redengeving.
5. Gezien de hiervoor geschetste structuur van het arrest van het Hof zal ik het derde middel, dat zich richt tegen de bewezenverklaring behandelen voor het eerste en het tweede middel, die zich richten tegen de afwijzing van het verzoek getuigen te horen en onderzoekshandelingen te verrichten.
6. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen [het slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht.
7. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 26 september 1999 te Rijswijk tezamen en in vereniging met anderen aan een persoon genaamd [het slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een aantal aangezichtsbreuken en een snijwond over het hoofd en schedelletsel) heeft toegebracht, door deze opzettelijk meermalen tegen het hoofd en/of het lichaam te slaan (met een honkbalknuppel) en te schoppen en/of te trappen".
8. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof omtrent het medeplegen van de zware mishandeling het volgende vastgesteld. Het slachtoffer is geslagen met een honkbalknuppel op de achterkant van zijn hoofd. Daarna is hij weggerend, maar hij kon niet meer vluchten voor de ongeveer vijftien mannen die achter hem aankwamen. Vervolgens werd het slachtoffer door de mannen geslagen en geschopt. Het slachtoffer is in zijn gezicht geslagen en - toen hij op de grond lag - geschopt over zijn hele lichaam (bewijsmiddel 1). De getuige [getuige 1] heeft gezien dat het slachtoffer te grazen werd genomen door een aanstormende groep personen. Het slachtoffer is toen geslagen met een honkbalknuppel en hij werd ook geschopt (bewijsmiddel 2). De getuige [getuige 1] heeft de verdachte herkend als één van de mannen die naar het slachtoffer heeft geschopt (bewijsmiddel 3). De getuige [getuige 2] heeft waargenomen dat op het slachtoffer door een groep mannen werd ingeslagen en geschopt. Tevens heeft hij verklaard dat één man het slachtoffer meermalen met een honkbalknuppel heeft bewerkt (bewijsmiddel 4). De verdachte heeft op het moment dat hij werd aangehouden verklaard dat hij net had gevochten en dat daar het bloed op zijn blouse vandaan kwam. De verbalisanten hebben waargenomen dat de onderzijde van de broek van de verdachte geheel besmeurd was met modder en dat de witte blouse van verdachte geheel onder het bloed zat (bewijsmiddel 5). Bij de politie heeft de verdachte verklaard dat hij betrokken was bij de vechtpartij (bewijsmiddel 6). Uit de medische verklaring blijkt dat het letsel van het slachtoffer uit een aantal aangezichtsbreuken, een snijwond en schedelletsel bestond (bewijsmiddel 7). Het slachtoffer heeft een jaar na het incident verklaard dat hij nog steeds last ondervond van het letsel (bewijsmiddel 8).
9. Ten aanzien van verdachte in het bijzonder blijkt uit de bewijsmiddelen dat verdachte deel uitmaakte van een groep vechtende personen, dat de groep zich richtte tegen [het slachtoffer], dat het slachtoffer is geslagen en geschopt, dat verdachte besmeurd is geraakt met bloed en modder, en dat verdachte schopte in de richting van die [slachtoffer]. Het middel werpt de vraag op of deze feiten voldoende zijn om te komen tot het bewijs van medeplegen van zware mishandeling, waarbij in mijn ogen in het bijzonder van belang is of uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte het opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.(1)
10. Uit het deelnemen door verdachte aan de groep vechtende personen, die zich richtte tegen [het slachtoffer] valt zonder meer af te leiden dat hij bewust samenwerkte met de leden van die groep teneinde [het slachtoffer] pijn of letsel toe te brengen.(2) Gezien de toestand waarin de politie hem aantrof moet hij immers enige vorm van gewelddadigheid hebben ondervonden. Het kan hem dan ook moeilijk zijn ontgaan dat er werd geschopt en geslagen zoals hij zelf ook schopte in de richting van [het slachtoffer]. Uit dat laatste blijkt ook dat hij zich van die gewelddadigheid niet heeft gedistantieerd(3) en dat hij enige uitvoeringshandeling heeft verricht. Bewijs voor medeplegen van mishandeling of voor openlijke geweldpleging lijkt mij dan ook zonder meer aanwezig.
11. In het onderhavige geval blijkt niet van oogmerk of wetenschap ten aanzien van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De vraag is dus of bij verdachte te dien aanzien van voorwaardelijk opzet kan worden gesproken. Wil uit slaan en/of schoppen kunnen worden afgeleid dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel dan zijn in mijn ogen in een geval als het onderhavige nadere gegevens vereist waaruit valt af te leiden hoe of waarmee werd geslagen of waar werd geschopt. Uit enkel schoppen of slaan kan geen bewustheid van enige substantiële kans van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel worden afgeleid, van slaan met een honkbalknuppel op iemands hoofd of schoppen met een geschoeide voet van iemand die op de grond ligt wel. Van algemene bekendheid is immers dat laatstgenoemde handelingen een aanmerkelijk risico op zwaar lichamelijk letsel inhouden. Dat verdachte heeft gezien hoe het slachtoffer werd geschopt en geslagen valt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet op te maken en dus ook niet - zonder meer - dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer door het gezamenlijk optreden zwaar lichamelijk letsel zou oplopen.(4)
12. In deze omstandigheden wreekt zich dat het Hof niet heeft uitgelegd hoe het niettemin tot het bewijs van het voor medeplegen van zware mishandeling vereiste opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel is gekomen. Dat klemt temeer wanneer wordt gelet op hetgeen het Hof ter zake van de motivering van de straf overweegt over de relatie tussen hetgeen men aan uitvoeringshandelingen heeft verricht en de hoogte van de straf: wat iemand precies heeft gedaan is niet van belang. Een dergelijke redenering is kenmerkend voor bestraffing van openlijke geweldpleging waarin de wetgever meedoen strafbaar heeft gesteld ongeacht het aandeel dat men in de geweldpleging heeft, met dien verstande dat voor zwaar lichamelijk letsel en dood alleen diegenen aansprakelijk worden gesteld wier handelingen deze daadwerkelijk hebben veroorzaakt. Het Hof lijkt ten aanzien van medeplegen de redenering te huldigen dat die beperking daarvoor niet geldt. Dat is op zichzelf niet onjuist maar dan mag er niet aan worden voorbijgegaan dat in geval van medeplegen de strafrechtelijk aansprakelijkheid wordt beperkt door de eis dat het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel gericht moet zijn. Bij gebreke van enige nadere redengeving van het bewijs van het opzet wekt de strafmotivering de indruk dat het Hof aan die eis voorbij is gegaan.
13. Mede gelet op de motivering van de opgelegde straf heeft het er alle schijn van dat het Hof het medeplegen vooral heeft gezien als een vorm van verantwoordelijkstellen voor de resultaten van het gedrag van de groep waarvan verdachte deel uitmaakte. Gedachten van verantwoordelijkstellen mogen dan bij het invullen van medeplegen een rol spelen(5), in mijn ogen mag daarin niet zover worden gegaan dat in een geval als het onderhavige waarin zoveel details van het gebeuren en van verdachtes bewustheid daarvan niet komen vast te staan, juist daarom het medeplegen wordt gebezigd om met voorbijgaan aan hetgeen feitelijk is geschied verdachte, zoals in het arrest van het Hof ligt opgesloten, op grond van meedoen aan een vechtpartij voor kennelijk welke gevolgen dan ook aansprakelijk te houden.
14. Een en ander brengt mee, dat de bewezenverklaring is niet toereikend is gemotiveerd.
15. Het middel slaagt.
16. Omdat het slagen van het derde middel moet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof en daarmee bespreking van de overige middelen achterwege kan blijven, beperk ik de bespreking van de overige middelen tot het geval dat het derde middel tevergeefs mocht zijn voorgedragen en er dus wel voldoende bewijs voor medeplegen van zware mishandeling voor handen is. Daarbij teken ik aan dat er geen middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat in de strafmaat geen onderscheid dient te worden gemaakt naar gelang van ieders aandeel in het geweld. Omdat het hier gaat om een oordeel dat bij uitstek op de weg van verdachte ligt om aan te vechten, dit oordeel in het licht van de bewezenverklaring niet reeds op voorhand onbegrijpelijk is en het voorts in belangrijke mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard zie ik geen reden dit oordeel ambtshalve aan een nader onderzoek te onderwerpen. Daarom zal ik bedoeld oordeel hierna mede tot uitgangspunt nemen.
17. Het eerste middel klaagt dat het Hof de verzoeken om een aantal getuigen te horen ten onrechte heeft afgewezen, althans dat deze afwijzing onbegrijpelijk is.
18. De beslissing van het Hof op de in het middel genoemde verzoeken is opgenomen in het arrest en houdt het volgende in:
"De verdediging heeft het hof bij brief van 22 april 2003 verzocht enige getuigen te horen en twee andere onderzoeken uit te laten voeren. Ter zitting van 2 mei heeft zij ermee ingestemd dat het hof over de verzoeken uitspraak doet bij dit arrest. Op die zitting zijn de onder 2, 3 en 7 opgegeven getuigen gehoord.
Voor het hof is uitgangspunt bij de beoordeling of het horen van de opgegeven getuigen in het belang van de verdediging is, dat vaststaat dat het slachtoffer toen en daar zwaar is mishandeld en dat de verdachte, met bloed besmeurd stappend uit een door de politie kort nadien ter plaatse aangehouden auto, nog voordat hij verhoord werd zei: "Ik heb net gevochten" en dat hij bij zijn eerste verhoor schriftelijk heeft verklaard: "ik was betrokken bij de vechtpartij". Volgens het hof kan hij met deze woorden niet uitsluitend hebben gedoeld op schoppen tegen het busje.
In het licht hiervan en omdat het hof in de strafmaat geen onderscheid zal maken naar gelang van ieders aandeel in het geweld, acht het hof het irrelevant wat de opgegeven getuigen onder 1, 5, 6 en 8 zouden kunnen verklaren, in het bijzonder over de onderwerpen, genoemd in het verzoek. Mede omdat het hof niet toekomt aan beoordeling van het subsidiair tenlastegelegde geldt dit ook voor wat de onder 4 opgegeven getuige zou kunnen verklaren."
19. Door aldus te oordelen dat de verdediging niet in zijn belangen is geschaad door het niet horen van de getuigen heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. Gelet op de omstandigheid dat de verklaringen van de getuigen 1, 4, 5 en 8 niet voor het bewijs zijn gebezigd, terwijl daar wat betreft de getuigen 1, 4 en 8 nog bijkomt dat uit de brief van de raadsman d.d. 22 april 2003 volgt dat hij die getuigen heeft willen horen over omstandigheden die geen betrekking hadden op de rechtstreekse betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit, is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. Ten aanzien van de getuige 6, het slachtoffer, geldt dat de verdediging de getuige heeft willen ondervragen over hetgeen hij ten aanzien van andere daders dan verdachte heeft verklaard. In het licht hiervan is het oordeel van het Hof dat de verdediging niet in zijn belangen is geschaad door het achterwege blijven van het horen van de getuige, evenmin onbegrijpelijk.
20. Het voorgaande brengt mee dat hetgeen het Hof overigens ten aanzien van de afwijzing van de onderhavige verzoeken heeft overwogen, buiten beschouwing kan blijven.
21. Het tweede middel klaagt dat het Hof de verzoeken om onderzoek ten onrechte heeft afgewezen, danwel dat het Hof de afwijzing onvoldoende met redenen heeft omkleed.
22. In het bestreden arrest heeft het Hof de in het middel bedoelde verzoeken als volgt afgewezen:
"Het hof acht het niet van belang of bloed van het slachtoffer op de kleren van de verdachte terecht is gekomen, nu de juistheid of onjuistheid hiervan in het licht van het voorgaande geen invloed zou hebben op enige door het hof te nemen beslissing, zodat het verzoek om onderzoek daarnaar wordt afgewezen. Evenmin acht het hof het van belang of vingerafdrukken van het slachtoffer op de honkbalknuppel zijn achtergebleven, omdat, indien dat zo is, het slachtoffer de knuppel heeft gehanteerd, toen een overmacht zich gewelddadig had gestort op zijn maten, op hem en op hun busje, zodat zwaaien met de knuppel toen gerechtvaardigd was en niet aannemelijk is dat het slachtoffer daarbij de grens van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden. Ook dit verzoek wordt hierom afgewezen."
23. Uit de motivering van de afwijzing van de verzoeken leid ik af dat het Hof kennelijk van oordeel was dat het verzochte onderzoek niet noodzakelijk was. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast (art. 316 Sv Pro).
24. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verdachte in hoger beroep het verweer heeft gevoerd dat hij door een honkbalknuppel is geraakt en dat daardoor zijn kleding met bloed besmeurd is geraakt. Dat is echter in hoger beroep niet aangevoerd. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ontkend enig aandeel in de vechtpartij te hebben gehad terwijl zijn raadsman naar voren heeft gebracht dat in het begin tegen de verdachte geweld is gebruikt en dat hij zich toen aan de vechtpartij heeft onttrokken. Tegen deze achtergrond alsmede gelet op het door het Hof gekozen uitgangspunt dat voor de hoogte van de straf niet van belang is welk aandeel verdachte in de vechtpartij heeft gehad is het oordeel van het Hof dat het niet van belang is voor enige door het Hof te nemen beslissing of er bloed van het slachtoffer op de kleren van de verdachte is terechtgekomen, niet onbegrijpelijk. Datzelfde geldt voor het oordeel van het Hof dat het in casu niet van belang is of vingerafdrukken van het slachtoffer op de honkbalknuppel zijn achtergebleven. Voor wat betreft de afwijzing van het eerste verzoek is nog van belang dat het volgens de bewijsmiddelen door verdachte jegens het slachtoffer uitgeoefende geweld is beperkt tot schoppen naar het slachtoffer, voor wat betreft het tweede verzoek dat niet onder de bewijsmiddelen is opgenomen dat verdachte het slachtoffer met de honkbalknuppel heeft geslagen. Tegen de achtergrond van het door het Hof gekozen uitgangspunt is daardoor de uitkomst van de verzochte onderzoeken irrelevant.
25. Hetgeen het Hof overigens nog heeft overwogen kan na het voorgaande buiten beschouwing blijven.
26. Het middel faalt.
27. Het vierde middel klaagt dat de motivering van de door het Hof opgelegde straf onvoldoende is.
28. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"De advocaat-generaal mr. Haverkate heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte van het primair tenlastegelegde zal worden vrijgesproken en terzake van het subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijfentwintig dagen, met aftrek van voorarrest, met afwijzing van de vordering van de benadeelde partij.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Het hof heeft, uit de verklaringen van de verdachten afleidend dat zij veel verbergen en zonder veel acht te slaan op de verklaringen van de dronken en plichtverzakende kantinebeheerder die het hof ongerijmd voorkomen, de volgende gang van zaken uit de verklaringen en andere gegevens afgeleid als de meest waarschijnlijke.
Ter gelegenheid van de 50-jarige verjaardag van een hunner werd er voor en door de familie [van verdachte] en enige zeer goede vrienden een groot familiefeest gegeven waar wel zo'n honderd genodigden aanwezig waren. Deze personen kenden elkaar allemaal.
Op het verjaardagsfeest begaven de geluidsboxen van de ingehuurde muziekmensen het, waarna [betrokkene 1] en anderen met eigen apparatuur de situatie kwamen redden, zo goed dat de jarige, die eerst alleen een achtergronddreun had gehoord, na tweeën muziek hoorde.
De muziekgroep heeft desverzocht een uur langer doorgewerkt dan afgesproken, maar weigerde om 5 uur 's ochtends om nog langer door te gaan.
Dit wekte grimmigheid op bij de feestende familie. Al gauw heeft de muziekgroep onder dreiging het ontvangen voorschot van f. 250,- teruggegeven en kreeg die te verstaan dat er over de afgesproken vergoeding van f. 750,- op de maandag daarna eerst gepraat moest worden. In een dreigende sfeer pakte de muziekgroep zijn spullen en bracht die naar zijn busje. Toen zij gepakt hadden, zijn de leden van de muziekgroep, hopend op een greintje redelijkheid bij de organisatoren, van hun busje naar de deur van het clubhuis waar gefeest was gelopen, een korte afstand, om de afgesproken vergoeding te vragen. Deze vraag werd beantwoord met bedreigingen en een eerste klap, van de verdachte [medeverdachte 1], die toen met nog een vijftiental feestgangers voor die deur stond.
Toen de muziekgroep daarop wegvluchtte, deels per auto en vijf man richting busje, is een van dezen tegen de vlakte geslagen nog voor hij het busje bereikte, is hij met twee anderen in het busje gaan zitten en bleven twee man buiten om, door een hek te openen en ruimte te maken, de aftocht van het busje vrij te maken.
Een vijftiental feestvierders poogde dat te beletten door voor en achter het busje te gaan staan en tegen het busje te schoppen, terwijl ook iemand het portierraam bij de chauffeur insloeg.
Het busje met inzittenden en kostbare apparatuur was toen in groot gevaar evenals de beide buiten lopende leden van de muziekgroep.
Indien dezen toen, al dan niet zwaaiend met iets in de hand, zich hebben pogen te redden, wat niet vaststaat, is dat in de ogen van het hof niet meer dan noodzakelijke verdediging geweest tegen de losgeslagen bende vechtersbazen. Nadat het busje een uitweg had gevonden, stortte de meute, waaronder de verdachte, zich op het slachtoffer. Het slachtoffer is toen grof afgetuigd, geslagen en zelfs nog geschopt, toen hij al neergeslagen was. Daarna zag het slachtoffer kans om op te staan en weg te lopen, roepend dat hij niet meer kon. Toen hebben de feestgangers hem opnieuw gevloerd, geslagen en geschopt; zijn maat zag toen rennend de kans te ontkomen. Het slachtoffer is, vermoedelijk beide keren, getroffen met een honkbalknuppel die later naast hem is gevonden. Volgens een verklaring werd hij tenslotte nog twee keer licht geschopt door ex-feestvierders, die zo wilden nagaan of hij nog leefde. Hij is voor lijk achtergelaten en beroofd van gouden kettingen en van een grote som geld.
Onder de bedrijven door is ook de arm van de verdachte [medeverdachte 2] ernstig verwond, vermoedelijk per ongeluk met de honkbalknuppel waarmee een van zijn medestanders zwaaide. Zijn eigen lezing van de verwonding staat haaks op de meeste andere verklaringen. Geweld van de zijde van de muziekgroep is, in het licht van de verklaringen, van de getalsverhoudingen en van de niet bestreden verklaring van het slachtoffer dat hij geweld pleegt te mijden, onaannemelijk, afgezien van verdediging tegen de meute.
Het hof acht dit zinloze geweld van de feestvierders, dat van grote lafheid blijk geeft, een vijftiental mannen tegen twee, buitengewoon ernstig. Het slachtoffer is in levensgevaar gebracht, had blijkens zijn verklaring bij de rechter-commissaris een jaar later nog last van hoofdpijn, van zijn gehoor en van zijn geopereerde kaak en kon toen nog niet lichamelijk trainen. Hij leed nog steeds onder de gevolgen van de laaghartige aanslag, waarvan het hof met hem niet begrijpt dat die is gedaan omdat de daders de muziekgroep, die zich zeer had ingespannen, de afgesproken f. 750,- niet gunden.
Daar komt bij dat de verdachte zich niet om het slachtoffer heeft bekommerd, ter zitting niet heeft blijk gegeven de ernst van de wandaad in te zien, dat de groep van de daders de geroofde kettingen en het geroofde geld nog niet heeft teruggegeven en de verdachte zich niet heeft ontzien te proberen het slachtoffer een aandeel in de schuld aan de gebeurtenis in de schoenen te schuiven.
Hoewel sommige getuigen vooral bepaalde verdachten aanwijzen als deelnemers aan het geweld, zou een onderscheid naar gelang van ieders aandeel in de zware mishandeling zozeer afhangen van hetgeen in het halfduister toevallig is waargenomen, dat het hof het rechtvaardiger acht bij de strafoplegging uit te gaan van gelijke strafwaardigheid van iedere verdachte.
Voorts is komen vast te staan dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 26 maart 2002, meermalen is veroordeeld voor het plegen van misdrijven, hetgeen hem er kennelijk niet van weerhouden heeft het onderhavige feit te plegen.
Het hof is dan ook van oordeel dat alleen een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende reactie vormt.
Een zwaardere straf dan opgelegd zou passend zijn, ware het niet dat het tijdsverloop, dat tussen het instellen van het hoger beroep door de verdachte en dit arrest nodeloos lang heeft geduurd, het hof ertoe heeft gebracht de straf te matigen.
Het hof heeft een zwaardere straf opgelegd dan geëist, omdat het die oplegt voor een veel ernstiger feit dan gevorderd."
29. Door de steller van het middel wordt met juistheid opgemerkt dat het strafmaximum dat geldt voor het subsidiair tenlastegelegde (negen jaren) hoger is dan dat voor het primair tenlastegelegde (acht jaren). Nu zou aangenomen kunnen worden dat het Hof niet het oog heeft gehad op het strafmaximum van respectievelijk het primair en subsidiair tenlastegelegde maar op een andere waardering van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit heeft plaatsgevonden, maar daarvoor is bij gebreke van een ondubbelzinnige aanwijzing voor een dergelijke uitleg in de strafmotivering mijns inziens onvoldoende houvast. De sobere motivering van het Hof laat zich immers heel wel verklaren vanuit de gedachte dat verdachte niet voor het aan de eis ten grondslag liggende subsidiaire maar voor het primaire, dus - zoals doorgaans het geval is - voor een ernstiger feit wordt veroordeeld en daarmee dan ook voldoende is uiteengezet waarom een zwaardere straf wordt opgelegd dan gevorderd.
30. Het middel slaagt.
31. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 G. Knigge, Het opzet van de deelnemer, in Glijdende schalen, Liber amicorum J. de Hullu, Gouda Quint, 2003, p. 291-321, in het bijzonder p. 315: de medepleger moet wat de subjectieve bestanddelen betreft op gelijke voet worden behandeld als de pleger.
2 Bewuste samenwerking ook stilzwijgend kan geschieden. Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer, Deventer, tweede druk, 2003, blz. 446 en de daar genoemde rechtspraak.
3 Zie over het overigens betrekkelijke belang daarvan J. de Hullu, a.w. blz. 453.
4 Zie HR 25 maart 2003, 02664/01, rov. 3.6 en HR 24 juni 2003, LJN AF8058, rov. 3.5. Het voorwaardelijk opzet kan hier dus niet een "plamuurfunctie" vervullen. Zie daarover Knigge, a.w. p. 293 e.v.
5 Knigge. a.w.