Conclusie
Rolnummer C03/179HR
Mr. Keus
Zitting 18 juni 2004
Conclusie inzake
de naamloze vennootschap Nationale- Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.
(hierna: Nationale-Nederlanden)
tegen
[verweerster]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Nationale-Nederlanden heeft [verweerster] in vrijwaring doen dagvaarden in verband met een door [betrokkene 1] tegen Nationale-Nederlanden aanhangig gemaakte vordering, strekkende tot vergoeding van de schade die [betrokkene 1] beweert te hebben geleden als gevolg van een onjuiste passage in een door [verweerster] in opdracht van Nationale-Nederlanden opgemaakte Akkoordverklaring/Akte van schadetaxatie. In cassatie is in het bijzonder aan de orde welke betekenis in de vrijwaringszaak toekomt aan een door de rechtbank in de hoofdzaak genomen beslissing over het verband tussen de bedoelde fout van [verweerster] en de door [betrokkene 1] beweerde schade.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) [Betrokkene 1] heeft op 31 november 1987(2) bij Nationale-Nederlanden een opstalverzekering gesloten met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1] te [plaats]. Daarbij is het pand onder meer verzekerd tegen schade ten gevolge van brand.
(b) Bij het aangaan van de verzekering is de verzekerde som vastgesteld op een bedrag van f 1.100.000,-. Ingevolge art. 5.2 van de toepasselijke polisvoorwaarden wordt deze verzekerde som jaarlijks per premievervaldag verhoogd of verlaagd overeenkomstig het laatste door het Centraal Bureau voor de Statistiek berekende indexcijfer voor bouwkosten.
(c) In een Akkoordverklaring/Akte van schadetaxatie van 21 november 1996 (hierna: Akkoordverklaring) naar aanleiding van een waterschade in het pand op 11 augustus 1996 heeft een door Nationale-Nederlanden ingeschakelde expert van [verweerster] vermeld: "De verzekerde som van de opstal bedraagt f 1.141.700,-- en is voldoende bevonden". Tussen partijen staat vast dat dit laatste onjuist is en dat [verweerster] de verzekerde som niet heeft beoordeeld(3).
(d) Op 18 februari 1998 heeft in het verzekerde pand een brand gewoed. De verzekerde waarde was toen f 1.181.000,-.
(e) [Betrokkene 1] en Nationale-Nederlanden hebben met betrekking tot de afwikkeling van de brandschade op 18 juni 1998 een Akte van Disakkoord getekend. De door partijen ingeschakelde experts hebben de herstelkosten vastgesteld op f 849.345,-, de opruimingskosten op f 46.919,- en de tuinaanleg op f 4.000,-. [Betrokkene 1] en Nationale-Nederlanden verschillen echter van mening over de waarde van het pand vóór de brand en de huurderving. De expert aan de zijde van [betrokkene 1] heeft de waarde vóór de brand geraamd op f 1.995.000,- en de huurderving op f 72.000,-, terwijl de expert aan de zijde van Nationale-Nederlanden de waarde vóór de brand heeft geraamd op f 4.264.352,12 en de huurderving op f 48.000,-.
1.3 Bij dagvaarding van 11 juni 1999 heeft [betrokkene 1] bij de rechtbank 's-Gravenhage een procedure tegen Nationale-Nederlanden ingeleid. [Betrokkene 1] heeft, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht gevorderd dat Nationale-Nederlanden toerekenbaar jegens [betrokkene 1] in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst is tekortgeschoten, door bij [betrokkene 1] in 1996 het vertrouwen te wekken dat alstoen van onderverzekering geen sprake was. Voorts heeft [betrokkene 1] gevorderd Nationale-Nederlanden te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden en nog te lijden schade ten gevolge van vorenbedoelde toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente.
Naast de onder 1.2 genoemde feiten heeft [betrokkene 1] aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat, indien Nationale-Nederlanden niet in 1996 het vertrouwen had gewekt dat de verzekerde som nog juist was, [betrokkene 1] de verzekerde som in overleg met Nationale-Nederlanden had kunnen aanpassen en aldus had kunnen voorkomen dat hij in 1998 ten gevolge van onderverzekering schade zou lijden (inleidende dagvaarding in de hoofdzaak onder 5).
1.4 In de hiervóór (onder 1.3) genoemde procedure heeft Nationale-Nederlanden bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring de rechtbank verzocht haar toe te staan [verweerster] in vrijwaring op te roepen. Bij vonnis van 27 oktober 1999 heeft de rechtbank Nationale-Nederlanden zulks toegestaan.
1.5 Bij dagvaarding van 11 november 1999 heeft Nationale-Nederlanden [verweerster] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] zal veroordelen om aan Nationale-Nederlanden te betalen al hetgeen Nationale-Nederlanden ingevolge de in de hoofdzaak en de daarop volgende schadestaatprocedure te wijzen vonnissen aan [betrokkene 1] zal moeten betalen.
Aan deze vordering heeft Nationale-Nederlanden ten grondslag gelegd dat, toen [betrokkene 1] in 1996 een waterschade aan Nationale-Nederlanden had gemeld, Nationale-Nederlanden [verweerster] heeft opgedragen de omvang van die schade vast te stellen, welke opdracht door [verweerster] is aanvaard (dagvaarding in vrijwaring onder 1 en 2). [Verweerster] heeft vervolgens de Akkoordverklaring opgemaakt waarin is gesteld dat de verzekerde som van de opstal f 1.141.700,- is en voldoende is bevonden. Voormelde passage is echter niet juist, aangezien [verweerster] zich in het geheel niet in de verzekerde som heeft verdiept. Door voormelde passage in strijd met de werkelijkheid in de Akkoordverklaring op te nemen is [verweerster] toerekenbaar jegens Nationale-Nederlanden tekortgeschoten (dagvaarding in vrijwaring onder 3). Nationale-Nederlanden lijdt schade wanneer de vordering van [betrokkene 1], welke vordering is gebaseerd op voormelde passage in de Akkoordverklaring, jegens haar wordt toegewezen. [Verweerster] is dan ook gehouden de schade die Nationale-Nederlanden als gevolg daarvan lijdt, te vergoeden (dagvaarding in vrijwaring onder 4).
1.6 [Verweerster] heeft in de vrijwaringszaak verweer gevoerd en daartoe aangevoerd dat, willen de vorderingen van [betrokkene 1] jegens Nationale-Nederlanden slagen, [betrokkene 1] minst genomen aannemelijk zal moeten maken dat hij zonder de litigieuze aantekening op de Akkoordverklaring tussen november 1996 en de datum van de brand (18 februari 1998) de verzekerde som op de opstalpolis zou hebben laten verhogen. [Verweerster] heeft in november 1996 geen onderzoek gedaan naar de toereikendheid van de verzekerde som. Zou de litigieuze (en bij vergissing geplaatste) aantekening achterwege zijn gebleven (hetgeen normaal gesproken het geval zou zijn geweest), dan had de verklaring in het geheel niets over de toereikendheid van de verzekerde som vermeld; ook in dat geval zou [betrokkene 1] geen aanwijzing hebben bereikt dat van onderverzekering sprake was. Uit niets blijkt noch is door [betrokkene 1] gesteld of aannemelijk gemaakt, dat hij de verzekerde som op eigen initiatief zou hebben laten verhogen. [Verweerster] heeft dan ook betwist dat tussen de litigieuze vermelding en de door [betrokkene 1] gestelde schade enig causaal verband bestaat (conclusie van antwoord onder 1.6 en 4.1).
Tevens heeft [verweerster] aangevoerd dat [betrokkene 1] nimmer serieus kan hebben gedacht dat [verweerster] de toereikendheid van de verzekerde som van de opstal heeft gecontroleerd. De expert van [verweerster] heeft immers slechts de kamer waar de lekkage zich had voorgedaan, geïnspecteerd (conclusie van antwoord onder 1.7). Ook om die reden acht [verweerster] de vorderingen van [betrokkene 1] jegens Nationale-Nederlanden niet voor toewijzing vatbaar (conclusie van antwoord onder 1.9).
Daarnaast heeft [verweerster] zich op eigen schuld van Nationale-Nederlanden beroepen. Aan dit beroep heeft zij ten grondslag gelegd dat Nationale-Nederlanden haar nimmer opdracht heeft gegeven om de toereikendheid van de verzekerde som te controleren en dat dit bij een relatief kleine schade als de onderhavige ook niet gebruikelijk is (conclusie van antwoord onder 3.3). Uit het feit dat het door [verweerster] aan Nationale-Nederlanden gezonden, begeleidende rapport vermeldt dat de verzekerde som niet is gecontroleerd (conclusie van antwoord onder 2.3 en 3.4) en uit het feit dat [verweerster] Nationale-Nederlanden slechts f 395,- (excl. BTW) in rekening heeft gebracht, had Nationale-Nederlanden moeten begrijpen dat een controle van de verzekerde som niet kon hebben plaatsgehad en dat de litigieuze vermelding in de Akkoordverklaring op een vergissing berustte (conclusie van antwoord onder 3.4 en 3.5).
Voor het geval dat [betrokkene 1] door de fout van [verweerster] wèl van een verhoging van de verzekerde som zou zijn afgehouden, heeft [verweerster] aangevoerd dat de enige schade van Nationale-Nederlanden die voor vergoeding in aanmerking komt, het verschil in premie is dat [betrokkene 1] bij een verhoging van de verzekerde som méér aan Nationale-Nederlanden had moeten betalen (conclusie van antwoord onder 4.3).
1.7 In haar conclusie van repliek (onder 2) heeft Nationale-Nederlanden zich op het standpunt gesteld dat, indien en voor zover [verweerster] van mening is dat de vordering van [betrokkene 1] tegen Nationale-Nederlanden moet worden afgewezen, het [verweerster] vrijstond zich in de hoofdzaak te voegen. Nationale-Nederlanden heeft erkend dat zij [verweerster] niet heeft opgedragen de verzekerde som te controleren (conclusie van repliek onder 3).
1.8 Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de rechtbank in de hoofdzaak:
- voor recht verklaard dat Nationale-Nederlanden toerekenbaar jegens [betrokkene 1] in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst is tekortgeschoten waardoor het pand van [betrokkene 1] ten tijde van de brand was onderverzekerd;
- Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van de door [betrokkene 1] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rechte vanaf 18 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.
Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank in de vrijwaringszaak [verweerster] veroordeeld tot betaling van 50% van al hetgeen Nationale-Nederlanden ingevolge de in de hoofdzaak en de daarop volgende schadestaatprocedure te wijzen vonnissen aan [betrokkene 1] zal moeten betalen.
1.9 Bij dagvaarding van 18 april 2001 heeft [verweerster] van het vonnis van de rechtbank in de vrijwaringszaak geappelleerd. In hoger beroep heeft [verweerster] in het bijzonder aan de orde gesteld dat de rechtbank haar causaliteitsverweer geheel onbesproken heeft gelaten en dat Nationale-Nederlanden door de vergissing van [verweerster] niet verder kan zijn benadeeld dan tot het verschil van de bij een verzekering tot een toereikend bedrag verschuldigde en de in werkelijkheid door [betrokkene 1] betaalde premie.
1.10 Nationale-Nederlanden heeft in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Voorts heeft zij harerzijds incidenteel geappelleerd, voor zover de rechtbank 50% van de schade voor haar rekening heeft gelaten. [Verweerster] heeft in het incidentele appel gemotiveerd verweer gevoerd.
1.11 Bij arrest van 11 maart 2003 heeft het hof 's-Gravenhage in het principale en incidentele appel het vonnis van de rechtbank, tussen partijen in vrijwaring gewezen, vernietigd. Voorts heeft het hof, opnieuw rechtdoende in hoger beroep, [verweerster] veroordeeld om aan Nationale-Nederlanden, indien en voor zover Nationale-Nederlanden in de hoofdzaak en de daarop volgende schadestaatprocedure tot betaling van schadevergoeding aan [betrokkene 1] zal worden veroordeeld, een bedrag te betalen, gelijk aan de premie die [betrokkene 1] bij toereikendheid van de verzekerde som extra verschuldigd zou zijn geweest.
1.12 Nationale-Nederlanden heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. De zaak is voor Nationale-Nederlanden en [verweerster] toegelicht door hun advocaten. Hierna is nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het door Nationale-Nederlanden voorgestelde cassatiemiddel, dat vier onderdelen (A-D) omvat, richt rechts- en motiveringsklachten tegen "het oordeel van het hof in de eerste volzin van rov. 4.5 en hetgeen het hof daarop voortbouwend overigens overweegt in rov. 4.5" (cassatiedagvaarding onder 3). In onderdeel D wordt betoogd dat als één of meer van de in de onderdelen A-C vervatte klachten slagen, ook de rov. 4.6 en 7 niet in stand kunnen blijven.
2.2 In de eerste volzin van rov. 4.5 heeft het hof overwogen:
"De grieven betogen terecht dat hiervan derhalve ook in de vrijwaringszaak tussen Nationale-Nederlanden en [verweerster] moet worden uitgegaan."
De eerste volzin van rov. 4.5 moet worden gelezen in samenhang met rov. 4.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Het hof is met de partijen in de onderhavige vrijwaringszaak van oordeel dat uit de beslissing in de hoofdzaak moet worden afgeleid dat de rechtbank het causaal verband tussen de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring en de schade die is veroorzaakt door de onderverzekering aanwezig heeft geacht en er bij de beoordeling van de hoofdzaak (kennelijk) vanuit is gegaan dat [betrokkene 1], indien de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring niet zou zijn gedaan, in de periode tussen kennisname van de Akkoordverklaring en de in dezen in geschil zijnde brandschade (uit eigener beweging het pand had laten hertaxeren en) de verzekerde som zou hebben aangepast in die zin dat er geen (c.q. in veel mindere mate) sprake geweest zou zijn van onderverzekering."
In de eerste volzin van rov. 4.5 heeft het hof met de term "hiervan" kennelijk hierop gedoeld "dat [betrokkene 1], indien de onjuiste mededeling in de Akkoordverklaring niet zou zijn gedaan, in de periode tussen kennisname van de Akkoordverklaring en de in dezen in geschil zijnde brandschade (uit eigener beweging het pand had laten hertaxeren en) de verzekerde som zou hebben aangepast in die zin dat er geen (c.q. in veel mindere mate) sprake geweest zou zijn van onderverzekering". Voor het oordeel dat deze omstandigheid ook in de vrijwaringszaak als uitgangspunt dient, was, blijkens de term "derhalve", voor het hof kennelijk redengevend dat - naar tussen partijen overigens niet in geschil is - de rechtbank bij de beoordeling van de hoofdzaak daarvan (kennelijk) was uitgegaan.
2.3 Onderdeel A betoogt dat het hof met de eerste volzin van rov. 4.5 heeft miskend dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures zijn en dat de hoofdzaak tussen andere partijen speelt dan de vrijwaringszaak, zodat "(h)etgeen in de hoofdzaak vaststaat, (...) derhalve niet zonder meer in de vrijwaringszaak als vaststaand kan worden aangenomen". Onderdeel B strekt ten betoge dat het hof, bij de beoordeling van de vraag welke schade voor Nationale-Nederlanden het gevolg was van het tekortschieten van [verweerster], zelfstandig had te beoordelen of aangenomen kan worden dat [betrokkene 1], indien de fout van [verweerster] wordt "weggedacht", de verzekerde som tijdig voor de brand zou hebben verhoogd en dat het hof, gelet op de stellingen dienaangaande van partijen in de vrijwaringszaak, tot uitgangspunt had moeten nemen dat zulks niet het geval is. Onderdeel C keert zich tegen het oordeel van het hof met het argument dat tegen de beslissing in de hoofdzaak waarnaar het hof zich kennelijk heeft gericht, nog hoger beroep aanhangig is; deze beslissing heeft, aldus het onderdeel, nog geen gezag van gewijsde tussen Nationale-Nederlanden en [betrokkene 1], laat staan dat tussen Nationale-Nederlanden en [verweerster] van de juistheid daarvan zou moeten worden uitgegaan. Onderdeel D bouwt op de voorgaande onderdelen voort en mist, ook volgens Nationale-Nederlanden(5), zelfstandige betekenis.
2.4 Onderdeel A (dat overigens terecht de zelfstandigheid van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak en de mogelijkheid van verschillen tussen de daarin als vaststaand geldende feiten als uitgangspunt kiest(6)) mist naar mijn mening feitelijke grondslag, voor zover daaraan de veronderstelling ligt dat het hof zich blijkens de bestreden passage in rov. 4.5 aan het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak gebonden heeft geacht, en wel in die zin, dat hetgeen in de hoofdzaak vaststaat, zonder meer ook in de vrijwaringszaak als vaststaand heeft te gelden.
Het hof heeft de bedoelde (en aansprakelijkheid van Nationale-Nederlanden in de hoofdzaak scheppende) omstandigheid in rov. 4.5 niet als vaststaand(7) aangemerkt, maar slechts als uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering in vrijwaring gekozen. Daarbij heeft het hof andere mogelijkheden niet categorisch uitgesloten. Ik wijs in dit verband op het relativerende gebruik van de term "in dat geval" in de op één na laatste regel van p. 2 van het bestreden arrest (kennelijk heeft het hof andere gevallen niet willen uitsluiten) en op het (overigens inherent) voorwaardelijke karakter van de door het hof in de vrijwaring uitgesproken veroordeling van [verweerster], die slechts geldt "indien en voor zover Nationale-Nederlanden in de hoofdzaak en in de daarop volgende schadestaatprocedure veroordeeld zal worden tot betaling van schadevergoeding aan [betrokkene 1]".
In de bestreden overweging lees ik evenmin dat het hof zich gebonden heeft geacht aan het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak. Wel heeft het hof zich in zoverre naar de hoofdzaak gericht, dat het de vordering van Nationale-Nederlanden met inachtneming van de in de hoofdzaak aangenomen aansprakelijkheid van Nationale-Nederlanden heeft beoordeeld. De aldus door het hof gevolgde benadering getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de zelfstandigheid van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak en is evenmin onbegrijpelijk. De vordering van Nationale-Nederlanden in de vrijwaringszaak strekt er immers toe dat, als de door [verweerster] gemaakte fout aansprakelijkheid van Nationale-Nederlanden jegens [betrokkene 1] schept (en die aansprakelijkheid is, mede gelet op hetgeen [betrokkene 1] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, niet denkbaar buiten het geval dat de onjuiste mededeling van [verweerster] [betrokkene 1] van een verhoging van het verzekerd bedrag ingevolge diens opstalverzekering heeft afgehouden), die aansprakelijkheid op [verweerster] wordt afgewenteld. Een dergelijke vordering laat zich bezwaarlijk anders beoordelen dan door de beweerde aansprakelijkheid van de gedaagde in de hoofdzaak minst genomen te veronderstellen en door, daarvan uitgaande, de rechtsverhouding tussen de gedaagde in de hoofdzaak en de gedaagde in de vrijwaringszaak te bepalen(8). Overigens meen ik dat, waar de in beginsel gezamenlijke en gelijktijdige berechting van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak er althans mede toe strekt uiteenlopende beslissingen zoveel mogelijk te voorkomen, geenszins ontoelaatbaar is dat de rechter in de vrijwaringszaak (al is het maar bij wijze van vermoeden) van de beslissing in de hoofdzaak uitgaat, indien - zoals hier het geval is - in de vrijwaringszaak geen andere feiten dan in de hoofdzaak naar voren zijn gekomen(9).
2.5 Onderdeel B klaagt allereerst dat het hof bij de beoordeling van de vraag welke schade voor Nationale-Nederlanden het gevolg was van het tekortschieten van [verweerster], zelfstandig had te beoordelen of kan worden aangenomen dat [betrokkene 1], indien de fout van [verweerster] wordt "weggedacht", de verzekerde som tijdig voor de brand zou hebben verhoogd. Door dit na te laten en door in plaats daarvan te overwegen dat het (impliciete) oordeel van de rechtbank op dit punt in (de eerste aanleg van) de hoofdzaak zonder meer in (het hoger beroep van) de vrijwaringsprocedure heeft te gelden, heeft het hof volgens het onderdeel zijn taak als appelrechter miskend.
Ook deze klacht, die kennelijk voortbouwt op de aan onderdeel A ten grondslag gelegde veronderstelling dat het hof zich aan het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak gebonden zou hebben geacht, mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel lees ik in de bestreden passage in rov. 4.5 niet dat het hof zou hebben overwogen "dat het (impliciete) oordeel van de rechtbank op dit punt in de hoofdzaak in eerste aanleg zonder meer in (het hoger beroep van) de vrijwaringsprocedure heeft te gelden". Overigens heeft een eventuele miskenning door het hof van de betekenis die in de vrijwaringszaak aan het vonnis in de hoofdzaak toekomt, met de taak van het hof als appelrechter niets van doen en moet de klacht ook om die reden falen.
2.6 Het onderdeel klaagt voorts dat, nu zowel [verweerster] als Nationale-Nederlanden zich in de vrijwaringszaak op het standpunt heeft gesteld dat niet kan worden aangenomen dat [betrokkene 1], indien in de Akkoordverklaring niet zou zijn vermeld dat de verzekerde som toereikend was, de verzekerde som tijdig voor de brand zou hebben verhoogd, het hof dit laatste tot uitgangspunt had moeten nemen bij de beantwoording van de vraag welke schade Nationale-Nederlanden ten gevolge van de fout van [verweerster] lijdt.
Ook deze klacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag, omdat de in de cassatiedagvaarding opgenomen vindplaatsen onvoldoende ondersteunen dat zowel Nationale-Nederlanden als [verweerster] zich in de vrijwaringszaak op het standpunt heeft gesteld dat [betrokkene 1] de verzekerde som ook zonder de door [verweerster] gemaakte fout niet zou hebben laten verhogen.
In haar conclusie van antwoord onder 1.6 heeft [verweerster] (onder "Inleiding") enkele kanttekeningen bij de vordering van [betrokkene 1] in de hoofdzaak geplaatst en in dat verband inderdaad ook het (ontbreken van) causaal verband tussen haar fout en de aan Nationale-Nederlanden verweten onderverzekering aan de orde gesteld. In diezelfde conclusie heeft [verweerster] onder 4.3 de betwisting van haar aansprakelijkheid in de vrijwaringszaak echter mede gebaseerd op de mogelijkheid dat [betrokkene 1] zich inderdaad door haar fout van een tijdige bijstelling van het verzekerd bedrag zou hebben laten afhouden. Bij dupliek heeft [verweerster] (nog duidelijker dan bij antwoord) beide, uiteenlopende scenario's aan haar verweer in de vrijwaringszaak ten grondslag gelegd, zonder duidelijk voor één van deze scenario's te kiezen:
"2.4 Zou de vergissing niet zijn gemaakt dan zou de Akte van taxatie niets over de verzekerde som hebben vermeld. Er zijn dan twee denkbare vervolgscenario's.
2.5 De eerste en meest waarschijnlijke is dat de verzekerde som zou zijn gebleven zoals die ten tijde van de waterschade was (...).
2.6 Het tweede denkbare scenario is dat [betrokkene 1] wel een hertaxatie had laten uitvoeren en de verzekerde som had laten aanpassen. (...)"
Bij memorie van grieven heeft [verweerster] onder 2.6 - met een opmerking "(t)erzijde" - het door de rechtbank aangenomen, causale verband bekritiseerd, maar dit causale verband onder 2.7-2.14 niettemin als uitgangspunt van haar appel in de vrijwaringszaak gekozen. Doelend op hetgeen [betrokkene 1] zonder de fout van [verweerster] zou hebben gedaan, opent de memorie van grieven onder 2.7 met: "Hoe dit ook zij, de Rechtbank is er kennelijk van uitgegaan en heeft aan haar oordeel ten grondslag gelegd, dat [betrokkene 1] wel reden gehad zou hebben om de verzekerde som aan te passen wanneer [verweerster] niet per abuis op de accoordverklaring had vermeld dat de verzekerde som voldoende was bevonden, alsmede dat [betrokkene 1] dat ook daadwerkelijk zou hebben gedaan.", om onder 2.8 en 2.9 te vervolgen met "In de relatie [betrokkene 1]-NN betekent dit (...)" en "Echter, een dergelijke redenering gaat niet op in de relatie NN-[verweerster].", waarop onder 2.10-2.14 het standpunt wordt ontvouwd dat de aansprakelijkheid van [verweerster] in het door de rechtbank aangenomen scenario tot het bedrag van het vast te stellen premieverschil is beperkt. Het is kennelijk ook dat standpunt waaraan de memorie van grieven onder 3.1 refereert met de term "voormeld causaliteitsverweer". In de memorie van grieven onder 3.1 heeft [verweerster] bij wijze van inleiding op haar grieven overigens slechts naar de conclusie van antwoord onder 4.3 en naar de conclusie van dupliek onder 2.4 e.v. verwezen. De conclusie van antwoord onder 4.3 betreft slechts het scenario waarin zonder de fout van [verweerster] het verzekerd bedrag tijdig zou zijn verhoogd, terwijl [verweerster] bij conclusie van dupliek onder 2.4 e.v. (zoals hiervoor al aan de orde kwam), beide scenario's heeft besproken, zonder een duidelijke keuze voor één van beide te maken.
Op de in de cassatiedagvaarding genoemde plaats in de memorie van antwoord (onder 2) heeft Nationale-Nederlanden de beschouwingen van [verweerster] in de memorie van grieven onder 2.4 tot 2.9 onderschreven. Die beschouwingen van [verweerster] betroffen echter slechts de overwegingen van de rechtbank in de hoofdzaak, evenals de mededeling van Nationale-Nederlanden dat zij "ook op dit punt (het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt dat [betrokkene 1] de verzekerde som zonder de onjuiste mededeling van [verweerster] zou hebben verhoogd; LK) bezwaar (heeft) tegen het vonnis tussen haar en [betrokkene 1] gewezen" (memorie van antwoord onder 2, in fine). Overigens ontbreekt in de memorie van antwoord een duidelijk standpunt van Nationale-Nederlanden over het in de vrijwaringszaak te hanteren uitgangspunt met betrekking tot hetgeen [betrokkene 1], de fout van [verweerster] "weggedacht", zou hebben gedaan. Een dergelijk standpunt kan ik in elk geval niet ontwaren in het verweer van Nationale-Nederlanden tegen de stelling dat [verweerster] in vrijwaring tot niet meer aansprakelijk kan zijn dan tot het verschil van de bij een toereikende verzekering verschuldigde en de door [betrokkene 1] in werkelijkheid betaalde premies (memorie van antwoord onder 4):
"4. (...) Bovendien maakt [verweerster] de veel ernstigere gedachtenfout door de vermogenspositie van Nationale-Nederlanden waarin zij thans zal verkeren te vergelijken met de vermogenspositie waarin Nationale-Nederlanden verkeerd zou hebben indien de verzekerde som verhoogd zou zijn tot het bedrag van de werkelijke herbouwwaarde.
[Verweerster] vergelijkt daardoor een realis met een irrealis want door de fout in de akkoordverklaring is het niet tot een verhoging van de verzekerde som gekomen. [Verweerster] gaat dus een brug te ver, want het gaat om de situatie dat de fout niet gemaakt zou zijn, die van onderverzekering van [betrokkene 1]."
Dat [verweerster] in de door Nationale-Nederlanden betwiste benadering een realis met een irrealis vergelijkt, is juist, maar geheel eigen aan een vergelijking van vermogensposities ter bepaling van schade. Bij een dergelijke vergelijking wordt, naast de actuele vermogenspositie, immers steeds een fictieve vermogenspositie betrokken, te weten de vermogenspositie waarin de gelaedeerde zou (irrealis) hebben verkeerd als het schadetoebrengende feit zich (anders dan in werkelijkheid) niet zou hebben voorgedaan. Overigens rijst de vraag of in de stelling dat "door de fout in de akkoordverklaring (...) het niet tot een verhoging van de verzekerde som (is) gekomen" niet juist die causaliteit besloten ligt, die de rechtbank in de hoofdzaak heeft aangenomen en die [verweerster] aan haar grieven in de vrijwaringszaak ten grondslag heeft gelegd.
Gelet op de door partijen in de vrijwaringszaak betrokken stellingen kan het hof naar mijn mening niet worden verweten dat het daarin niet als uitgangspunt heeft gekozen dat ook zonder de fout van [verweerster] de toestand van onderverzekering van de opstal van [betrokkene 1] zou hebben voortgeduurd.
2.7 [Verweerster] heeft in het bijzonder in verband met onderdeel B de vraag opgeworpen of Nationale-Nederlanden voldoende belang bij haar klachten heeft, nu deze klachten, indien zij gegrond zouden zijn, de vrijwaringsvordering van Nationale-Nederlanden in haar kern zouden raken(10). Men kan zich inderdaad afvragen op welke grond [verweerster] zou zijn gehouden tot vrijwaring met betrekking tot de door Nationale-Nederlanden aan [betrokkene 1] in verband met (het voortduren van) de onderverzekering van diens opstal verschuldigde schadevergoeding, als in de vrijwaringszaak als uitgangspunt geldt dat [verweerster], hoezeer zij ook jegens Nationale-Nederlanden is tekortgeschoten, althans aan (het voortduren van) die onderverzekering part noch deel heeft gehad. Of, zoals Nationale-Nederlanden kennelijk meent, in dat geval voor een vrijwaringsplicht van [verweerster] voldoende is dat Nationale-Nederlanden als gevolg van de fout van [verweerster] (en ondanks behoorlijk verweer van Nationale-Nederlanden in de hoofdzaak) door bewijsrechtelijke complicaties jegens [betrokkene 1] een veroordeling tot schadevergoeding oploopt(11), zal aan de hand van de art. 6:74 lid 1 en Pro 6:98 BW nader moeten worden beoordeeld, waarbij onder meer aan de orde zou kunnen komen of het voor de hand ligt dat [verweerster] in dat geval tot een aanmerkelijk hoger bedrag aansprakelijk zou zijn dan wanneer in de vrijwaringsprocedure zou vaststaan dat haar mededeling [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft misleid(12). Voor een dergelijke beoordeling leent het geding in cassatie zich mijns inziens niet, zodat ik het belang van Nationale-Nederlanden bij haar klachten verder onbesproken laat.
2.8 Onderdeel C klaagt dat het hof, wat overigens van de zelfstandigheid van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zij, in elk geval heeft miskend dat tegen het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak hoger beroep aanhangig was en dat daarom van gezag van gewijsde van de daarin vervatte beslissingen in de relatie tussen Nationale-Nederlanden en [betrokkene 1] geen sprake kan zijn, laat staan dat daarvan in de relatie tussen Nationale-Nederlanden en [verweerster] zou moeten worden uitgegaan.
Zoals reeds in het voorgaande ligt besloten, lees ik het bestreden arrest niet aldus dat het hof zich daarin door de notie van gezag van gewijsde, althans in de relatie tussen Nationale-Nederlanden en [betrokkene 1], zou hebben laten leiden. Voorts kan ik het onderdeel niet volgen in de gedachte dat het hof het in de hoofdzaak aanhangige appel zou hebben miskend. Dat het hof ermee rekening heeft gehouden dat de uitkomst van de hoofdzaak nog geenszins vaststaat en dat de hoofdzaak ook zeer wel erin kan resulteren dat Nationale-Nederlanden in het geheel niet voor de door [betrokkene 1] geleden schade aansprakelijk zal zijn, blijkt reeds uit het dictum van het bestreden arrest, waarin het hof heeft bepaald dat de veroordeling van [verweerster] jegens Nationale-Nederlanden slechts zal gelden "indien en voor zover Nationale-Nederlanden in de hoofdzaak (...) veroordeeld zal worden tot betaling van schadevergoeding aan [betrokkene 1]".
2.9 Onderdeel D ten slotte bouwt op de voorgaande onderdelen voort en mist zelfstandige betekenis. Het onderdeel kan daarom, evenmin als die voorgaande onderdelen, tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 1 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 januari 2001.
2 Deze, door de rechtbank vermelde datum moet op een verschrijving berusten; de maand november telt immers slechts 30 dagen.
3 Zie rov. 4.2, slot, van het bestreden arrest.
4 Het arrest is gewezen op 11 maart 2003; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 juni 2003.
5 Zie schriftelijke toelichting mr. Makkink onder 16.
6 Zie bijv. HR 13 december 2002, JOL 2002, 684, VR 2004, 26, rov. 3.5 in fine.
7 In rov. 4.5, tweede volzin, gebruikt het hof de term "aannemelijk".
8 Ik zie hier af van de mogelijkheid dat de gedaagde in de vrijwaringszaak de aansprakelijkheid van zijn wederpartij en de daaraan in de hoofdzaak ten grondslag gelegde feiten betwist. In dat geval zal de rechter in de vrijwaringszaak niet zonder meer van die aansprakelijkheid en van de daaraan ten grondslag gelegde feiten kunnen uitgaan. Van een dergelijke betwisting door [verweerster] is in het onderhavige geval echter geen sprake. Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel B nog aan de orde zal komen, heeft [verweerster] haar grieven juist op de door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid van Nationale-Nederlanden en de daaraan ten grondslag gelegde feiten gebaseerd.
9 Vgl. W.L. Haardt in zijn noot bij HR 25 september 1987, NJ 1988, 940, in het bijzonder onder 2.
10 Schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 4.5.
11 Schriftelijke toelichting mr. Makkink onder 17-20.
12 In het eerste geval gaat het om de volledige, door Nationale Nederlanden verschuldigde schadevergoeding in aanvulling op de verzekeringsuitkering, terwijl in het tweede geval de door [verweerster] te vergoeden schade slechts het door het hof bedoelde premieverschil zou omvatten. Zie over dat door Nationale-Nederlanden mogelijk aan [betrokkene 1] zelf in rekening te brengen premieverschil overigens de schriftelijke toelichting van mr. Meijer onder 4.8.