Conclusie
Nr. 03016/03
Mr Jörg
Zitting 15 juni 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 28 oktober 2003 vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1. primair, 3. primair en 3. subsidiair tenlastegelegde en hem terzake van 1. subsidiair "medeplegen van voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing" en 2. - kort gezegd - het voorhanden hebben van een pistool en munitie veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer van het pistool.
2. Namens verzoeker heeft mr J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt erover geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op een ter terechtzitting gevoerd verweer, inhoudende dat verzoeker ten aanzien van feit 1. subsidiair vrijwillig is teruggetreden.
4. Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 1. subsidiair - voor zover hier van belang - bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 17 april 2002 tot en met 18 april 2002 te 's-Gravenhage en Amsterdam ter voorbereiding van het met een ander te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving en gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten diefstal met geweld en/of afpersing, een of meer vuurwapens () en een sleutelhangerpistool () en bijbehorende munitie en een scooter en een personenauto en een vuisthamer en een handschoen en slips (bestemd voor het gebruik als gezichtsbedekking), kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad."
5. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft verzoekers raadsman het volgende aangevoerd:
"De verdachte en de medeverdachte hadden wellicht kwade bedoelingen maar zijn niet tot het begin van uitvoering of voorbereiding gekomen. Omdat er zoveel politie op straat was, werd de verdachte zenuwachtig. Hij en de medeverdachte zijn vrijwillig teruggetreden. Derhalve dient de verdachte van feit 1 vrijgesproken te worden."
6. Het hof heeft op het verweer met betrekking tot de vrijwillige terugtred inderdaad niet gerespondeerd. Dat had het wel moeten doen. Vgl. HR 4 november 1997, NJ 1998, 177. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. In datzelfde arrest heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat angst voor ontdekking door de politie geen vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr oplevert. Vgl. ook HR 25 oktober 1988, NJ 1989, 456 (dreigend onderzoek in een scheepshut) en HR 27 november 2001, LJN: AD4484 ('er was personeel in de winkel').
7. De steller van het middel betoogt dat de onderhavige casus essentieel anders ligt omdat de gemankeerde overvallers niet met een vuurwapen op zak, op een gestolen brommer en zonder helm wilden worden aangehouden; van angst voor betrapping bij een uit te voeren overval blijkt niet.
8. Hierin kan ik niet met het toelichting meegaan. Als het reeds de zichtbare - hoe zeer ook niet op de overvallers gerichte - aanwezigheid van politie was waardoor deze overvallers bang zijn voor 'perifere' delicten in de kijkerd te lopen, dan werden zij daarmee tevens van de uitvoering van het voorbereide misdrijf weerhouden.(1) Cruciaal blijft de omstandigheid dat verzoeker wegens het zich plotseling voordoende onverwacht grote risico van ontdekking heeft besloten het kennelijk opgevatte plan om een overval in Den Haag te plegen, welk voornemen uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, niet uit te voeren.
9. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
10. In het tweede middel wordt geklaagd over de kwalificatie van feit 1.
11. Volgens de toelichting op het middel zou geen sprake zijn van een strafbaar feit, omdat het hof niet bewezenverklaard heeft dat verzoeker de bewezenverklaarde voorwerpen opzettelijk voorhanden heeft gehad.
12. Deze klacht is geheel terecht voorgesteld. Tot cassatie zal zij echter niet leiden. Het hof heeft als gevolg van een kennelijke misslag het woordje "opzettelijk" in de bewezenverklaring weggestreept. De pen is uitgeschoten. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt immers dat verzoeker de bewuste voorwerpen opzettelijk voorhanden had. Uw Raad zal de bewezenverklaring in zoverre verbeterd kunnen lezen. Vgl. bijvoorbeeld HR 16 maart 2004, LJN: AO5634.
13. Voorts wordt in het middel de klacht opgeworpen dat het hof feit 1. subsidiair ten onrechte heeft gekwalificeerd als medeplegen van voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing. Ook deze klacht is terecht voorgesteld. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt weliswaar dat verzoeker de voorbereidingshandelingen samen met zijn maatje [betrokkene 1] heeft gepleegd, maar dit medeplegen is tenlastegelegd noch bewezenverklaard. Tot cassatie behoeft dit evenmin niet te leiden; Uw Raad zal de kwalificatie verbeterd kunnen lezen.
14. (Vreemd was trouwens dat het OM meende de tenlastelegging volgens de oude tekst van art. 46 Sr Pro te moeten formuleren, terwijl sinds 1 januari 2002 de wet niet meer vereist dat de kennelijke bestemming van de voorwerpen het in vereniging begaan van het voorbereide misdrijf is.)
15. De middelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.
16. Gronden waarop Uw Raad het bestreden arrest ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kennelijk werkt meer 'blauw' op straat wel degelijk preventief!