Conclusie
Rolnummer C03/066HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 11 juni 2004
Conclusie inzake
1. [eiser 1],
2. [eiseres 2],
beiden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige dochter [de dochter]
tegen
1. [verweerder 1],
2. [verweerster 2],
beiden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige zoon [de zoon]
Inleiding
1. Op 12 januari 1999 is [de zoon], zoon van thans verweerders in cassatie en destijds vijfeneenhalf jaar oud, door [de dochter], dochter van thans eisers tot cassatie en destijds bijna tien jaar oud, ten val gebracht: [de dochter] heeft [de zoon] - nadat hij haar een sneeuwbal in het gezicht had gegooid - vastgehouden en over haar been gedraaid, ten gevolge waarvan [de zoon] met zijn achterhoofd op de met sneeuw bedekte grond is gevallen. [De zoon] heeft hierdoor letsel opgelopen. De handeling van [de dochter] was een reactie op het gedrag van [de zoon]; [de zoon] gooide een sneeuwbal in het gezicht van [de dochter] hoewel zij hem had gevraagd op te houden met het gooien van sneeuw- en/of ijsballen in de richting van onder anderen [de dochter], waarbij zij hem waarschuwde voor het gevaar dat iemand een (te harde) bal in zijn gezicht zou krijgen. Rechtbank en hof zijn ervan uitgegaan dat de ouders van [de zoon] in deze procedure als wettelijk vertegenwoordigers van [de zoon] de ouders van [de dochter] aanspreken op grond van art. 6:169 lid 1 BW dat een eigen aansprakelijkheid voor ouders van kinderen jonger dan veertien jaar schept, alhoewel de ouders van [de dochter] uitsluitend zijn gedagvaard in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de dochter] en derhalve in feite slechts als formele en niet als materiële procespartij, zodat het in feite slechts zou kunnen gaan om aansprakelijkheid van [de dochter] zelf welke evenwel op grond van art. 6:164 BW ontbreekt. (Zie over het procederen "pro se" enerzijds en het procederen "qualitate qua" (als vertegenwoordiger in rechte van de materiële procespartij) anderzijds bijvoorbeeld HR 22 september 1995, NJ 1995, 731 en de conclusie voor dit arrest van mijn oud-ambtgenoot Asser.) De cassatieadvocaat van de ouders van [de dochter] heeft hierop ook gewezen in zijn schriftelijke toelichting in cassatie. Hij heeft betoogd dat de ouders van [de dochter] en hun WA-verzekeraar hiervan geen verweermiddel hebben willen maken; in het cassatiemiddel wordt deze kwestie dan ook niet aan de orde gesteld. Bij deze stand van zaken kan de op art. 6:169 BW gebaseerde vordering van de ouders van [de zoon] tegen de ouders van [de dochter] niet meer stranden op het feit dat laatstgenoemden zowel in eerste aanleg als in hoger beroep slechts zijn aangesproken in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [de dochter] en niet "pro se". De Hoge Raad is immers niet bevoegd ambtshalve een in cassatie bestreden uitspraak te casseren, zelfs niet als sprake is van schending van dwingend recht, van recht van openbare orde of van bepalingen van gemeenschapsrecht waarbij evenwel een uitzondering geldt voor art. 25 van de EEX-Verordening. Zie: Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 76-78; Veegens, Cassatie, 1989, nr. 153; J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, 1981, p. 94-98.
Het hof heeft, evenals de rechtbank, de ouders van [de dochter] - zoals gezegd op de voet van art. 6:169 BW - aansprakelijk gehouden voor de schade die [de zoon] ten gevolge van het noodlottige ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Daartegen richt zich het middel.
2. Rechtbank en hof zijn van de volgende feiten uitgegaan (zie de rechtsoverwegingen 8.2.1-8.2.2 van het bestreden arrest, rechtsoverweging 4.1 van het tussenarrest van 14 mei 2002 en rechtsoverweging 3.1. van het vonnis van de rechtbank van 14 november 2000):
i) [De zoon], hierna: [de zoon], is geboren op [geboortedatum] 1993. Thans verweerders in cassatie, verder: [verweerder] c.s., oefenen over hem het ouderlijk gezag uit.
ii) [De dochter], hierna: [de dochter], is geboren op [geboortedatum] 1989. Thans eisers tot cassatie, verder: [eiser] c.s. oefenen over haar het ouderlijk gezag uit.
iii) [De zoon], [de dochter] en andere kinderen uit de buurt waren op 12 januari 1999 aan het spelen in de sneeuw in de speeltuin aan de [...] in [plaats].
iv) [De zoon] heeft sneeuwballen in de richting van onder anderen [de dochter] gegooid. Eén sneeuwbal heeft [de dochter] in het gezicht geraakt.
v) [De zoon] is vervolgens door toedoen van [de dochter] op de grond terecht gekomen. Hij heeft letsel opgelopen dat bestond uit een infarct van de lenskern links door traumatische afscheuring van een lentrostratiaal vat waardoor een hemiparese rechts ontstond.
3. [Verweerder] c.s. hebben in hun hoedanigheid van ouders/wettelijke vertegenwoordigers van [de zoon] bij inleidende dagvaarding van 17 augustus 1999 [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Zij hebben gevorderd 1) een verklaring voor recht dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn en dientengevolge gehouden zijn de volledige (materiële en immateriële) schade te vergoeding die [de zoon] ten gevolge van het ongeval op 12 januari 1999 heeft geleden en nog zal lijden en 2) veroordeling van [eiser] c.s. tot vergoeding van de schade die [de zoon] heeft geleden en nog zal lijden tengevolge van het ongeval op 12 januari 1999, te vermeerderen met wettelijke rente. [Verweerder] c.s. hebben ook nog vergoeding gevorderd van de schade die zij zelf hebben geleden, doch deze vordering - door rechtbank en hof afgewezen op de grond dat [verweerder] c.s. in dit geding niet "pro se" doch uitsluitend in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de zoon] zijn opgetreden - speelt in cassatie geen rol meer.
[Verweerder] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [de dochter] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de zoon] door [de zoon] op 12 januari 1999 op de grond te werpen en dat [eiser] c.s. als ouders van [de dochter] op grond van art. 6:169 BW aansprakelijk zijn voor de door [de zoon] geleden en nog te lijden schade. Voorts hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat het billijk is dat [eiser] c.s. - op grond van hun verzekering - het risico van de schade dragen.
4. [Eiser] c.s. hebben betwist dat [de dochter] onrechtmatig heeft gehandeld. Zij hebben daartoe aangevoerd dat er sprake was van een spelsituatie van kinderen zonder bijzondere, extreme of onvoorzienbare reacties over en weer terwijl het letsel voor iedereen onvoorzienbaar en onverwacht was.
5. De rechtbank heeft - bij vonnis van 14 november 2000 - voor recht verklaard dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn voor de door [de zoon] tengevolge van het litigeuze ongeval geleden en nog te lijden schade; zij heeft [eiser] c.s. veroordeeld tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat. Vooropstellend dat in art. 6:169 BW besloten ligt dat bij de beoordeling van de situatie waarin de gestelde onrechtmatige daad zich zou hebben voorgedaan, de leeftijd van het kind voorzover beneden de veertien jaar buiten beschouwing blijft, heeft de rechtbank daartoe overwogen dat [de dochter] in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld door [de zoon] te laten vallen en dat de onrechtmatigheid niet wordt weggenomen door de aan het ongeval voorafgaande gebeurtenissen; dit laatste aangezien ook als het sneeuwballen gooien al opgevat zou moeten worden als een spel, het op de grond laten vallen van [de zoon] zover buiten dat spelkader lag dat [de zoon] die handeling niet behoefde te verwachten en dus ook niet de daaruit voortvloeiende risico's heeft aanvaard, terwijl gesteld noch gebleken is dat [de dochter] in reactie op de sneeuwbal in haar gezicht geen andere keuze had dan [de zoon] op de grond te gooien. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het redelijkerwijs te verwachten gevolg van het feit dat iemand op de grond valt is dat hij enig letsel oploopt, zodat voorzover [eiser] c.s. betogen dat de onrechtmatige daad niet toerekenbaar was omdat het onderhavige letsel onvoorzienbaar en onverwacht was, dat betoog wordt gepasseerd.
6. Nadat het hof bij tussenarrest van 14 mei 2002 [eiser] c.s. in de gelegenheid had gesteld om de op grond van de artikelen 1:349 lid 1 juncto 1:253k BW vereiste machtiging in het geding te brengen, heeft het hof bij eindarrest van 8 oktober 2002 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot het onrechtmatig handelen van [de dochter] heeft het hof - voor zover in cassatie relevant - als volgt overwogen:
"8.5 Partijen verschillen van mening over de exacte toedracht van het ongeval. [Eiser] cs voert verweer tegen de weergave van het ongeval door [verweerder] cs en stelt in dat kader bij conclusie van dupliek ten aanzien van de toedracht het volgende:
"[De zoon] gooide met sneeuw- en/of ijsballen in de richting van onder meer [de dochter]. [De dochter] had [de zoon] gevraagd dat niet te doen, hem waarschuwend voor het gevaar dat iemand een (te harde) bal in zijn gezicht zou krijgen. [De zoon] gooide daarop een "voltreffer" in het gezicht van [de dochter]. [de dochter] liep naar [de zoon] toe en legde hem achterover in de sneeuw. [De dochter] hield [de zoon] vast, maar het laatste stukje viel hij. Zij wilde bewerkstelligen dat [de zoon] ophield met het gooien van de ballen naar haar en de andere kinderen."
Bij memorie van grieven voert [eiser] cs op dit punt voorts aan:
"[De dochter] is op [de zoon] toegelopen, heeft hem vastgehouden en over haar been gedraaid, waardoor [de zoon] op de grond in de sneeuw kwam te liggen. Het hoofd van [de zoon] heeft het met sneeuw bedekte gras geraakt."
8.6.1. Het hof zal hierna uitgaan van de juistheid van de in rechtsoverweging 8.5. weergegeven toedracht van het ongeval. Naar het oordeel van het hof is hier sprake van maatschappelijk onzorgvuldig gedrag. Immers, door [de zoon] op de hiervoor genoemde wijze op de grond terecht te laten komen, heeft [de dochter] een voorzienbaar gevaar voor de veiligheid van [de zoon] in het leven geroepen, terwijl de voorzienbaarheid van dat gevaar groot genoeg is om dit als onverantwoord af te keuren. Met name de omstandigheid dat [de zoon] ten gevolge van het handelen van [de dochter] (volgens de stellingen van [eiser] cs.: "[de dochter] heeft [de zoon] vastgehouden en over haar been gedraaid", "[de dochter] hield [de zoon] vast maar het laatste stukje viel hij") slechts achterover kon vallen en daarbij onverhoeds met zijn hoofd op de grond terecht moest komen, brengt het hof tot dit oordeel. [Eiser] cs heeft onvoldoende gesteld dat [de dochter] ervoor gewaakt heeft dat [de zoon] bij het vallen met zijn hoofd niet te hard op de grond terecht kon komen.
8.6.2. De handeling van [de dochter] kan niet worden aangemerkt als een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Immers, [de dochter] heeft [de zoon] blijkens de hiervoor door [eiser] cs zelf weergegeven toedracht van het ongeval doelbewust "op de grond gelegd". Dat [de zoon] hierbij op de grond is gevallen en met zijn hoofd op de grond terecht is gekomen, is een voorzienbaar gevolg van dit handelen. Dat [de dochter] niet de bedoeling heeft gehad dat [de zoon] schade zou oplopen, doet hieraan niet af.
8.6.3. Het hof verwerpt het verweer van [eiser] cs dat [de zoon] wel een dergelijke reactie van de zijde van [de dochter] moest verwachten, nu hij met een sneeuwbal een voltreffer op het gezicht van [de dochter] had geplaatst. De hiervoor omschreven handeling van [de dochter] kan redelijkerwijs niet worden aangemerkt als een gangbare reactie op een sneeuwbal, zodat [de zoon] daarop ook niet verdacht behoefde te zijn.
8.6.4. Op grond van het vorenoverwogene komt het hof tot het oordeel dat de handeling van [de dochter] onrechtmatig is.
8.7. Voor een lichtere zorgvuldigheidseis in de zin van een minder spoedig aannemen van onrechtmatigheid, zoals volgens de jurisprudentie wel in een spel- of sportsituatie kan gelden, is hier geen reden. Zelfs al zijn de kinderen (volgens normaal spraakgebruik) aan het spelen geweest, dan laat dit onverlet dat er in casu door [eiser] cs niet voldoende is gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake was van het al dan niet bewust deelnemen door [de zoon] en [de dochter] aan eenzelfde spel, zoals bedoeld in de door [eiser] cs genoemde jurisprudentie.
8.8. De vraag of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [de zoon] behoeft geen beantwoording nu [eiser] cs blijkens punt 3 van de antwoordakte van 29 augustus 2000 uitdrukkelijk geen beroep doet op artikel 6:101 BW."
7. [Eiser] c.s. hebben in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [de dochter] - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Zij hebben een machtiging van de kantonrechter d.d. 22 januari 2003 om de cassatieprocedure te entameren overgelegd. [Verweerder] c.s., in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [de zoon], hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, genummerd 1 tot en met 5. Middelonderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 8.7, waarin het hof heeft overwogen dat er in casu geen reden is voor toepassing van de lichtere zorgvuldigheidsnorm uit de zogenaamde sport- en speljurisprudentie van de Hoge Raad omdat er geen sprake was van een al dan niet bewust deelnemen door [de zoon] en [de dochter] aan hetzelfde spel. Het onderdeel betoogt dat er inderdaad weliswaar geen sprake was van een (door regels beheerst) spel, maar dat er desondanks sprake was van een situatie van kinderspel, althans van kinderlijke interactie en dat ook een dergelijke situatie, door het onderdeel ook aangeduid als "horseplay", een bijzondere situatie is waarin minder snel dan normaal tot onzorgvuldigheid kan worden geconcludeerd. Het onderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt tot slot dat deze aangepaste maatstaf ook geldt in een geval als het onderhavige, waarin het kind nog geen 14 jaar oud is zodat van de jeugdige leeftijd van het kind moet worden geabstraheerd in die zin dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheid moet worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat het kind 14 jaar of ouder was.
Middelonderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en richt zich tegen rechtsoverweging 8.6.1, waarin het hof heeft overwogen dat hier sprake is van maatschappelijk onzorgvuldig gedrag. Het onderdeel betoogt dat het hof hier ten onrechte een "volwassenennorm" aanlegt (die - aldus het onderdeel - "natuurlijk niet onjuist is") door de maatstaf aan te leggen of [de dochter] met haar gedraging een voorzienbaar gevaar in het leven heeft geroepen voor de veiligheid van [de zoon] terwijl de voorzienbaarheid van dit gevaar groot genoeg is om de gedraging als onverantwoord af te keuren. Het middelonderdeel betoogt dat onder kinderen, die elkaar - aldus het middelonderdeel - sinds mensenheugenis neerleggen op de wijze als in dit geding omschreven, een andere, op kinderen gerichte norm heeft te gelden. Dit geldt volgens het middelonderdeel ook ingeval - zoals in casu - bij de beoordeling van de onrechtmatigheid moet worden uitgegaan van een hypothetische leeftijd van 14 jaar of ouder.
Middelonderdeel 3 betoogt dat het in de voorafgaande onderdelen betoogde mutatis mutandis gelt voor rechtsoverweging 8.6.3, waarin het hof heeft overwogen dat het handelen van [de dochter] "redelijkerwijs niet [kan] worden aangemerkt als een gangbare reactie op een sneeuwbal, zodat [de zoon] daarop ook niet verdacht behoefde te zijn". Het middelonderdeel klaagt dat de reactie van [de dochter] onder kinderen als een normale reactie van een kind kan worden aangemerkt en zeker niet als een onrechtmatige daad van het ene kind tegenover het andere. Het onderdeel klaagt dat het hof nader had moeten motiveren waarom het het gedrag van [de dochter] onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig achtte. Dit geldt volgens het middelonderdeel ook indien moet worden uitgegaan - zoals in casu - van een hypothetische leeftijd van [de dochter] van 14 jaar of ouder.
Ook middelonderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 8.6.2., waarin het hof heeft overwogen dat niet gesproken kan worden van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Het onderdeel klaagt dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt waarom de gedraging van [de dochter] in het onderhavige geval onrechtmatig was, in welk verband het onderdeel aanvoert dat deze gedraging een normale en voor een kind niet buitensporige gedraging is. Ook dit onderdeel besluit met de stelling dat de klacht ook opgaat ingeval wordt uitgegaan van een hypothetische leeftijd van [de dochter] van 14 jaar of ouder.
Middelonderdeel 5 richt zich met een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 8.6.1, waarin het hof overweegt dat met name de omstandigheid dat [de zoon] ten gevolge van het handelen van [de dochter] slechts achterover kon vallen en daarbij onverhoeds met zijn hoofd op de grond terecht moest komen, het hof tot zijn oordeel heeft gebracht. Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is, daartoe stellende dat de kans op kwetsuren aan aangezicht en hoofd juist groter is bij achterovervallen en dat iemand die achterover valt helemaal niet met zijn hoofd op de grond terecht behoeft te komen maar veelal in staat zal zijn de val te breken. Het middelonderdeel klaagt dat tegen deze achtergrond ook 's hofs oordeel dat het gebeurde niet kan worden beschouwd als een "ongelukkige samenloop van omstandigheden" onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd nu [de zoon]s hoofdletsel onder de ten processe gebleken omstandigheden niet zonder meer het voorzienbaar gevolg is van het handelen van [de dochter].
9. De middelonderdelen 1 tot en met 4 strekken alle ten betoge dat in een situatie van "interactie" tussen kinderen een op kinderen toegesneden zorgvuldigheidsnorm geldt die afwijkt van (dat wil zeggen minder streng is dan) de norm die tussen volwassenen geldt; in dat verband wordt ervan uitgegaan dat bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de desbetreffende gedraging van het kind in die zin van de leeftijd van het kind moet worden geabstraheerd dat moet worden uitgegaan van een hypothetische leeftijd van 14 jaar of ouder. Deze onderdelen - die zich aldus lenen voor gezamenlijke behandeling - zien daarmee alle op de onrechtmatigheidsvraag. Naar mijn oordeel ligt in het wettelijk systeem inzake aansprakelijkheid voor schade toegebracht door kinderen besloten dat het in het middel vervatte betoog moet falen. Ik licht dit in het hierna volgende toe.
10. Inzake de aansprakelijkheid voor schade toegebracht door kinderen geldt in ons wettelijk systeem het volgende. Art. 6:164 BW bepaalt dat een gedraging van een kind dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, aan het kind niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend; deze bepaling vormt aldus een uitwerking van art. 6:162 lid 3 BW, inhoudende dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Art. 6:165 lid 1 BW - dat eveneens een uitwerking vormt van art. 6:162 lid 3 BW - bepaalt dat de omstandigheid dat een als een doen te beschouwen gedraging van een persoon van veertien jaar of ouder is verricht onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming geen beletsel is haar als een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen. Art. 6:169 lid 1 BW bepaalt dat degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over een kind uitoefent, aansprakelijk is voor schade aan een derde toegebracht door een als een doen te beschouwen gedraging van dat kind ingeval het kind nog niet de leeftijd van veertien jaren heeft bereikt en deze gedraging als een onrechtmatige daad aan het kind zou kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan. Het tweede lid van art. 6:169 BW bepaalt dat degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over een kind uitoefent aansprakelijk is voor schade aan een derde toegebracht door een fout van dat kind indien het de leeftijd van veertien jaren al wel maar die van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tenzij hem niet kan worden verweten dat hij de gedraging van het kind niet heeft belet.
Met zijn bepaling dat de ouders aansprakelijk zijn voor schade aan een derde toegebracht door een als een doen te beschouwen gedraging van hun kind ingeval deze gedraging als een onrechtmatige daad aan het kind zou kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan, vestigt art. 6:169 lid 1 BW een risicoaansprakelijkheid van ouders voor hun kinderen jonger dan veertien jaar. Het vormt aldus het sluitstuk van de regeling van art. 6:164 BW. Met de zinswending "ingeval deze gedraging als onrechtmatige gedraging aan het kind zou kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan" ziet art. 6:169 lid 1 BW op het geval dat de jeugdige leeftijd van het kind ingevolge art. 6:162 BW aan de toerekenbaarheid van de gedraging aan het kind in de weg staat alsook op het geval dat de jeugdige leeftijd meebrengt dat de daad niet als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Kan de daad om een andere reden dan de jeugdige leeftijd van het kind niet als onrechtmatig worden gekwalificeerd of kan de daad om een andere reden dan de jeugdige leeftijd niet aan het kind worden toegerekend (men denke bijvoorbeeld aan noodweer en noodweer-exces), dan rust op de ouders geen aansprakelijkheid; de ouders zijn - kort gezegd - slechts aansprakelijk voorzover het kind juist vanwege zijn jeugdige leeftijd niet aansprakelijk kan worden gesteld. Zie in dit verband ook Asser/Hartkamp, 4-III, 2002, nrs. 131-134, nr. 85 en nr. 51f; in nr. 85 betoogt Hartkamp dat de jeugdige leeftijd (jonger dan veertien jaar) niet slechts kan meebrengen dat de schuld aan de schadeveroorzakende gedraging ontbreekt doch onder omstandigheden ook dat de onrechtmatigheid van deze gedraging ontbreekt bijvoorbeeld bij een gedraging in strijd met een zorgvuldigheidsnorm die erop is gebaseerd dat iemand iets behoort te weten terwijl dit niet gevergd kan worden van kinderen uit de groep waartoe de dader behoort. Hij verwijst in dit verband naar nr. 51f waarin hij zich overigens schaart achter de opvatting van Sieburgh (Toerekening van een onrechtmatige daad, diss. Groningen, 2002, p. 81 e.v. en 93 e.v.), die meent dat de zorgvuldigheidsnorm evenals de twee andere onrechtmatigheidscriteria objectief moet worden verstaan in die zin dat de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm wordt toegesneden op de kennis of ervaring die, gezien zijn maatschappelijke positie, bij de dader aanwezig moet zijn, zodat de gedragsnorm algemene gelding heeft voor ieder lid van de groep waartoe de dader behoort en dat niet kan worden aanvaard dat de zorgvuldigheidsnormen zozeer op de omstandigheden van het geval moeten worden toegesneden dat daarin reeds de persoonlijke kenmerken van de concrete dader zoals diens kennis en ervaring betrokken zijn. In dat kader kan de vraag rijzen of voor minderjarigen van veertien jaar of ouder op bepaalde terreinen een gedragsnorm kan gelden die afwijkt van de gedragsnorm die moet gelden voor volwassenen. Het middel beantwoordt deze vraag bevestigend en gaat voorts ervan uit dat art. 6:169 BW aldus moet worden uitgelegd dat de ouders alleen dan aansprakelijk zijn ingeval de daad als onrechtmatig zou zijn gekwalificeerd ingeval deze zou zijn verricht door een kind van veertien jaar of ouder. Aan het middel ligt aldus de opvatting ten grondslag dat de ouders slechts ingevolge art. 6:169 BW aansprakelijk zijn indien de gedraging van het kind een - aan het kind toerekenbare - onrechtmatige daad zou hebben opgeleverd ingeval het kind ten tijde van de gedraging de leeftijd van veertien jaren of ouder zou hebben gehad.
11. Bedoelde opvatting is naar mijn oordeel evenwel onjuist zodat reeds daarom in het midden kan blijven of voor minderjarigen van veertien jaar of ouder onder omstandigheden op bepaalde terreinen een gedragsnorm geldt die afwijkt van de gedragsnorm die geldt voor volwassenen. De in art. 6:169 BW vervatte "hypothetische" maatstaf inhoudende dat de gedraging van het kind een - hem toerekenbare - onrechtmatige daad zou hebben opgeleverd indien zijn jeugdige leeftijd daaraan niet in de weg zou hebben gestaan houdt niet in dat moet worden gemeten naar een hypothetische leeftijd van 14 jaar met als mogelijk gevolg dat de hypothetische leeftijd van 14 jaar nog een rol zou kunnen spelen bij het vaststellen van de zorgvuldigheidsnorm in die zin dat op grond van deze leeftijd een hogere aansprakelijkheidsdrempel zou kunnen gelden dan bij een gedraging van een volwassene. Een zodanige differentiatie past mijns inziens niet in het systeem van de hierboven aangehaalde wetsbepalingen, terwijl ook de redactie van art. 6:169 BW niet in deze richting wijst. Bij de door het middel voorgestane differentiatie zou de bescherming die art. 6:164 BW biedt aan een kind dat jonger is dan veertien jaar immers ten koste gaan van de derde die schade lijdt door de gedraging van dat kind ingeval de als een doen te beschouwen gedraging van dat kind gemeten naar de maatstaf van een veertienjarige niet en naar de maatstaf van een volwassene wel een onrechtmatige daad zou opleveren. Dit strookt niet met de bedoeling van de wetgever zoals deze blijkt uit de parlementaire geschiedenis. In de MvA II bij art. 6:164 BW (in de oorspronkelijke nummering: art. 6.3.1.2a) wordt met betrekking tot art. 6:169 lid 1 BW (in de oorspronkelijke nummering: art. 6.3.2.1) immers opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 654):
"Deze aansprakelijkheid heeft tot gevolg dat de bescherming van het kind tegen aanspraken die wèl aan oudere personen worden opgelegd - men vergelijke het volgende artikel -, niet ten koste van derden gaat."
De door het middel voorgestane differentiatie zou ook in strijd komen met de praktische voordelen die de regel van art. 6:169 lid 1 BW biedt bij de vaststelling van aansprakelijkheid. Zie hierover en meer in het algemeen over de ratio van art. 6:169 lid 1 BW Asser-Hartkamp, 4-III, 2002, nr. 132. Zie ook Spier, Verbintenis uit de wet en schadevergoeding, nr. 85, die betoogt dat bij de toepassing van art. 6:169 lid 1 BW bij de beoordeling van het gedrag (de onrechtmatigheidsvraag) en van de toerekening (als bedoeld in art. 6:162 lid 3 BW) moet worden geabstraheerd van de jeugdige leeftijd en dat de maatstaf zal moeten zijn die van een gemiddelde volwassene. Vgl. ook Oldenhuis, Onrechtmatige daad, aansprakelijkheid voor personen, Mon. Nieuw BW B-46, 1998, p. 7-8 en dezelfde in de losbladige editie Onrechtmatige daad, aant. 4 en 11 bij art. 6:169 BW.
12. Aangezien uit het systeem van de wet en uit de wetsgeschiedenis volgt dat de in art. 6:169 BW vervatte "hypothetische" maatstaf meebrengt dat moet worden beoordeeld of de gedraging een onrechtmatige daad zou hebben opgeleverd indien deze was verricht door een volwassene althans door een persoon voor wie niet wegens zijn nog jeugdige leeftijd een bijzonder zorgvuldigheidsnorm zou moeten gelden, moet geconcludeerd worden dat de onderdelen 1 tot en met 4 van het middel falen; in dit verband verdient aantekening dat het middel zelf betoogt dat het hof een "volwassenennorm" aanlegt die "natuurlijk niet onjuist is". Voorts verdient aantekening dat het beroep dat middelonderdeel 1 doet op de zogenaamde sport- en speljurisprudentie geheel wordt geplaatst in het kader van het gegeven dat het hier om een situatie van kinderspel, van een "interactie" tussen kinderen, gaat. Niet wordt bestreden 's hofs overweging dat in casu door [eiser] c.s. niet voldoende is gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake was van het al dan niet bewust deelnemen door [de zoon] en [de dochter] aan eenzelfde spel zoals bedoeld in de door [eiser] c.s. genoemde jurisprudentie. De vraag wat rechtens zou zijn geweest ingeval in casu wel sprake zou zijn geweest van een zodanig deelnemen aan eenzelfde spel door [de zoon] en [de dochter] kan derhalve in het midden blijven, nog daargelaten dat het ook bij sport- en spelsituaties steeds erom gaat was men redelijkerwijs in het kader van het desbetreffende spel of de desbetreffende sport moet en mag verwachten en van welke gedragingen men zich behoort te onthouden met het oog op de kans op ongelukken en dat derhalve niet beslissend is of betrokkenen bewust hebben deelgenomen aan een en hetzelfde spel. Ik volsta hier met een verwijzing naar HR 28 maart 2003 (Witmarsumer Merke) en HR 28 maart 2003 (Broere/Kegel), NJ 2003, 718 respectievelijk 719 m.nt. CJHB, en voorts naar HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 38 (Verberne/Van Hout; midgetgolf); zie voor verdere verwijzingen de conclusies van de P-G Hartkamp voor deze arresten.
13. Resteert de motiveringsklacht van middelonderdeel 5 gericht tegen het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 8.6.1 en 8.6.2. Het onderdeel acht onbegrijpelijk de overweging van het hof dat met name de omstandigheid dat [de zoon] ten gevolge van het handelen van [de dochter] slechts achterover kon vallen en daarbij onverhoeds met zijn hoofd op de grond terecht moest komen het hof tot zijn oordeel heeft gebracht. Het onderdeel betoogt (voor het geval dat het hof meent dat de kans op kwetsuren geringer is indien iemand voorover valt) dat de kans op kwetsuren aan hoofd en aangezicht juist groter is indien iemand voorover valt. Verder betoogt het onderdeel dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat iemand die achterover valt onverhoeds met zijn hoofd op de grond terecht moest komen. Men zal - aldus het onderdeel - immers veelal in staat zijn zijn val te breken of op zijn rug terecht te komen. [de zoon]s hoofdletsel is volgens het middelonderdeel derhalve niet een voorzienbaar gevolg van het handelen van [de dochter]. Ook dit onderdeel sluit af met de opmerking dat de klacht ook opgaat indien wordt uitgegaan van een hypothetische leeftijd van [de dochter] van 14 jaar.
14. Het middelonderdeel komt mijns inziens op tegen een feitelijk oordeel. Het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 8.6.1 eraan refereert dat [de dochter] (gezien de in rechtsoverweging 8.5 beschreven en door het hof tot uitgangspunt genomen toedracht van het ongeval) [de zoon] heeft vastgehouden en over haar been heeft gedraaid en dat [de dochter] [de zoon] heeft vastgehouden maar dat hij het laatste stukje viel. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof grote waarde gehecht aan het feit dat [de dochter] [de zoon] vasthield en is het hof ervan uitgegaan dat [de zoon] niet in staat was zijn val te breken doordat [de dochter] hem vasthield en doordat [de dochter] hem op zijn rug over haar been draaide. Evenals het middelonderdeel zelf is het hof hierbij kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat men bij achterovervallen zijn val minder snel kan breken dan bij voorovervallen. Voorzover het middelonderdeel wil betogen dat het hof een en ander had moeten beoordelen naar de hypothetische leeftijd van veertien jaar, faalt het middel reeds op grond van het hiervoor bij de bespreking van de middelonderdelen 1 tot en met 4 betoogde.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden