Conclusie
C03/127HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 23 april 2004
Conclusie inzake:
Commercial Realty Associates BV, thans geheten HBV Vendor Lease BV
(hierna: CRA)
tegen
1. Herda Beheer BV
2. [Verweerster 2]
(hierna ook: de maatschap),
en haar maten:
2a. [Verweerder 2a]
2b. [Verweerster 2b]
2c. Herda Beheer BV
1. Inleiding
1.1. Herda Beheer BV heeft in 1997 met CRA onverhandeld over de verkoop van een onroerende zaak. In september 1997 heeft Herda Beheer BV getracht om in kort geding nakoming van de volgens haar gesloten overereenkomst en onverwijlde medewerking aan transport af te dwingen, doch vergeefs, nadat CRA o.m. had gesteld dat tussen partijen nooit overeenstemming zou hebben bestaan over de onderhandelingsuitgangspunten.
Vervolgens heeft Herda Beheer BV in oktober 1997 de door haar gestelde overeenkomst ontbonden en de zaak verkocht en geleverd aan de daartoe opgerichte maatschap.
In het thans in cassatie voorliggende bodemgeschil heeft CRA zich, anders dan in het kort geding, op het standpunt gesteld dat Herda Beheer BV de zaak wél aan haar diende te leveren (onder voldoening aan nog enige voorwaarden) of althans tot verder onderhandelen verplicht was; terwijl omgekeerd Herda Beheer BV zich, anders dan in het kort geding, op het standpunt heeft gesteld dat er geen overeenkomst of haar tot levering of dooronderhandelen verplichtend aanbod was. Het hof wees de vorderingen van CRA af.
1.2. Het middel, dat naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden, stelt m.i. geen rechtsvragen als bedoeld in art. 81 R.O. aan de orde.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. CRA houdt zich bezig met het ontwikkelen en doen ontwikkelen van bouw- en andere projecten.
2.2. Herda Verlichting BV is een familiebedrijf van [verweerders 2a en 2b]. Deze BV huurde het erfpachtrecht van de aan de [a-straat 1] te [plaats] gelegen onroerende zaak (hierna ook te noemen: de onroerende zaak) van Herda Beheer BV. Herda Verlichting BV werd op 24 juni 1997 in staat van faillissement verklaard.
2.3. In de eerste helft van 1997 hebben partijen contact gehad over de mogelijke verkoop van de onroerende zaak. Dit contact is op niets uitgelopen.
2.4. Eind juli/begin augustus 1997 kwamen met betrekking tot de onroerende zaak nieuwe onderhandelingen op gang. Voor wat betreft Herda Beheer BV hielden deze onderhandelingen verband met de financiering van een 'doorstart' van het bedrijf van Herda Verlichting BV. Daarom was het voor Herda Beheer BV van belang dat verkoop en levering van de onroerende zaak op zeer korte termijn zouden plaatsvinden. CRA was hiervan op de hoogte.
2.5. CRA heeft tijdens de onderhandelingen steeds uitdrukkelijk als voorwaarde gesteld dat in verband met de herontwikkeling van de onroerende zaak er geen sprake mocht zijn van voor CRA onoverkomelijke bodemverontreiniging.
2.6. Bij brief van 10 maart 1997 heeft SGS EcoCare BV (hierna SGS) aan Herda Verlichting BV onder meer meegedeeld:
'(....) Uit het onderzoek blijkt dat er geen verontreinigingen boven de interventiewaarden zijn geconstateerd, behoudens vluchtige gechloreerde koolwaterstoffen in het grondwater bij peilbuis P 13.
Ter plaatse van het te verkopen terreingedeelte zijn geen verontreinigingen boven de interventiewaarden aangetoond. Op basis van de beschikbare gegevens is een sanering van de grond voor het gehele onderzochte terrein niet aan de orde. (...)
We praten hierbij nadrukkelijk over een beperkte grondwatersanering, waarbij de kosten geschat worden op enkele tienduizenden guldens. Voor een nauwkeuriger schatting van de saneringskosten is aanvullend onderzoek noodzakelijk.'
2.7. In opdracht van Herda Verlichting BV heeft SGS een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd. Daarvan is een rapport gedateerd 16 juni 1997 opgemaakt. Als conclusie is in dat rapport vermeld dat gezien het feit dat in de grond(meng)monsters en het grondwatermonster overschrijdingen van de streefwaarde(n) zijn vastgesteld, de locatie als verontreinigd dient te worden beschouwd en dat de hypothese 'niet verdacht' voor de onderhavige locatie dient te worden verworpen. CRA heeft op 29 augustus 1997 van Herda Beheer BV een afschrift van dit rapport ontvangen.
2.8. Begin september 1997 heeft Herda Beheer BV aan SGS opdracht gegeven tot het verrichten van nader onderzoek met name met betrekking tot de kosten van een eventueel te verrichten bodemsanering. Dat heeft zij aan CRA laten weten.
2.9. Op een zeker moment hebben partijen afgesproken de uitgangspunten van hun onderhandelingen door een notaris te laten vastleggen.
2.10. CRA heeft vervolgens de hoofdlijnen meegedeeld aan notaris Verlinden te Eindhoven, die deze vervolgens heeft vastgelegd in een brief van 5 september 1997 aan Herda Beheer BV. Daarin staat, onder meer, het navolgende vermeld:
'(...) In verband met de voorgenomen overdracht van het erfpachtsrecht van het registergoed te [plaats] aan de [a-straat 1] bericht ik u namens ..... CRA .... als volgt.
Vooruitlopend op de ondertekening van de koopovereenkomst en de daarop aansluitende akte van levering wenst CRA de uitgangspunten van de transactie bij dezen uiteen te zetten.
Herda Beheer B.V. verkoopt het voormelde erfpachtsrecht aan CRA voor de koopprijs f. 2.500.000,-- op basis van kosten koper.
- De overdracht vindt plaats vrij van beslagen, hypotheken, huur en enig ander beperkt recht;
- de huidige huurovereenkomst met Herda Verlichting B.V. zal ten tijde van de overdracht zijn ontbonden;
- ten aanzien van de bodem/het grondwater vindt nog een onderzoek plaats; eventueel geconstateerde verontreiniging is voor rekening en risico van Herda Beheer B.V. voorzover maatregelen noodzakelijk zijn om de bodem/ het grondwater te saneren in verband met de thans geldende wettelijke normen en zulks met inachtneming van de voorgenomen plannen met betrekking tot de onroerende zaak.
Voorts geeft een geconstateerde verontreiniging aan CRA het recht om de overeenkomst te ontbinden tenzij Herda Beheer B.V. een voor CRA genoegzame zekerheid verleent voor de voldoening van de saneringskosten. Deze zekerheid dient verrekend te worden met de koopsom. Er bestaat reeds een in uw opdracht opgesteld indicatief onderzoek, waaruit blijkt dat sprake is van verontreiniging. De daarmee gemoeide saneringskosten zijn echter nog niet bekend. Een en ander dient ook te vallen onder voormelde zekerheid. (...)
- Herda Beheer B.V. verstrekt bij het sluiten van de huurovereenkomst een bankgarantie gelijk aan het bedrag van één (1) jaar huur; deze garantie kan tevens door CRA worden aangewend voor betaling van eventuele saneringskosten.
Het bovenstaande dient ter opsomming van de hoofdpunten van de verkooptransactie en zal nader op zeer korte termijn worden uitgewerkt in een koop- en een huurovereenkomst. Het streven van CRA is om begin volgende week deze transactie af te ronden.
(...).'
2.11. Op de inhoud van deze brief is commentaar geleverd door partijen. Daarop heeft notaris Verlinden per telefax een brief d.d. 9 september 1997 aan partijen verzonden met een gewijzigde tekst. Voor zover in dit geding van belang luidt die tekst:
'(...) Voorts geeft een geconstateerde verontreiniging aan CRA het recht om de overeenkomst te ontbinden tenzij Herda Beheer een voor CRA genoegzame zekerheid verleent voor de voldoening van de saneringskosten. Deze zekerheid dient te bestaan uit een depot van f. 100.000,00 en dient direct verrekend te worden met de koopsom. (...)
Onder voorbehoud dat uit het onderzoek dat thans wordt uitgevoerd door SGS EcoCare B.V. komt vast te staan dat de maximale saneringskosten niet meer zullen bedragen dan f. 80.000,-- wordt het volgende overeengekomen:
Indien nà de sanering blijkt dat het depot ad f. 100.000,00:
a. onvoldoende is gebleken voor de sanering, zal het tekort terstond aan CRA worden voldaan door Herda, hetgeen kan geschieden door verrekening met het hierna genoemde depot tot zekerheid voor de nakoming van de huurverplichtingen;
b. voldoende is gebleken voor de sanering, zal het surplus terstond worden uitbetaald aan Herda; (...)
Herda Beheer B.V. geeft bij het sluiten van de huurovereenkomst een waarborgsom aan CRA in depôt gelijk aan het bedrag van één (1) jaar huur; deze waarborgsom wordt direct in mindering gebracht van de koopprijs en zal nà afloop van ieder jaar dat de huurovereenkomst heeft voortgeduurd met een/vijfde (1/5) worden afgebouwd.
Indien dit depôt wordt aangewend voor de betaling van saneringskosten, hetgeen het geval is als deze kosten meer bedragen dan f. 100.000,00 zal Herda Beheer B.V. het depôt onmiddellijk dienen aan te zuiveren tot de oorspronkelijk overeengekomen hoogte; (...)
Het streven van CRA is om op korte termijn deze transactie af te ronden. (...)
Indien partijen akkoord zijn met het vorenstaande worden zij verzocht de brief per omgaande voor akkoord getekend te retourneren.'
2.12. Nadat partijen op de inhoud van voormelde brief commentaar hebben geleverd zendt notaris Verlinden per telefax van 10 september 1997 opnieuw een brief met een gewijzigde tekst aan partijen. Voor zover voor dit geding relevant, wordt in die brief de hiervoor onder 2.11weergegeven tekst als volgt gewijzigd:
'Het streven van partijen is om deze transactie af te ronden op 15 september aanstaande om 16.00 uur ten overstaan van een der notarissen van Nauta Dutilh Advocaten Notarissen Belastingadviseurs te Amsterdam. Ik moge u verzoeken, indien u akkoord bent met het vorenstaande, de kopie van deze brief per omgaand voor akkoord getekend aan mijn kantoor te retourneren. (...)'
Op de laatste bladzijde van het door Herda Beheer BV ontvangen exemplaar van deze brief staat vermeld:
'Voor akkoord:
onder voorbehoud van mede-ondertekening CRA (....)
Herda Beheer BV'.
2.13. De raadsman van Herda Beheer BV heeft deze brief namens Herda Beheer BV voor akkoord ondertekend. CRA heeft geweigerd de brief voor akkoord ondertekend te retourneren.
Bij brieven van 11 september en 15 september 1997 heeft CRA aan Herda Beheer BV laten weten eerst nadat SGS zekerheid zou hebben verschaft omtrent de hoogte van de saneringskosten tot acceptatie van de brief van 10 september 1997 over te zullen gaan.
2.14. Bij brief van 16 september 1997 heeft de raadsman van Herda Beheer BV CRA gesommeerd de tussen partijen gesloten overeenkomst van 10 september 1997 gestand te doen, onder voorbehoud van het recht om nakoming dan wel ontbinding, c.q. schadevergoeding te vorderen.
2.15. Bij brief van 18 september 1997 heeft SGS aan CRA laten weten te verwachten medio oktober de saneringskosten nauwkeuriger te kunnen inschatten.
2.16. Op 17 september 1997 dagvaardt Herda Beheer BV CRA in kort geding tot nakoming en onverwijlde medewerking aan transport.
2.17. Bij vonnis van 19 september 1997 weigert de president van de rechtbank Amsterdam rechtdoende in kort geding de gevraagde voorziening. In dit vonnis staat, onder meer, het navolgende vermeld:
'Herda Beheer vordert - kort gezegd - CRA tot afname van het perceel over te gaan. Zij stelt daartoe dat tussen partijen volledige overeenstemming was bereikt omtrent de overdracht. (...) Overigens heeft CRA ter terechtzitting bevestigd dat op het moment dat SGS EcoCare meedeelt dat de saneringskosten niet hoger zullen zijn dan f 80.000,-- CRA indien gewenst onmiddellijk en zonder verdere voorwaarden tot afname van het perceel zal overgaan. (...)'.
2.18. Bij brief van 7 oktober 1997 laat CRA aan Herda Beheer BV weten graag op de hoogte gehouden te worden van de voortgang van het bodemonderzoek en van de eventuele resultaten daarvan.
2.19. Bij brief van 9 oktober 1997 laat de advocaat van CRA aan Herda Beheer BV, onder meer, het volgende weten:
'(...) Teneinde te voorkomen dat - zodra de resultaten van het bodem onderzoek bekend zijn en daaruit blijkt dat de totale saneringskosten inderdaad maximaal f 80.000,-- bedragen - de uitvoering van de verkoopovereenkomst stagneert omdat de diverse stukken nog opgemaakt dienen te worden, heb ik .... een concept huurovereenkomst opgesteld ..... Cliënte wil graag weten waar zij aan toe is, en ik verneem derhalve ..... de stand van zaken van het bodemonderzoek. Ook hoor ik graag of de doorstart-mogelijkheid van Herda Verlichting B.V. nog steeds reëel is, dit met het oog op de te sluiten huurovereenkomst. (...)'.
2.20. Bij brief van 9 oktober 1997 heeft SGS aan Herda Beheer BV laten weten dat er verontreiniging met vinylchloride was waargenomen zodat nader onderzoek nodig was.
2.21. Bij brief van 15 oktober 1997 ontbindt de raadsman van Herda Beheer BV namens Herda Beheer BV de door haar gestelde overeenkomst.
2.22. Bij brief van 21 oktober 1997 heeft CRA aan Herda Beheer BV bericht niet akkoord te
gaan met de ontbinding van de overeenkomst en heeft zij aan Herda Beheer BV meegedeeld dat CRA haar niet vrij achtte om met andere gegadigden voor het perceel in onderhandeling te treden.
2.23. Op 28 oktober 1997 heeft Herda Beheer BV het perceel verkocht en in eigendom overgedragen aan de op die dag opgerichte [verweerster 2]. In deze maatschap heeft het bedrijf van Herda Verlichting BV uiteindelijk een succesvolle doorstart gemaakt.
2.24. Er is nog enige correspondentie tussen partijen gevolgd en bij brief van 6 november
1997 heeft de raadsman van Herda c.s. aan CRA laten weten dat de overeenkomst is ontbonden en dat Herda c.s. niet zullen ingaan op sommaties om de onderhandelingen te hervatten.
2.25. Bij brief van 28 november 1997 heeft SGS aan Herda Beheer BV een concept-saneringsplan voor het perceel grond toegestuurd. De kosten van de sanering werden begroot op f 150.000,-, een en ander afhankelijk van de goedkeuring van het saneringsplan van het bevoegd gezag.
2.26. Op 21 april 1998 doet CRA beslag leggen op de onderhavige onroerende zaak onder [verweerster 2].
2.27. Bij brief van 26 mei 1999 heeft SGS aan Herda c.s. een overzicht gegeven van de uitgangspunten van haar opstelling van de saneringskosten, zoals vermeld in haar brief van 28 november 1997. Daarin staat, onder meer, vermeld dat die raming een indicatief karakter heeft en dat afwijkingen tot 30% mogelijk zijn.
CRA heeft op 27 september 2000 een ongedateerde projectnotitie van Beekman Services in het geding gebracht, waarin de saneringskosten worden begroot op maximaal f 69.000,-; een kostenraming van Adcim d.d. 14 juni 2000 waarin de saneringskosten worden geraamd op f 62.506,- en een offerte van Ballast Nedam Milieutechniek voor de sanering ten bedrage van f 52.000,-.
2.28. Bij inleidende dagvaarding van 4 mei 1998 heeft CRA thans-verweerders in cassatie, na daartoe verkregen verlof, op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam met de deze zaak inleidende dagvaarding. Hierbij vorderde zij: primair vernietiging van de inbreng van het onroerend goed in de maatschap, alsmede veroordeling van Herda Beheer BV tot tenaamstelling van de onroerende zaak op naam van CRA. Voor het geval uit het onderzoeksrapport van SGS zou blijken dat de saneringskosten niet meer dan f 80.000,- bedragen, vorderde zij levering overeenkomstig de in de brief van 10 september 1987 opgenomen voorwaarden. Voor het geval deze kosten meer bedragen, vorderde zij dooronderhandeling over de zekerheidstelling; met de mogelijkheid dat deskundigen dienaangaande een bindende regeling opstellen, waarna alsnog Herda Beheer BV dient mee te werken aan de levering overeenkomstig de in genoemde brief opgenomen voorwaarden. Subsidiair vorderde zij, in het geval van vereenzelviging van de maatschap met Herda Beheer BV, nakoming door de maatschap en haar maten. Meer subsidiair vorderde zij schadevergoeding (in de vorm van levering van de gekochte zaak onder genoemde voorwaarden) wegens het onrechtmatig frustreren door de maatschap van de nakoming van de koopovereenkomst. Nog meer subsidiair vorderde zij, op grond van de tekortkoming in de nakoming en/of het onrechtmatig handelen van Herda Beheer BV en de maatschap, schadevergoeding nader op te maken bij staat.
2.29. Herda Beheer BV en de maatschap voerden gemotiveerd verweer. Zij vorderden bij incidentele conclusie - voor het geval de rechtbank de stelling van CRA dat de brief van 10 september 1997 door de notaris mr J.F. Verlinden zonder haar instemming was verzonden, zou honoreren - toestemming om deze notaris in vrijwaring op te roepen, teneinde diens aansprakelijkheid wegens overschrijding van zijn bevoegdheid te beoordelen.
2.30. Bij tussenvonnis van 25 november 1998 wees de rechtbank de incidentele vordering af. Bij tussenvonnis van 2 februari 2000 oordeelde de rechtbank (rov. 7) dat het Herda Beheer BV niet vrijstond om op 15 oktober 1997 het stelsel van afspraken als neergelegd in de brief van 10 september 1997 eenzijdig te ontbinden op de grond van de weigering van CRA om af te nemen vóórdat de definitieve saneringskosten bekend waren, omdat Herda Beheer BV op dat moment zelf nog in verzuim was met betrekking tot het onderzoek naar die kosten. Op grond hiervan achtte zij Herda Beheer BV in beginsel op contractuele grondslag, en de maatschap en haar maten in beginsel op delictuele grondslag aansprakelijk. Volgens de rechtbank gingen de afspraken echter niet verder dan de regeling voor het geval de saneringskosten maximaal f 80.000,- zouden belopen; met name een verplichting tot dooronderhandelen voor het geval die kosten hoger zouden zijn werd door haar niet aangenomen.
Op grond hiervan stelde de rechtbank thans-verweerders in cassatie in de gelegenheid zich erover uit te laten of SGS tot een begroting van de saneringskosten is gekomen en zo ja, hoe deze luidt. Nadat zij de SGS-begroting hadden overgelegd - waarin de saneringskosten op f. 150.000,- waren begroot(2) - legde CRA begrotingen over van een drietal andere saneringsbedrijven, die alle onder de f. 80.000,- lagen (zie ook nr. 2.27).
2.31. Bij vonnis van 2 mei 2001 besliste de rechtbank dat moet worden aangenomen dat de sanering kan worden uitgevoerd voor een bedrag onder f. 80.000,- en derhalve de door partijen voor dat geval gemaakte afspraken moeten worden geëffectueerd. De rechtbank veroordeelde, op straffe van een dwangsom, Herda Beheer BV en de maatschap op de eerste afroep mee te werken aan de levering van de onroerende zaak, vrij van beslagen, en aan het sluiten van de huurovereenkomst, onder de overeengekomen voorwaarden als neergelegd in de brief van notaris Verlinden van 10 september 1997 en wees het meer of anders gevorderde af.
2.32. Van de vonnissen van 2 februari 2000 en 2 mei 2001zijn Herda Beheer BV en de maatschap in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. CRA stelde (voorwaardelijk(3)) incidenteel appel in en wijzigde haar eis.
Het hof vernietigde de vonnissen waarvan beroep en wees de vorderingen van CRA af . Het hof overwoog hiertoe:
'2.2 De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In onderling verband bezien leggen zij de beoordeling van het geschil van partijen in volle omvang aan het hof voor.
2.3 Nu, zoals uit het navolgende zal blijken, de voorwaarde waaronder de voorwaardelijk incidentele grieven zijn ingesteld in vervulling gaat, worden ook deze grieven hierna gezamenlijk behandeld. (...)
4.1 In dit geding vordert CRA, zakelijk weergegeven, vernietiging van de hiervoor onder w [nr. 2.23 van deze conclusie, A-G] weergegeven transactie van 28 oktober 1997 en veroordeling van Herda c.s. tot nakoming van de afspraken neergelegd in de hiervoor onder 1 [nr. 2.12 van deze conclusie, A-G] genoemde brief van 10 september 1997, voor zover vast komt te staan dat de saneringskosten niet meer dan f 80.000,-- bedragen, en voor het geval dat laatste niet komt vast te staan, veroordeling van Herda c.s. tot dooronderhandelen omtrent de verkoop van het onroerend goed (zie blz. 68 en verder memorie van antwoord in het principaal appel en memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel).
Zij grondt deze vorderingen op de stelling dat uit de brief van 10 september 1997 volgt dat partijen een overeenkomst hebben gesloten onder de voorwaarde dat de saneringskosten niet meer dan f 80.000,-- zullen bedragen en dat deze voorwaarde thans is vervuld zoals valt te concluderen uit de door haar in het geding gebrachte rapporten, hiervoor onder zz [nr. 2.27 van deze conclusie, A-G] genoemd.
Subsidiair, voor zover niet vast is komen te staan dat de saneringskosten niet meer dan f 80.000,-- zullen bedragen, stelt CRA zich op het standpunt dat Herda c.s. de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden omdat CRA geen wanprestatie heeft gepleegd, zodat zij, Herda, verplicht was om door te onderhandelen en zij niet bevoegd was het onroerend goed aan een derde te vervreemden.
4.2 Herda c.s. verweren zich hiertegen primair met de stelling dat er geen (voorwaardelijke) overeenkomst tot stand is gekomen en subsidiair dat zij rechtsgeldig de overeenkomst, zoals zij die heeft opgevat en mogen opvatten, wegens wanprestatie heeft ontbonden. Volgens Herda c.s. moet de brief van 10 september 1997 aldus worden uitgelegd dat partijen het eens waren over zaak en prijs en verder dat sanering voor rekening van Herda c.s. zou zijn, dat CRA mocht ontbinden bij een geconstateerde verontreiniging tenzij Herda f 100.000,-- zekerheid zou stellen; dat de brief verder een regeling bevatte voor verrekening van de saneringskosten ingeval SGS de saneringskosten op niet meer dan f 80.000,-- zou taxeren en dat transport zou geschieden op 15 september 1997.
Voorts voert zij aan dat nu is vast komen te staan dat SGS de saneringskosten op meer dan f 80.000,-- heeft begroot, te weten op f 150.000,--, zij ook niet meer verplicht is tot dooronderhandelen.
4.3 Dit roept allereerst de vraag op of er tussen partijen een overeenkomst is gesloten dan wel waartoe de inhoud van de brief van 10 september 1997 partijen over en weer verplicht.
De vraag of er een overeenkomst is tot stand gekomen, voordat over alle onderdelen van de overeenkomst overeenstemming is bereikt, is afhankelijk [van hetgeen op grond ? A-G] van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen verder te onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.
Verder komt het daarbij aan op de betekenis van de inhoud van de brief van 10 september 1997, hetgeen moet worden uitgelegd aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en van hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij de redelijkheid en billijkheid een rol spelen.
4.4 Uit de hiervoor onder 3 weergegeven vaststaande feiten(4) volgt dat partijen nooit dezelfde uitleg hebben gehanteerd van de afspraken zoals die zijn neergelegd in de brief van 10 september 1997 en dat zij ook vrijwel direct op de hoogte zijn geweest van de omstandigheid dat zij de inhoud van die brief verschillend uitlegden in verband met hun onderscheiden belang bij de transactie.
Herda c.s. stelden en stellen zich op het standpunt dat overeenstemming was bereikt over alles en dat er nog slechts verschil van mening was over de wijze waarop zekerheid moest worden gesteld voor betaling van de saneringskosten, maar dat feitelijk voldoende zekerheid beschikbaar was, zodat niets de door haar gewenste snelle afhandeling van de transactie meer in de weg stond.
CRA daarentegen stelde zich en stelt zich op het standpunt dat er slechts een voorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen, namelijk voor zover zal komen vast te staan dat de saneringkosten niet meer dan f 80.000,-- zouden bedragen en dat laatste dus moest en moet worden afgewacht voordat tot verkoop en levering van de onroerende zaak kon en kan worden overgegaan in verband met haar belang bij beheersing van de saneringskosten en de verhaalbaarheid daarvan op Herda c.s.
Ten laatste bij de behandeling van het tussen partijen gevoerde kort geding op 19 september 1997 moet het partijen duidelijk zijn geweest dat zij derhalve op voor elk van partijen wezenlijke punten niet tot overeenstemming waren gekomen. Dit correspondeert ook met de omstandigheid dat CRA de brief van 10 september 1997 niet voor akkoord getekend heeft willen retourneren.
Voor CRA was immers wezenlijk dat het risico voortvloeiend uit een eventueel aanwezige bodemverontreiniging beperkt, beheersbaar en verhaalbaar op Herda c.s. bleef, zoals zij ook aan Herda c.s. heeft laten weten.
Voor CRA was kenbaar dat Herda c.s. snel tot zaken moest komen omdat anders de doorstart van het bedrijf van Herda Verlichting B.V. in gevaar zou komen. Bij pleidooi is op dit punt nog onweersproken aangevoerd dat de winter in de verlichtingsbranche het topseizoen is en dat mede daarom vóór de winter de doorstart geregeld moest zijn.
Nu gesteld noch gebleken is dat sedertdien nadere afspraken zijn gemaakt die tot volledige wilsovereenstemming tussen partijen hebben geleid, moet geoordeeld worden dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, waarvan thans in dit geding nakoming kan worden gevorderd.
Partijen hebben slechts na elkaar en nimmer gelijktijdig (Herda c.s. in het kort geding en CRA in dit geding) en op verschillende gronden bepleit dat er een overeenkomst tot stand is gekomen terwijl CRA in dit geding heeft nagelaten te wijzen op een omstandigheid waaruit de juistheid van haar stelling zou zijn af te leiden. Zij baseert zich immers uit sluitend op de inhoud van de brief van 10 september 1997 en de gevolgtrekkingen die daaraan volgens haar zouden moeten worden verbonden.
De vraag of Herda de overeenkomst, zoals zij die had begrepen, terecht heeft ontbonden, is derhalve in dit kader niet van belang.
Evenmin is ter zake doende het bewijsaanbod van CRA dat haar uitleg de juiste is, nu uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen als het ware steeds langs elkaar heen hebben gepraat. Derhalve wordt dit bewijsaanbod gepasseerd.
4.5 Gelet op de hiervoor onder 4.3 geformuleerde maatstaven betekent dat nog niet dat voor partijen over en weer geen enkele verplichting voortvloeide uit de inhoud van de brief van 10 september 1997.
Partijen hadden immers op een aantal onderdelen wel al overeenstemming bereikt, zodat de vraag zich voordoet of de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat zij verplicht waren om door te onderhandelen.
Daarbij is van belang dat partijen bij het bepalen van hun gedrag mede rekening dienden te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.
4.6 Uit de hiervoor onder u [nr. 2.21 van deze conclusie, A-G] genoemde brief heeft CRA kunnen en moeten afleiden dat Herda c.s. niet verder met de onderhandelingen door wensten te gaan, maar uit de hiervoor onder v [nr. 2.22 van deze conclusie, A-G] weergegeven brief van de raadsman heeft Herda in elk geval moeten afleiden dat CRA wel wilde dooronderhandelen.
Gesteld noch gebleken is evenwel dat CRA daartoe toen een voorstel heeft gedaan om uit de impasse te geraken waarin partijen - kenbaar voor elkaar - verkeerden. Dit had wel op de weg van CRA gelegen, nu zij degene was die door wenste te onderhandelen. Vervolgens had het dan op de weg van Herda c.s. gelegen om serieus op een en ander in te gaan. Klaarblijkelijk stonden partijen dus ook op dit punt lijnrecht tegenover elkaar.
Dat Herda Beheer vervolgens zonder dat tevoren aan CRA kenbaar te maken de onroerende zaak op 28 oktober 1997 hebben overgedragen aan principaal appellante sub 2, een door haarzelf beheerste maatschap, is in het licht van de op korte termijn te realiseren "doorstart" begrijpelijk, terwijl gesteld noch gebleken is dat die situatie onomkeerbaar was. Integendeel bij gelegenheid van het hoger beroep hebben Herda c.s. uitdrukkelijk gevraagd voor medio november 2002 arrest te wijzen, zodat zij bij een voor hen negatieve uitslag tijdig de huur aan enkele huurders kunnen opzeggen.
4.7 Voorts moet daarbij het volgende worden meegewogen.
Kort na de overdracht van 28 oktober 1997 namelijk bij brief van 6 november 1997 (zie hiervoor onder x [nr. 2.24 van deze conclusie, A-G] heeft de raadsman van Herda c.s. nogmaals laten weten dat de overeenkomst (neergelegd in de brief van 10 september 1997) ontbonden was en dat Herda c.s. niet zou ingaan op sommaties om de onderhandelingen te hervatten.
Op een dergelijke uitdrukkelijke mededeling, die past in het spel van onderhandelingen, had CRA eerder kunnen en moeten reageren dan met het door haar gelegde beslag van 21 april 1998. Zij had op enigerlei wijze aan Herda c.s. moeten laten weten dat zij Herda c.s. nog steeds gebonden achtte aan een verplichting om door te onderhandelen. CRA was immers bekend dat Herda c.s. in verband met de doorstart van het verlichtingsbedrijf belang had bij het snel vervreemden van de onroerende zaak, terwijl gesteld noch gebleken is dat tussen 6 november 1997 en 21 april 1998 enig contact tussen partijen is geweest. De inhoud van die brieven van 15 en 20 oktober 1997 en van 4, 6 en 10 november 1997 is kennelijk voor de beoordeling van de zaak niet van belang, nu geen van beide partijen deze overlegt.
4.8 Daarbij komt dat Herda c.s. op 28 november 1997 van SGS een conceptsaneringsplan hebben ontvangen, waarvan de kosten werden geschat op f 150.000,--.
Naar het oordeel van het hof moet de door CRA gestelde voorwaarde voor het tot stand komen van een overeenkomst op grond van de brief van 10 september 1997 zo worden begrepen dat uit het onderzoek van SGS (en niet van een ander bureau) moest komen vast te staan dat de maximale saneringskosten niet meer zullen bedragen dan f 80.000,--. Uit niets blijkt immers dat CRA in september 1997 het voornemen had om onafhankelijk van Herda c.s. en/of SGS een eigen (door haarzelf te bekostigen) onderzoek te laten doen en dat Herda c.s. dit hadden moeten en kunnen begrijpen.
CRA heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie zouden wettigen dat Herda c.s. in november 1997 niet op deze mededelingen van SGS hebben mogen afgaan.
De suggestie dat Herda c.s. er de hand in zou hebben gehad dat de saneringskosten zo hoog mogelijk door SGS zouden worden geschat is door geen enkele feitelijke stelling onderbouwd.
Onbestreden is dat Herda c.s. niet deskundig zijn op dit gebied en dat SGS op zichzelf een te goeder naam en faam bekend staand bureau is.
Dat CRA op grond van onderzoekingen die door door haar ingeschakelde deskundigen veel later zijn gedaan tot de conclusie is gekomen dat SGS (wellicht) geen volledig en zorgvuldig onderzoek heeft verricht kan haar dan ook niet baten.
Hieruit volgt dat Herda c.s. zich na ontvangst van genoemd conceptsaneringsplan van SGS en mede gelet op de omstandigheid dat zij sinds 6 november 1997 niets meer van CRA had vernomen vrij mochten achten van de verplichting om nog met CRA door te onderhandelen.
4.9 Al aangenomen dat het feit dat Herda Beheer BV de onroerende zaak reeds op 28 oktober 1997 hebben [heeft, A-G] vervreemd aan principaal appellante sub 2 hetgeen onzorgvuldig zou zijn jegens CRA kan hieraan niet afdoen, nu het Herda BV [Herda Beheer BV, A-G] gelet op het hiervoor overwogene omstreeks eind november 1997 in elk geval alsnog vrijstond de onroerende zaak te vervreemden.
CRA heeft voorts ook niet gesteld welke weg zij zouden hebben bewandeld indien zij wel van de overdracht van 28 oktober 1997 op de hoogte waren [was, A-G] gesteld. Indien zij zich eerder met Herda c.s. had verstaan ligt het voor de hand dat CRA had kunnen en moeten begrijpen dat de onroerende zaak was overgedragen aan principaal appellante sub 2 [de maatschap, A-G] en dat verder onderhandelen niet zinloos was omdat Herda c.s. niet iedere macht over het onroerend goed hadden verloren. Daarbij moet worden bedacht dat van CRA mocht worden verwacht dat zij rekening hield met het voor haar kenbare belang van Herda c.s. te weten snel geld genereren om het verlichtingsbedrijf een doorstart te kunnen laten maken. Daaruit vloeit voort dat CRA niet door alleen te stellen dat zij Herda c.s. aan haar verplichting om door te onder handelen wenste te houden en zonder harerzijds met nadere voorstellen te komen ieder alternatief voor Herda c.s. kon en mocht blokkeren.
4.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van CRA niet toewijsbaar zijn, zodat de vonnissen waarvan beroep moeten worden vernietigd en de vorderingen van CRA alsnog zullen worden afgewezen.
4.11 Nu, zoals hiervoor onder 2.2 en 2.3 is overwogen, door de grieven de beoordeling van het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd, hebben partijen geen belang meer bij de afzonderlijke behandeling van hun grieven.
4.12 CRA moet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden verwezen.'
2.33. Tegen dit arrest is door CRA tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. Herda c.s. (aldus duid ik de verweerders in cassatie gezamenlijk aan) concludeerden tot verwerping. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. Het cassatieberoep keert zich met twee middelen tegen 's hofs arrest.
Het eerste middel komt met 14 onderdelen op tegen r.ovv. 4.1 en 4.3 t/m 4.12, alsmede tegen rov. 5. Hierin kwam het hof (kort samengevat), na een weergave van de stellingen van partijen (r.ovv. 4.1-4.2), tot het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand was gekomen (r.ovv. 4.3 t/m 4.4), dat ook geen verplichting tot dooronderhandelen bestond (r.ovv. 4.5 t/m 4.9), en dat op grond hiervan de vonnissen waarvan beroep vernietigd moeten worden, dat de vorderingen van CRA alsnog moeten worden afgewezen, dat partijen geen belang meer hebben bij de afzonderlijke behandeling van hun grieven en dat CRA in de kosten moet worden veroordeeld (r.ovv. 4.10 t/m 5).
Het middel bevat geen klachten tegen de (hernieuwde) feitenvaststelling van het hof (rov. 3.1).
3.2. Bij de bespreking van het middel moet vooropgesteld worden dat de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen indien partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over alle te regelen onderwerpen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dus aan de feitenrechter ter beslissing is voorbehouden.(6) Wel kan worden getoetst of de feitenrechter daarbij de juiste maatstaf heeft gehanteerd, en of de beslissing begrijpelijk is.(7) Op dezelfde wijze kunnen de verklaringen en gedragingen van partijen een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of zij een bepaald geschrift reeds als een bindende overeenkomst hebben beschouwd.(8)
3.3. Het hof heeft, nadat het in rov. 4.3 de relevante maatstaf heeft genoemd (waartegen het middel als zodanig geen klachten richt) zijn oordeel in rov. 4.4, dat bij gebreke van wilsovereenstemming de brief van 10 september 1997 nog geen (bindende) overeenkomst vormde, gegrond op de concluderende overweging:
'dat partijen nooit dezelfde uitleg hebben gehanteerd van de afspraken zoals die zijn neergelegd in de brief van 10 september 1997 en dat zij ook vrijwel direct op de hoogte zijn geweest van de omstandigheid dat zij de inhoud van die brief verschillend uitlegden in verband met hun onderscheiden belang bij de transactie'
Hieraan legde het hof ten grondslag:
- een weergave van de destijds t.a.v. de uitleg van de brief van 10 september 1997 door partijen ingenomen (verschillende) standpunten(9);
- dat ten laatste op 19 september 1997 aan partijen duidelijk geweest moet zijn dat zij de brief verschillend uitlegden, hetgeen correspondeert met het feit dat CRA [zelf] de brief van 10 september 1997 niet voor akkoord getekend heeft willen retourneren;
- de aan de verschillende uitleg ten grondslag liggende onderscheiden belangen (voor Herda c.s.: de snelle afhandeling van de transactie; voor CRA: zekerheid over de beheersbaarheid van de saneringskosten), welke belangen voor de wederpartij bekend of kenbaar waren;
- dat gesteld noch gebleken is van latere nadere afspraken die tot volledige wilsovereenstemmingen hebben geleid;
- dat CRA zich uitsluitend op de brief heeft beroepen en geen (verdere) omstandigheid heeft aangevoerd die de juistheid van de door haar voorgestane uitleg ondersteunt;
- dat het bewijsaanbod van CRA dienaangaande moest worden gepasseerd.
3.4. Het middel komt niet op tegen de beslissing van het hof dat het aan het bewijsaanbod van CRA voorbij moest gaan. Evenmin bevat het klachten tegen de door het hof, bij de beantwoording van de vraag of een van wilsovereenstemming sprake was, gehanteerde maatstaf (door het hof in rov. 4.3 weergegeven).
3.5. Onderdeel 1.1 vormt een inleiding en bevat geen (zelfstandige) klacht.
3.6. Onderdeel 1.2 komt op tegen de beslissing in rov. 4.4 dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat CRA op 10 september 1997 wel een perfecte overeenkomst met Herda Beheer BV had gesloten, zij het onder een bedongen voorbehoud. Ter onderbouwing van de klacht geeft het onderdeel een weergave van de door CRA voorgestane uitleg van de brief, welke er kort gezegd op neerkomt dat volgens CRA wel sprake was van een bindende overeenkomst voor het geval de saneringskosten onder de f. 100.000,- zouden liggen, en partijen alleen nog niet geregeld hadden wat de gevolgen zouden zijn indien deze kosten (veel) meer zouden bedragen, in verband waarmee Herda Beheer BV opdracht moest geven tot onderzoek en CRA zekerheidstelling wenste.
3.7. In het onderdeel lees ik geen rechtsklacht, inhoudend dat (en waarom) het hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. Het onderdeel voert tegen de door het hof gegeven beslissing in wezen slechts de door CRA voorgestane uitleg aan. Hierdoor lijkt het onderdeel te miskennen dat partijen de feiten en omstandigheden moeten aandragen die de door hen voorgestane uitleg ondersteunen, in het licht waarvan de door de feitenrechter gegeven uitleg (evenals de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen) - de door de rechter zelfstandig gegeven juridische interpretatie van die feiten en omstandigheden - al dan niet onbegrijpelijk is.
De enige 'omstandigheid' die het onderdeel ten grondslag legt aan de klacht dat CRA's visie (uitleg) de juiste is, is dat Herda 'opdracht diende te geven tot aanvullend cq uitgebreider bodemonderzoek in een situatie dat zij (Herda) aangaf met CRA die overeenkomst te willen aangaan.' Het onderdeel maakt evenwel niet duidelijk waarom 's hofs oordeel dat geen sprake was van wilsovereenstemming gezien die omstandigheid onbegrijpelijk is, terwijl het onderdeel, voor zover het betoogt dat het hof heeft miskend dat CRA de in de brief van 10 september 1997 neergelegde overeenkomst wel wilde aangaan, eraan voorbij ziet dat blijkens de vaststaande feiten CRA de desbetreffende brief juist niet voor akkoord wilde retourneren, welke omstandigheid het hof in rov. 4.4 ook aan zijn beslissing (mede) ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel loopt hierop vast. Het strandt voorts nu het (voor het overige) geen vindplaatsen van het 'gestelde' vermeld (de enkele verwijzing in onderdeel 3 naar processtukken zonder aan te geven waar in deze processtukken een en ander is gesteld, volstaat in dit verband niet) en ook overigens niet (voldoende) begrijpelijk is. Aldus voldoet het niet aan art. 407 lid 2 Rv.(10)
3.8. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof in rov. 4.1 het standpunt van CRA verkeerd heeft weergegeven, nu CRA niet heeft gesteld dat sprake was van een overeenkomst 'onder voorwaarde' maar van een overeenkomst 'onder voorbehoud'. Hoewel het door het onderdeel aangebrachte onderscheid mij niet aanstonds duidelijk is (en door Herda c.s. ook als onbegrijpelijk is gekwalificeerd(11)), waardoor de vraag kan worden gesteld of het onderdeel voldoet aan de door art. 407 lid 2 Rv gestelde eisen, neem ik aan dat het berust op de veronderstelling dat het hof de (primaire) stelling van CRA ten onrechte heeft opgevat als de stelling dat tot de vervulling van de voorwaarde (voorbehoud) geen gebondenheid bestond, terwijl CRA zich op het standpunt zou hebben gesteld dat wel reeds van een bindende overeenkomst sprake was maar met een 'voorbehoud' [kennelijk t.a.v. de uitvoering].
3.9. Vooreerst merk ik wederom op, dat de verwijzing naar de vindplaatsen van de stellingen waarop dit onderdeel zich beroept, niet voldoende is in het licht van art. 407 lid 2 Rv (zie hiervoor, nr. 3.7). Maar ook afgezien daarvan faalt het onderdeel, en wel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4 namelijk niet de door CRA in de onderhavige procedure (vanaf mei 1998) ingenomen positie over de brief van 10 september 1997 weergegeven, maar hetgeen partijen in september 1997 - o.m. bij het kort geding van 19 september - feitelijk hebben verklaard over de door hen (destijds) voorgestane uitleg.(12) Dit aan de feitenrechter voorbehouden uitleg feitelijk oordeel is (bepaald) niet onbegrijpelijk nu uit de gedingstukken blijkt dat CRA zich in het kort geding van 19 september 1997 juist op het standpunt heeft gesteld, dat zij vanwege het voorbehoud nog niet gebonden was, en hooguit tot dooronderhandelen verplicht zou kunnen worden.(13) Het onderdeel legt ook niet (althans niet begrijpelijk) uit waarom deze uitleg onbegrijpelijk is of zou zijn.
3.10. Onderdeel 1.4 moet reeds falen waar het voortbouwt op het voorgaande onderdeel, waardoor het het lot daarvan deelt. Voor zover het (andermaal) betoogt dat het hof heeft miskend dat uit de brief van 10 september 1997 al wel van een overeenkomst (wilsovereenstemming) blijkt, ziet het eraan voorbij dat het hof bij zijn andersluidend feitelijk oordeel - niet onbegrijpelijk - gewicht heeft toegekend aan de (vaststaande) omstandigheden: dat aan CRA duidelijk geweest moet zijn dat partijen de brief verschillend uitlegden, dat CRA de brief van 10 september 1997 niet voor akkoord getekend heeft willen retourneren, en dat aan de verschillende uitleg verschillende belangen ten grondslag lagen, welke voor de wederpartij bekend of kenbaar waren (zie ook hierboven, nr. 3.3).
3.11. Onderdeel 1.5 keert zich tegen rov. 4.4, eerste volzin, waarin het hof overweegt dat uit de onder 3 vastgestelde feiten volgt dat partijen nooit dezelfde uitleg hebben gehanteerd van de afspraken als neergelegd in de brief van 10 september 1997 en zij daarvan ook vrijwel direct op de hoogte zijn geweest in verband met hun onderscheiden belang bij de transactie. Het onderdeel klaagt dat uit de in rov. 3 weergegeven feiten onmiskenbaar blijk dat partijen wel steeds dezelfde uitleg hebben gehanteerd van de brief van 10 september 1997, maar Herda Beheer BV zich alleen niet aan die afspraken heeft willen houden. Hiertoe stelt het onderdeel dat in de (perfecte) overeenkomst een verplichting was opgenomen tot nader onderzoek, tot welk nader onderzoek, zoals uit de stukken van het geding blijkt, Herda Beheer BV geen opdracht meer heeft gegeven, en in plaats daarvan de overeenkomst heeft ontbonden.
3.12. Voor zover het onderdeel verwijst naar de voorgaande onderdelen(14), faalt het om de bij de bespreking van die onderdelen aangegeven redenen. Voor zover het onderdeel (opnieuw) klaagt dat in de brief reeds een overeenkomst vervat was, herhaalt het eerdere klachten en deelt derhalve het lot daarvan. Voor zover het zich op een (niet nagekomen) onderzoeksplicht beroept (welk beroep evenwel niet los kan worden gezien van de voorvraag of reeds van een bindende overeenkomst sprake was), faalt het reeds omdat het onderdeel niet aangeeft waar CRA zich in feitelijke instanties op het bestaan van deze plicht heeft beroepen, terwijl het evenmin aangeeft waarom de gestelde aanwezigheid van een in de brief van 10 september 1997 vervatte onderzoeksplicht het hof tot het oordeel had moeten leiden dat wel op alle (wezenlijke) punten wilsovereenstemming bestond (art. 407 lid 2 Rv).
Verder zij verwezen naar de onderstaande nrs. 3.17 e.v., waarin nader op de door CRA gestelde onderzoeksplicht wordt ingegaan. Voor zover het onderdeel met de verwijzing naar 'de stukken van het geding', een verwijzing naar relevante stellingen bedoelt, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Herhaald zij bovendien dat het hof bij zijn (feitelijk) oordeel dat geen wilsovereenstemming bestond, niet onbegrijpelijk (mede) beslissend heeft geacht dat CRA zich in september 1997 juist op het standpunt had gesteld dat - niettegenstaande haar sommatie aan Herda Beheer BV het onderzoek door SGS op te starten - de brief vanwege het voorbehoud nog niet bindend was en partijen zich slechts in de onderhandelingsfase bevonden.(15)
3.13. Onderdeel 1.6 klaagt dat, anders dan het hof in rov. 4.4 overweegt, CRA zich niet op het standpunt stelt dat een voorwaardelijke overeenkomst tot stand gekomen is, maar daarentegen heeft gesteld dat de overeenkomst 'perfect' was en slechts op een onderdeel een verdere regeling behoefde. Voorts was Herda Beheer BV in verzuim met de nakoming van die overeenkomst, door geen uitgebreider bodemonderzoek te laten verrichten en geen aanvullende zekerheid te stellen.
3.14. Het onderdeel geeft weer geen vindplaatsen van de stellingen van CRA waarop het zich beroept, zodat het reeds strandt op art. 407 lid 2 Rv. Evenals onderdeel 1.3 berust ook dit onderdeel overigens klaarblijkelijk op een verkeerde lezing van rov. 4.4. Zoals hiervoor (nr. 3.9) werd opgemerkt, heeft het hof in rov. 4.4 (feitelijk en niet onbegrijpelijk) het destijds in september 1997 (ten tijde van de brief en de direct daaropvolgende periode) door partijen ingenomen standpunt beslissend geacht (het ging immers om de uitleg van de direct na 10 september 1997 door partijen gedane verklaringen). Voor zover het onderdeel van een andere lezing uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Voor het overige vormt het onderdeel (eveneens) een herhaling van eerdere klachten en faalt om de bij de bespreking daarvan aangegeven redenen.
3.15. Onderdeel 1.7 herhaalt slechts eerdere klachten en deelt derhalve het lot daarvan.
3.16. De onderdelen 1.8 t/m 1.13 zijn gericht tegen de r.ovv. 4.5 t/m 4.9, waarin het hof de (in rov. 4.5 gestelde) vraag beantwoordde of de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat partijen gehouden waren om door te onderhandelen. Het hof baseerde zijn ontkennende antwoord (r.ovv. 4.6 t/m 4.9) op de volgende overwegingen:(16)
- uit de in rov. 3.1 onder u (hierboven nr. 2.21, A-G) weergegeven brief van 15 oktober 1997 heeft CRA kunnen afleiden dat Herda c.s. niet wensten verder te onderhandelen, terwijl Herda uit de in rov. 3.1 onder v (hierboven nr. 2.22, A-G) weergeven brief van 21 oktober 1997 heeft kunnen afleiden dat CRA dit wel wilde;
- gesteld noch gebleken is dat CRA een voorstel heeft gedaan om uit die impasse te geraken, hetgeen gezien haar wens tot dooronderhandelen op haar weg had gelegen, waarna het op de weg van Herda c.s. had gelegen daarop serieus in te gaan;
- de daaropvolgende overdracht door Herda Beheer BV van het erfpachtrecht aan de maatschap is begrijpelijk met het oog op de op korte termijn te realiseren doorstart, terwijl die situatie niet onomkeerbaar was (rov. 4.6);
- op de kort na de overdracht gevolgde bij brief van 6 november 1997 (rov. 3.1 sub x, hierboven nr. 2.24, A-G) gedane mededeling, waarbij Herda c.s. nogmaals lieten weten niet op sommaties tot verdere onderhandelingen in te gaan, een brief die past in het spel van onderhandelingen, had CRA eerder kunnen en moeten reageren dan door het beslag van 21 april 1998, gezien het voor haar kenbare belang van Herda c.s. bij een snelle vervreemding van de zaak (rov. 4.7);
- in het concept-saneringsplan van 28 november werden de saneringskosten op f. 150.000,- geschat;
- uit de brief van 10 september 1997 blijkt dat de door CRA gestelde voorwaarde voor het totstandkomen van een overeenkomst inhoudt dat uit het door SGS verrichte onderzoek zou blijken dat de saneringskosten niet meer dan f. 80.000,- bedragen;
- dat CRA veel later onderzoeken heeft laten doen, waaruit blijkt dat SGS wellicht onvolledig/onzorgvuldig onderzoek heeft gedaan, kan haar niet baten, nu blijkens de brief van 10 september 1997 SGS het onderzoek moest uitvoeren; niet is gebleken dat Herda c.s. niet op de mededelingen van SGS had mogen afgaan; de stelling dat Herda c.s. de hand zou hebben gehad in de hoge raming van SGS niet is onderbouwd; de deskundigheid en reputatie van SGS zijn onbestreden;
- Herda c.s. mochten zich derhalve na ontvangst van het conceptsaneringsplan vrij achten van de verplichting door te onderhandelen (rov. 4.8);
- dat de zaak op 28 oktober 1997 was overgedragen, doet aan het voorgaande niet af, omdat Herda Beheer BV in ieder geval eind november 1997 vrij was de zaak alsnog te vervreemden;
- CRA had zich eerder met Herda c.s. moeten verstaan, terwijl verder onderhandelen ook na die overdracht niet zinloos was omdat Herda c.s. niet iedere macht over de zaak hadden verloren;
- CRA mocht - met het oog op de kenbare belangen van Herda c.s. bij een snelle vervreemding - niet ieder alternatief voor Herda c.s. blokkeren door alleen te stellen dat zij haar aan haar dooronderhandelingsplicht wenste te houden, zonder daarbij met voorstellen te komen (rov. 4.9).
3.17. De onderdelen 1.8 t/m 1.13 gaan (bijna) alle ervan uit dat Herda(17) op grond van de brief van 10 september 1997 gehouden was om nader onderzoek te laten verrichten, waarvan de uitkomsten dan weer een basis voor verdere onderhandelingen konden vormen. Doordat Herda - volgens de (hierna afzonderlijk te bespreken) onderdelen - heeft nagelaten snel opdracht te geven tot dit onderzoek, kon niet CRA verweten worden nagelaten te hebben de onderhandelingen (constructief) voort te zetten, maar was Herda juist 'aan zet'.
3.18. Voor de beoordeling van dit betoog (nogmaals: de afzonderlijke klachten volgen hierna) is van belang dat het hof in 4.4 - feitelijk en niet onbegrijpelijk - heeft vastgesteld dat partijen ten aanzien van de in de brief van 10 september 1997 weergegeven 'afspraken', geen wilsovereenstemming hebben bereikt. Hierbij heeft het hof de destijds ingenomen standpunten van partijen over de uitleg van die brief, in verband met de kenbare belangen van partijen beslissend geacht. Kern van het daarbij door Herda (Beheer BV) ingenomen standpunt was, dat de gebondenheid - vanwege de vereiste spoed - niet afhankelijk was van de uitkomsten van onderzoek, dat immers enige tijd op zich kon laten wachten, terwijl CRA zich op het standpunt stelde dat zij niet gebonden was tot die uitkomsten bekend zouden zijn met het oog op de door haar gewenste zekerheid ten aanzien van de saneringskosten. Doordat het hof op grond hiervan geen wilsovereenstemming heeft aangenomen t.a.v. die brief (rov. 4.4), heeft het óók niet de destijds door CRA verdedigde, in rov. 4.4 weergegeven lezing van die brief overgenomen, volgens welke lezing Herda (Beheer BV) gehouden was (eerst) onderzoek te verrichten, waarvan de uitkomsten moesten worden afgewacht alvorens verder kon worden onderhandeld. Het bestaan van een (contractuele) 'onderzoeksplicht' heeft het hof derhalve niet aangenomen; het hof heeft integendeel geoordeeld dat partijen (ook) op dit punt geen overeenstemming hadden bereikt.
3.19. Onderdeel 1.8 keert zich tegen rov. 4.5. Hierin oordeelde het hof dat nu partijen blijkens de brief van 10 september 1997 al wel op een aantal onderdelen overeenstemming hadden bereikt, de vraag moet worden beantwoord of een plicht tot dooronderhandelen moest worden aangenomen.
Het onderdeel klaagt vooreerst, onder verwijzing naar de voorgaande onderdelen, dat het hof ten onrechte slechts wilsovereenstemming op een aantal punten heeft aangenomen. Deze klacht herhaalt de voorgaande klachten en faalt om de daar aangegeven redenen.
Voorts klaagt het onderdeel dat Herda - gezien de door het hof geconstateerde wilsovereenstemming op een aantal punten, in samenhang met de redelijkheid en billijkheid - gehouden was daaraan uitvoering te geven door het bodemonderzoek te starten teneinde nader overleg mogelijk te maken over de door CRA verlangde aanvullende zekerheidsstelling, een en ander mede gezien de verplichting van partijen om rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.
3.20. Allereerst verzuimt het middel ook bij deze klachten de vindplaatsen aan te geven van de desbetreffende stellingen van CRA. Verder miskent het onderdeel m.i. dat het hof in rov. 4.5 slechts de - in de daaropvolgende r.ovv. beantwoorde - vraag heeft opgeworpen of gezien de reeds bereikte overeenstemming en de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid een plicht tot dooronderhandelen moest worden aangenomen. In zoverre mist het onderdeel belang. Het onderdeel maakt ook niet duidelijk waarom het hof deze vraag niet (op die wijze) mocht stellen, temeer nu de klacht - kort samengevat: dat in verband met de redelijkheid en billijkheid Herda het nader bodemonderzoek moest opstarten met het oog op de (voortgang van de) verdere onderhandelingen - juist overeenstemt met de door het hof aan de orde gestelde vraag (de onderlinge gehoudenheid tot dooronderhandelen).
3.21. Onderdeel 1.9 komt op tegen rov. 4.6. Hierin overwoog het hof, kort samengevat, dat (blijkens de brieven van 15 en 19 oktober 1997) partijen lijnrecht tegenover elkaar stonden en CRA geen voorstel heeft gedaan om uit die impasse te geraken, hetgeen gezien haar wens tot dooronderhandelen op haar weg had gelegen, waarna het op de weg van Herda had gelegen daarop serieus in te gaan. Het onderdeel klaagt (opnieuw) dat het hof heeft miskend dat op Herda een onderzoeksplicht rustte (de plicht opdracht te geven tot nader onderzoek), waarmee zij in verzuim was.
3.22. Allereerst moet weer worden gesignaleerd dat het onderdeel, dat kennelijk bedoelt dat anders dan het hof oordeelde niet CRA maar Herda 'aan zet was', opnieuw geen vindplaatsen geeft van de in het onderdeel gestelde onderzoeksplicht. Maar ook overigens kan het onderdeel niet slagen, nu het hof juist op het punt of wel of niet de resultaten van (nader) onderzoek moest worden afgewacht, heeft vastgesteld dat (in verband met de kenbare strijdige belangen) geen wilsovereenstemming bestond, en derhalve niet het bestaan van een plicht snel(ler) het onderzoek te laten afronden. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk (zie hierboven, nr. 3.18).
3.23. Onderdeel 1.10 keert zich tegen de overweging van het hof dat in de gegeven omstandigheden begrijpelijk is dat Herda op 28 oktober 1997 de zaak reeds had overgedragen aan een door haarzelf beheerste maatschap. Het herhaalt de klacht dat het Herda's beurt was om te handelen, opdat partijen afhankelijk van de uitkomsten van het bodemonderzoek over de nadere invulling van de regeling konden onderhandelen. Voorts lijkt het onderdeel in te houden dat de omstandigheid dat Herda haast had bij de transactie, haar (en niet CRA) tot handelen overeenkomstig de afspraken had moeten bewegen, zodat die haast geen rechtvaardiging voor de overdracht kon vormen.
3.24. Ook dit onderdeel berust weer op de aanname dat van een geschonden 'onderzoeksplicht' sprake was, terwijl het hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - zo'n plicht niet aanwezig heeft geacht. Het onderdeel ziet voorts eraan voorbij dat in de gedachtegang van het hof de overdracht aan de maatschap niet beslissend was, omdat deze niet onomkeerbaar was en Herda c.s. feitelijk de macht over deze zaak niet hadden verloren. In zoverre faalt het onderdeel m.i. tevens bij gebrek aan belang. Verder heeft het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk, onder meer in rov. 4.7, geoordeeld dat Herda c.s. gezien de (voor CRA kenbare, legitieme) haast die zij hadden met het oog op een succesvolle doorstart, juist niet de resultaten van het onderzoek behoefde af te wachten.
Het onderdeel geeft ook niet aan waaruit zou blijken dat Herda c.s. de resultaten van het onderzoek (veel) eerder hadden kunnen verkrijgen.
3.25. Onderdeel 1.11 richt zich tegen rov. 4.7. Hierin overwoog het hof dat CRA op de kort na de overdracht gevolgde bij brief van 6 november 1997 (rov. 3.1 sub x, hiervoor nr. 2.24, A-G) gedane mededeling (waarbij Herda c.s. nogmaals lieten weten niet op sommaties tot verdere onderhandelingen in te gaan), welke mededeling past in het spel van onderhandelingen, eerder had kunnen en moeten reageren dan door het beslag van 21 april 1998, gezien het voor haar kenbare belang van Herda bij een snelle vervreemding van de zaak. Het onderdeel klaagt, kort samengevat, dat het hof hierbij heeft miskend dat gezien de handelwijze van Herda (het overdragen van de onroerende zaak en het kenbaar maken dat zij de overeenkomst ontbonden achtte) - het voor CRA volstond om nakoming van de overeenkomst te vorderen.
3.26. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de inhoud van de brief over het hoofd heeft gezien, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft de brief niet over het hoofd gezien, maar deze gekwalificeerd als een 'mededeling, die past in het spel van onderhandelingen'. Deze, aan de feitenrechter voorbehouden, uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk, gezien de vaststelling van het hof in rov. 4.6 dat de onderhandelingen op grond van de ver uiteenlopende standpunten van partijen in een impasse verkeerden.
Voor zover het onderdeel zich beroept op bezwaren, gemaakt tegen de overdracht van het erfpachtrecht aan (nu juist) de maatschap faalt het eveneens, nu het hof deze omstandigheid, gezien de verwijzing naar de omkeerbaarheid daarvan en het voor CRA kenbare belang van Herda c.s. bij een snelle vervreemding, feitelijk en niet onbegrijpelijk, niet beslissend heeft geacht bij de beoordeling van hetgeen van partijen in hun precontractuele verhouding verlangd kon worden.
3.27. Onderdeel 1.12 bouwt voort op de voorgaande onderdelen, en bevat daarnaast de klacht dat uit de omstandigheid dat Herda op 28 november 1997 een concept-saneringsplan ontving, blijkt dat zij nog steeds geen opdracht zou hebben gegeven tot (kennelijk) nog nader/uitgebreider bodemonderzoek.
3.28. Het hof heeft in rov.4.8 dit saneringsplan kennelijk aangemerkt de uitkomst was van het in de brief van 10 september 1997 genoemde onderzoek. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk, terwijl het onderdeel ook niet aangeeft waarom het hof een plicht voor Herda c.s. tot nog weer meer uitgebreid (of van het opschrift 'concept' ontdaan) onderzoek zou hebben moeten aannemen. Het vermeldt (als eerder gezegd) evenmin de vindplaatsen van daarop gerichte in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, in het licht waarvan het hof zijn oordeel nader zou hebben moeten motiveren, zodat het in zoverre ook niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
3.29. Onderdeel 1.13 klaagt dat het hof in rov. 4.9 niet kon oordelen dat het Herda (Beheer BV) eind november 1997 vrijstond om de onroerende zaak te vervreemden. Hiertoe voert het aan dat Herda het zelf in haar macht had om de op haar rustende onderzoeksplicht uit te voeren.
3.30. Voor zover het onderdeel zich opnieuw beroept op het bestaan van een (contractuele) onderzoeksplicht, miskent het wederom dat het hof de brief van 10 september 1997 (tegen welke beslissing de onderdelen 1.2 t/m 1.7 blijkens het voorgaande (nrs. 3.6 t/m 3.14) vergeefs zijn opgekomen) bij gebreke van wilsovereenstemming niet als een bindende overeenkomst heeft beschouwd, noch daaruit een onderzoeksplicht heeft afgeleid. Voorts ziet het onderdeel eraan voorbij dat het hof aan de overdracht van het erfpachtrecht, gezien haar omkeerbaarheid, bij de beoordeling van de onderhandelingen geen beslissende betekenis heeft gehecht (zie hiervoor nr. 3.24). Bij de klacht dat niet CRA maar Herda de voortgang heeft geblokkeerd, door na te laten 'dat meer uitgebreide' bodemonderzoek te verrichten, rijst vooreerst de vraag of het onderdeel hierbij wederom het oog heeft op een ander onderzoek dan het onderzoek dat geleid heeft tot het conceptsaneringsplan van 28 november 1997. Is dat het geval, dan faalt het om de bij de bespreking onderdeel 1.12 aangegeven redenen. Voor zover het klaagt dat het door SGS in opdracht van Herda verrichte onderzoek dat tot het genoemde saneringsplan heeft geleid, eerder uitgevoerd had moeten en kunnen worden zodat Herda en niet CRA de vertragende (blokkerende) factor vormde, verzuimt het (met vindplaatsen) aan te geven waaruit zou blijken dat de resultaten van het door SGS onderzoek door nalaten van Herda c.s. eerder hadden kunnen worden verwacht, zodat het niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Tenslotte heeft het hof in rov. 4.9 overwogen dat het, gezien de uitkomst van het door SGS verrichte onderzoek, Herda Beheer BV in ieder geval eind november 1997 vrijstond het erfpachtrecht te vervreemden. In de redenering van het hof was voor de vrijheid van Herda Beheer BV om het erfpachtrecht te vervreemden dus niet de duur van het onderzoek beslissend, maar wel de uitkomst van dat onderzoek (tegen dat laatste oordeel komt het onderdeel niet op).
3.31. Onderdeel 1.14 is gericht tegen de door het hof op voorgaande r.ovv. gebaseerde beslissingen en heeft geen zelfstandige betekenis.
3.32. Het tweede middel keert zich tegen rov. 2.3, waarin het hof overweegt dat, gelet op het navolgende (de r.ovv. 3 en 4), de voorwaarde waaronder de incidentele grieven zijn ingesteld (gegrondbevinding van een van de principale grieven) is vervuld.
3.33. Het middel bouwt geheel voort op middel I en deelt derhalve het lot daarvan.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 3.1 van het arrest a quo. Het hof duidt blijkens rov. 1.1 thans-verweerders in cassatie aan als Herda c.s., en geeft daar tevens aan 'waar nodig' partij 2c als Herda Beheer te zullen aanduiden. Ik spreek bij de weergave van de feiten, anders dan het hof, op een aantal plaatsen waar slechts Herda Beheer BV bedoeld kán zijn (bijv. omdat de maatschap pas op 28 oktober 1997 werd opgericht) niet over Herda c.s., maar ook over Herda Beheer BV.
2 Akte overlegging producties van 24 mei 2000.
3 MvA, tevens MvG in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, tevens akte houdende vermindering en vermeerdering van eis, p. 59: het incidenteel appel werd ingesteld onder de voorwaarde dat het hof zou oordelen dat een van de principale grieven van Herda c.s. zouden slagen; CRA stelde het incidenteel appel evenwel (mede) onvoorwaardelijk in, voor zover dit nodig zou zijn voor de toewijzing van haar vorderingen.
4 Zie hiervoor nrs. 2.1-2.27, A-G.
5 De cassatiedagvaarding dateert van 7 februari 2003.
6 HR 17 december 1999, NJ 2000, 184 (Groeneveld/Hadegro), rov. 3.4 verwijzend naar concl. A-G Hartkamp, onder nr. 6, waarin weer wordt verwezen naar HR 14 juni 1968, NJ 1968, 331.
7 Toepassingsvoorbeelden: HR 20 mei 1988, NJ 1988, 781 (Smeets/Kuyper); HR 20 mei 1994, NJ 1994, 574 (Gasunie/Gemeente Anloo). Vgl. voorts Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 280.
8 De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen wordt immers beheerst door dezelfde normen als de vraag hoe deze moet worden uitgelegd: artt. 3:33 jo. 35 BW (als uitgewerkt in het 'Haviltex'-criterium), zie bijv. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen (1994), pp. 135-136; Rechtshandeling en overeenkomst (Valk), Deventer 2001, nr. 265.
9 Het hof spreekt terzake van de door pp. ingenomen standpunten omtrent de juiste uitleg abusievelijk van 'stelden en stellen'. Het betreft hier een kennelijke verschrijving. De weergave van de standpunten van pp. in rov. 4.4 ziet - hetgeen ook blijkt uit 's hofs verwijzing in de eerste volzin van rov. 4.4 naar de in rov. 3.1 weergegeven feiten - op hun destijds in 1997 ingenomen standpunten. Deze standpunten corresponderen allerminst met hun thans in deze, bij dagvaarding d.d. 14 mei 1998 ingeleide procedure door pp. ingenomen standpunten: zie mijn inleiding onder 1.1. Dat het hof dit niet heeft miskend, blijkt intussen uit r.ovv. 4.1 en 4.2.
10 In de schriftelijke toelichting namens CRA worden wel enkele vindplaatsen voor het centrale betoog van CRA terzake van het bestaan van een overeenkomst (niet terzake van de tevens in middel I gestelde onderzoeksplicht) genoemd. Zie aldaar onder nr. 2.2: MvG sub 5 (betreft: wijzigingen omtrent zekerheid opgenomen in brief van 9 september zijn deels van Herda, deels van CRA afkomstig); nr. 2.3: MvA sub 2.2 (CRA achtte zich in sept. 1997 gebonden, mits de afspraken werden uitgelegd op de door haar voorgestane wijze), 4.1 (ook voor het geval dat de saneringskosten hoger waren dan f 80.000,- was er een overeenkomst), 17 (er was sprake van een overeenkomst, daarin was ook het geval dat de saneringskosten hoger waren dan f 80.000,- geregeld), 20 CRA heeft haar standpunt niet gewisseld, maar steeds gesteld dat sprake was van een overeenkomst; Herda heeft haar standpunt juist gewisseld.). Deze vindplaatsen duiden het door CRA in de onderhavige procedure ingenomen standpunt in (nl: wel overeenkomst tussen partijen). Dit standpunt staat evenwel haaks op het door CRA in september 1997 ingenomen standpunt, dat het hof terecht (dat waren nl. de door het hof uit te leggen partijverklaringen) en begrijpelijk beslissend heeft geacht. Zie ook voetnoot 9 i.v.m. de hiermee samenhangende kennelijke verschrijving van het hof bij zijn weergave van de standpunten van partijen.
11 S.t. Herda c.s., nrs. 18 en 21.
12 Zie hiervoor, voetnoot 9.
13 Zie pleitnota mr. Omloo in het kort geding van 19 september 1997, prod. 3 bij CvE, nr. 22.
14 Blijkens de eerste volzin van het onderdeel: 'Dit betekent vooreerst dat onjuist is...'.
15 Zie pleitnota mr Omloo in het kort geding van 19 september 1997, Prod. 3 bij CvE, nr. 22.
16 De aanduidingen van partijen zoals die door het hof in deze r.ovv. zijn gebruikt, zijn in deze samenvatting overgenomen.
17 Waar de middelonderdelen spreken van 'Herda' zal (anders dan in nr 1.2 van het middel vooropgesteld), thans wellicht niet meer steeds 'Herda Beheer BV' bedoeld zijn, maar parallel aan de door het hof gebezigde aanduidingen in de r.ovv. 4.5 t/m 4.9: soms Herda Beheer BV; en soms Herda c.s. oftewel alle verweerders in cassatie. Waar ik de onderdelen 1.8 t/m 1.13 weergeef, zal ik evenwel mijnerzijds de aanduiding van de steller van het middel, dus 'Herda' (sec) bezigen.