Conclusie
Nr.01689/03 P
Mr. Jörg
Zitting 20 april 2004
Conclusie inzake:
[betrokkene = verzoeker]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 19 maart 2003 aan de veroordeelde ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (uit drugshandel) de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een afgerond bedrag van € 16.000, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door tweehonderdvijftien dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. M. Moszkowicz sr., advocaat te Maastricht, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat de uitspraak ten onrechte niet de (inhoud van de) bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het door verzoeker behaalde geldelijk voordeel is ontleend.
4. Het middel wordt in de schriftuur niet toegelicht, maar dat is ook niet nodig omdat het - op het eerste gezicht - volkomen juist is. Het dictum vermeldt immers dat de beroepen uitspraak wordt vernietigd, waarna het geschatte bedrag van het voordeel wordt vastgesteld en een betalingsverlichting wordt opgelegd. In zo'n geval behoort het hof met een eigen opgave van bewijsmiddelen te komen waaraan het hof zijn schatting van het op geld waardeerbare voordeel ontleend heeft.
5. Uit het geheel van het arrest blijkt echter dat het hof het - van een Aanvulling in beruchte vorm voorziene - vonnis van de rechtbank slechts heeft willen vernietigen op het punt van de hoogte van de betalingsverplichting (als gevolg van de omzetting naar de euro):
"Het hof verenigt zich met de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het beroepen vonnis en met de redengeving waarop dit berust, met inbegrip van de verwerping van het verweer aangaande de draagkracht van de veroordeelde, aangezien het hof niet is gebleken dat de draagkracht van veroordeelde sedert het beroepen vonnis is gewijzigd. Het hof zal echter de betalingsverplichting van verdachte vaststellen in euro's op een naar beneden afgerond bedrag van Eur. 16.000,-- en om die reden zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd."
6. Het hof heeft derhalve ten gevolge van een kennelijke misslag de beslissing zodanig geformuleerd dat het lijkt alsof het gehele vonnis is vernietigd.(1) De Hoge Raad kan de beslissing verbeterd lezen, zodat aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen en het aldus niet tot cassatie leidt (vgl. HR 21 maart 2000, NJ 2000, 736; HR 3 november 1992, NJ 1993, 196 en HR 2 februari 1988, NJ 1989, 58).
7. Het tweede middel komt tot de conclusie dat de uitspraak van het hof naar aanleiding van de wetswijziging van 8 mei 2003, Stb. 2003, 202 vernietigd behoort te worden voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.
8. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. Voor zover bij de bestreden uitspraak vervangende hechtenis is opgelegd komt het arrest derhalve voor vernietiging in aanmerking (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473).
9. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
10. Het derde middel klaagt over de onderbouwing van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen vermogen. In het bijzonder zou de door de rechter vastgestelde winstmarge van cocaïne niet te ontlenen zijn aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en strijdig zijn met het feit van algemene bekendheid dat cocaïne duurder is dan heroïne.
11. De rechtbank heeft in haar door het hof in zoverre overgenomen vonnis van 13 december 2001 het volgende overwogen:
"Met betrekking tot de in- en verkoopprijs en winstmarge van heroïne:
In het financieel onderzoek wordt alleszins aannemelijk gemaakt aan de hand van wettige bewijsmiddelen, dat de inkoopprijs van heroïne f. 32,- per gram bedroeg en de verkoopprijs gemiddeld f. 80,- per gram, zodat de bruto winstmarge per gram gemiddeld op f. 48,- uitkomt. De rechtbank zal hiervan bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit gaan.
Met betrekking tot de in- en verkoopprijs en winstmarge van cocaïne:
In het financieel onderzoek wordt geen inkoopprijs van cocaïne genoemd. [Betrokkene] noch [medeverdachte 1] laat zich hierover uit en evenmin is hierover informatie te vinden in verklaringen van getuigen en/of telefoongesprekken. Wel is uit verklaringen van afnemers van cocaïne af te leiden dat de verkoopprijs om en nabij de f. 80,-- per gram bedroeg. Ambtshalve is het de rechtbank bekend dat de gemiddelde bruto winstmarge van cocaïne en die van heroïne elkaar niet veel plegen te ontlopen. Uitgaande van een verkoopprijs van f. 80,-- per gram is dan ook de bruto winstmarge te stellen op gemiddeld f. 48,-- per gram cocaïne."
12. Het hof komt derhalve tot een inkoopprijs van cocaïne van f. 32,- per gram op basis van de uit de bewijsmiddelen blijkende verkoopprijs van (ongeveer) f. 80,- per gram en de ambtshalve kennis van de rechtbank dat de gemiddelde bruto winstmarge van cocaïne en die van heroïne elkaar niet veel plegen te ontlopen.
13. Artikel 511f Sv bepaalt dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De wetgever verwijst daarmee naar de opsomming van art. 339, eerste lid, Sv:
- eigen waarneming van de rechter;
- verklaringen van de verdachte;
- verklaringen van een getuige;
- verklaringen van een deskundige en
- schriftelijke bescheiden.
14. Eigen wetenschap van de rechter staat niet in deze opsomming opgenomen en kan derhalve niet als een wettig bewijsmiddel worden aangemerkt.
15. Uit de tekst van art. 511 Sv Pro blijkt niet in hoeverre het voorschrift van art. 339, tweede lid, Sv - feiten en omstandigheden van algemene bekendheid behoeven geen bewijs - in de ontnemingsprocedure geldt. De wetsgeschiedenis biedt op dit punt duidelijkheid: het betreffende voorschrift is van toepassing.(2)
16. In HR 23 oktober 1984, NJ 1985, 233 had het hof zijn eigen wetenschap omtrent de prijs van amfetamine op de illegale markt tot het bewijs doen meewerken. De Hoge Raad oordeelde dat dit niet door de beugel kon aangezien het hof tot het bewijs had doen meewerken een - niet van algemene bekendheid zijnd - feit waarvan niet was gebleken uit de inhoud van een wettig bewijsmiddel als bedoeld in art. 339, eerste lid, Sv.(3)
17. Geconcludeerd kan worden dat de schatting van het op geld waardeerbare voordeel (mede) ontleend kan worden aan eigen wetenschap van de rechter als die wetenschap tevens als een feit van algemene bekendheid opgevat kan worden.
18. Als feiten van algemene bekendheid kunnen niet alleen feiten worden aangemerkt die aan ieder ontwikkeld mens bekend zijn, maar ook feiten waarvan men zich door het raadplegen van algemeen toegankelijke bronnen op eenvoudige wijze op de hoogte kan stellen. De feiten of omstandigheden van algemene bekendheid kunnen ervaringsregels zijn of historische gebeurtenissen.(4)
19. Voor de door de rechtbank geëtaleerde eigen wetenschap heb ik aanknopingspunten trachten te vinden in gepubliceerde jurisprudentie in de JOW.(5) Hierbij heb ik gezocht naar uitspraken betreffende de handel in gebruikershoeveelheden cocaïne en heroïne (straathandel/dealpanden).
20. Deze naspeuring heeft het volgende opgeleverd.
- Hof Leeuwarden 20 februari 1996, JOW 1996, 115:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.40
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.120 à f.160
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.55
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.150 à f.200
Derhalve een winstmarge (als percentage van de verkoopprijs) tussen 67% en 75% voor heroïne en 63% en 73% voor cocaïne(6).
- Rechtbank Almelo 30 september 1996, JOW 1997, 11:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.40
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.100
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.40
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.100
Derhalve een winstmarge van 60% voor zowel heroïne als cocaïne.
- Rechtbank 's-Hertogenbosch 23 december 1997, JOW 1998, 114:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.55
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.100
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.78
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.130
Derhalve een winstmarge van 45% voor heroïne en 40% voor cocaïne.
- Rechtbank Leeuwarden 19 november 1996, JOW 1997, 67:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.50
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.130
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.60
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.150
Derhalve een winstmarge van 62% voor heroïne en 60% voor cocaïne.
- Rechtbank Zutphen 13 maart 1996, JOW 1996, 160:
gemiddelde inkoopprijs per gram heroïne f.45
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.100
gemiddelde inkoopprijs per gram cocaïne f.57,50
gemiddelde opbrengst bij verkoop f.140
Derhalve een winstmarge van 55% voor heroïne en 59% voor cocaïne.
21. Hieruit blijkt dat de winstmarges van heroïne en cocaïne elkaar inderdaad niet veel plegen te ontlopen zodat voor bovengenoemde ambtshalve kennis van de rechtbank een basis gevonden kan worden in de rechtspraktijk. De ambtshalve kennis van de rechtbank kan derhalve, omgevormd tot feit van algemene bekendheid, een bewijsmiddel zijn waaraan de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel (mede) ontleend kan worden. Uiteraard zijn er fluctuaties in de prijzen - de gewone wet van vraag en aanbod is hier werkzaam - maar door van gemiddelden uit te gaan worden de pieken en dalen geëgaliseerd.
22. Het tweede middel bevat tevens de klacht dat de vastgestelde winstmarge van cocaïne in strijd is met het feit van algemene bekendheid dat de inkoopprijs van cocaïne aanzienlijk hoger ligt dan die van heroïne. Bij een verkoopprijs gelijk aan die van heroïne zou de winstmarge van cocaïne derhalve lager uit moeten vallen, aldus de toelichting op het middel.
23. De rechtbank heeft vastgesteld dat de inkoopprijs van cocaïne gelijk is geweest aan die van heroïne (f. 32). Met dit oordeel, dat gezien het voorgaande niet onbegrijpelijk is, heeft de rechtbank het bovengenoemde verweer verworpen.
24. Het middel faalt.
25. Na verbetering van het arrest faalt het eerste middel; het tweede middel is gegrond; het derde middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ook de herhaling in het dictum van hetzelfde bedrag dat door de rechtbank reeds was vastgesteld als schatting van het wederrechtelijke voordeel draagt aan de verwarring bij.
2 Zie M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, (diss. Tilburg, 2001), p. 270.
3 Zie voor een identieke uitkomst ook HR 10 december 1985, NJ 1986, 385 en HR 16 maart 1995, NJ 1965, 275.
4 Zie Knigge, Het wettelijk bewijsstelsel, in zijn boek (red.) Leerstukken van strafprocesrecht, 5e, p. 117 en Corstens, handboek, 4e, p. 617-618.
5 De digitale databank Jurisprudentie en Parlementaire geschiedenis Ontnemingswetgeving, uitgegeven door Kluwer.
6 Berekening: (verkoopprijs minus inkoopprijs) gedeeld door de verkoopprijs.