Conclusie
C03/043HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 27 februari 2004
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
IDM Financieringen BV
(hierna: IDM)
1. Inleiding
In cassatie is in deze zaak aan de orde of de rechtbank mocht aannemen dat een verjarings-stuitingsbrief van verzender IDM de geadresseerde [eiser] heeft bereikt (of dat het niet bereiken voor risico van [eiser] kwam). Ik meen dat het daartegen gerichte middel doel treft.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. [Eiser] heeft met IDM op 9 augustus 1983 en op 21 november 1984 overeenkomsten van geldlening gesloten. De overeenkomst van 21 november 1984 betrof een door [eiser] geleend bedrag van f 25.000,-. Dit bedrag, vermeerderd met een kredietvergoeding van f 5.829,68, zou [eiser] aan IDM terugbetalen in 36 maandelijkse termijnen van f 856,38.
2.2. [Eiser] is jegens IDM tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tot stipte maandelijkse betalingen. Bij brief van 8 april 1987 heeft IDM [eiser] vergeefs gesommeerd tot betaling van de achterstand. Volgens de bepalingen van de overeenkomst is al hetgeen [eiser] verschuldigd was, toen dadelijk en ineens opeisbaar geworden.
2.3. In een eerdere zaak in 1988 heeft IDM onder uitdrukkelijk voorbehoud van rechten op het meerdere, een bedrag van f 5.000,- met rente en kosten gevorderd bij de kantonrechter te Delft. Die vordering is toegewezen. [Eiser] heeft dat bedrag met rente en kosten betaald.
2.4. Bij inleidende dagvaarding d.d. 17 maart 2000 heeft IDM - zakelijk weergegeven - gevorderd dat de kantonrechter te Delft [eiser] zal veroordelen tot betaling van f 8.523,94, vermeerderd met de wettelijke rente over f 9.420,18, dan wel het ontbetaald gelaten bedrag hiervan, vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
2.5. [Eiser] voerde gemotiveerd verweer, in hoofdzaak erop neerkomende dat IDM haar recht verwerkt heeft, althans dat er sprake is van verjaring, en dat stuitingsbrieven van IDM hem niet hebben bereikt.
2.6. Bij (eerste) tussenvonnis van 31 augustus 2000 heeft de kantonrechter IDM opgedragen te bewijzen dat de stuitingsbrieven van IDM [eiser] hebben bereikt, dan wel zijn verzonden en door een aan [eiser] toe te rekenen oorzaak [eiser] niet hebben bereikt.
2.7. Bij (tweede) tussenvonnis van 14 december 2000 heeft de kantonrechter IDM geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. Bij eindvonnis van 19 april 2001 heeft de kantonrechter [eiser] veroordeeld tot betaling van f 5.836,61, vermeerderd met wettelijke rente over f 3.882,12 vanaf 17 maart 2000.
2.8. Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te 's-Gravenhage. IDM voerde gemotiveerd verweer en stelde van haar kant incidenteel appel in. In het incidenteel appel voerde [eiser] gemotiveerd verweer.
2.9. Bij vonnis van 9 oktober 2002 heeft de rechtbank [eiser] niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 31 augustus 2000, en het tussenvonnis van 14 december 2000 bekrachtigd.
Met gegrondbevinding van een grief van IDM in het incidenteel appel heeft de rechtbank het eindvonnis van 19 april 2001 vernietigd, met uitzondering van de beslissing tot compensatie van de proceskosten, en [eiser] veroordeeld tot betaling van € 3.868,- (f 8.523,94), vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.275,- (f 9.420,18) vanaf 17 maart 2000, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep.
2.10. De rechtbank heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, overwogen:
'3.1. In grief I van [eiser] klaagt deze over het oordeel van de kantonrechter in zijn vonnis van 14 december 2000 dat de brief van IDM van 30 december 1992 [eiser] heeft bereikt.
[...]
5.4. In dit verband is in deze procedure in hoger beroep nog slechts ter discussie de vraag of de brief van 30 december 1992 van IDM aan [eiser] laatstgenoemde ook heeft bereikt.
5.5. Niet langer wordt betwist dat die brief indertijd door IDM aan [eiser] is verstuurd, zodat daar thans van wordt uitgegaan. Er zijn geen aanwijzingen dat de brief niet juist geadresseerd zou zijn, terwijl als niet weersproken vast staat dat de brief na aangetekende verzending niet door de PTT is geretourneerd. Anders gezegd: de adressering was juist en de brief is niet terug gekomen.
5.6. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het vermoeden dat de brief [eiser] heeft bereikt. [eiser] heeft geen tegenbewijs tegen dit vermoeden aangeboden. De rechtbank ziet geen aanleiding om [eiser] ambtshalve tot het leveren van tegenbewijs in de gelegenheid te stellen. Dit betekent dat er thans in rechte van moet worden uit gegaan dat de betreffende brief [eiser] heeft bereikt. Hierdoor is de verjaring tijdig gestuit. De kantonrechter heeft dan ook terecht het beroep op verjaring verworpen. De grieven I en III falen.'
2.11. Van dit vonnis is [eiser] - tijdig(2) - in beroep in cassatie gegaan. IDM is niet verschenen. [Eiser] heeft een schriftelijke toelichting doen geven.
3. Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1. Het middel richt zich, kort samengevat, tegen het oordeel van de rechtbank dat er in rechte van moet worden uit gegaan dat de stuitingsbrief van 30 december 1992 [eiser] heeft bereikt.
3.2. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende vooropgesteld te worden. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad regels gegeven met betrekking tot de vereisten waaraan de verzending van een tot een bepaalde persoon gerichte wilsverklaring moet voldoen, teneinde werkzaam te zijn.(3) Aangenomen moet worden dat die regels mede gelden voor het hier aan de orde zijnde geval van een 'stuitingsbrief' als bedoeld in art. 3:317 BW Pro. De regels zijn mede gegeven voor aangetekende brieven, zoals in de onderhavige zaak aan de orde.
Ik geef de regels weer aan de hand van het arrest van 16 oktober 1998, nr 16675 (C97/154), NJ 1998, 897 (Van Rhee/ING Bank). Daarbij vervang ik de specifieke partij- en onderwerpaanduidingen [tussen vierkante haken] door generaliserende termen. Aldus luidt mijn weergave van rov. 3.4 van het arrest:
'3.4. Bij de beoordeling van het middel moet tot uitgangspunt worden genomen de in art. 3:37 lid 3 BW Pro neergelegde - ook het voor 1 januari 1992 geldende recht weergevende - regel dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt, maar dat ook een verklaring welke die persoon niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking heeft indien dit niet (tijdig) bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Voorts is uitgangspunt dat [de afzender], nu zij zich beriep op het rechtsgevolg van de door haar tot [de geadresseerde] gerichte verklaring [...], diende te bewijzen dat deze verklaring [de geadresseerde] (tijdig) had bereikt, of dat - zo dit niet zou komen vast te staan - het niet (tijdig) bereiken het gevolg was van een voor rekening van [de geadresseerde] komende omstandigheid als in art. 3:37 lid 3 vermeld Pro. Met betrekking tot aangetekende brieven geldt meer in het bijzonder dat de afzender daarvan, wanneer de geadresseerde stelt dat de brief hem niet (tijdig) heeft bereikt, dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Vgl. HR 8 september 1995, nr. 15712, NJ 1996, 567.'
3.3. De rechtbank is, evenals de kantonrechter, ervan uitgegaan dat IDM diende te bewijzen dat de stuitingsbrieven [eiser] hebben bereikt, dan wel zijn verzonden en door een aan [eiser] toe te rekenen oorzaak [eiser] niet hebben bereikt.
3.4. In hoger beroep was niet omstreden, en (dus) ook in cassatie is niet omstreden, dat IDM de stuitingsbrief van 30 december 1992 aan [eiser] heeft verstuurd.
3.5. De rechtbank heeft in rov. 5.5 voorts in aanmerking genomen dat er geen aanwijzingen zijn dat de brief niet juist geadresseerd zou zijn, terwijl als niet weersproken vaststaat dat de brief na aangetekende verzending niet door de PTT is geretourneerd.
Een en ander heeft de rechtbank (in rov. 5.6) geleid tot het vermoeden dat de brief van 30 december 1992 [eiser] heeft bereikt.
3.6. Gegeven de ontkenning door [eiser] dat de brief hem heeft bereikt(4), is de omstandigheid dat onweersproken zou zijn dat de brief na aangetekende verzending niet door de PTT is geretourneerd, niettegenstaande de onbestreden omstandigheid dat er geen aanwijzingen zijn dat de brief niet juist geadresseerd zou zijn, niet toereikend ter voldoening aan de mede door uw Raad gestelde regel dat de afzender, ook bij juiste adressering, bovendien aannemelijk moet maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de ter plaatse (hier: in Nederland) voorgeschreven wijze.
3.7. Is zij wél toereikend voor het door de rechtbank aangenomen vermoeden?
3.8. Een juiste adressering maakt op zichzelf niet voldoende aannemelijk dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden.(5) Een oordeel dat dit wél zo zou zijn, zou de door de Hoge Raad gegeven regel dat, naast het bewijs van verzending aan het juiste adres, bovendien de (tijdige) correcte aanbieding aannemelijk gemaakt moet worden, zinledig maken. De Hoge Raad zal die extra eis niet voor niets gesteld hebben, juist omdat een correcte adressering allerminst een (tijdige) correcte aanbieding aan het vermelde adres garandeert.
3.9. Kan de omstandigheid dat, naar de stelling van de verzender, de brief na aangetekende verzending niet door de PTT is geretourneerd, het vermoeden dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden, genoegzaam schragen? Neen.
Het omgekeerde geval, nl. het geval waarbij de brief na aangetekende verzending wél door de PTT is geretourneerd (onder vermelding: geweigerd, na achtergelaten kennisgeving niet afgehaald, of iets dergelijks, met datum) kan een vermoeden van (tijdige) correcte aanbieding wél aannemelijk maken.
Maar (nu juist) het geval waarbij naar de stelling van de verzender niets is geretourneerd, laat alles, of in elk geval te veel, open. Het zóu kunnen zijn (a), met blind vertrouwen in de verzender en in de PTT, dat de brief is aangeboden en in ontvangst genomen. Maar het kan ook zijn (b) dat niet-retournering berust op een PTT-fout: met name als de brief al vóór de aanbieding was zoek geraakt. Het kan voorts (c) zijn dat de - voor de geadresseerde oncontroleerbare, slechts 'bij gebrek aan wetenschap' te ontkennen(6) - stelling van de afzender over de niet-retournering berust op een abuis van de afzender, of zelfs op kwade trouw van de afzender.
Dit brengt m.i. mede dat de (zelfs: niet weersproken) stelling van niet-retournering niét, althans onvoldoende, het vermoeden van correcte en tijdige aanbieding kan ondersteunen.
3.10. Daar komen nog de volgende, deels principiële, deels praktische argumenten bij:
- Tegenbewijs tegen het (op de manier van de rechtbank) aan de hand van door de verzender gestelde niet-retournering aangenomen vermoeden, lijkt (in het gros van de gevallen) neer te komen op een probatio diabolica. Dat is m.i. in strijd met (de geest van) de door uw Raad eerder ten deze gewezen arresten.(7)
- Nu bij aangetekende zendingen de overhandiging resp. de niet-overhandiging geregistreerd wordt, lijkt het bij zulke zendingen in de macht van de afzender te liggen om bij de (toenmalige) PTT (thans: TPG Post) navraag te doen omtrent hetgeen zich terzake van de aangetekend verzonden brief heeft (of zou moeten hebben) voorgedaan.(8) Ik constateer dat IDM in dit opzicht niets te berde heeft gebracht.
- Een verzender die (meer) zekerheid wenst, heeft de mogelijkheid - een mogelijkheid die, naar als feit van algemene bekendheid mag gelden, IDM ook in 1992 had - om de brieven voor een luttel hoger bedrag te doen verzenden als 'aangetekend met bericht van ontvangst'. Aldus had een verzender als IDM het in haar macht om hetzij een door [eiser] getekend ontvangstbewijs te produceren, hetzij een bericht van weigering van inontvangstneming te produceren, hetzij een bericht van niet-afhaling te produceren, hetzij bij gebreke van dat alles terstond passende nadere actie te ondernemen (en daarvan verslag te doen). Er is te meer reden om dit in aanmerking te nemen vanuit de gedachte dat bij (mogelijke) fouten in het verkeer tussen afzenders en geadresseerden het (bewijs)risico van het niet-bereiken van de verklaring voor rekening komt van de kiezer van het middel (in dit geval een 'gewone' aangetekende brief).(9)
3.11. Het door de rechtbank aangenomen (bewijs-)vermoeden geeft derhalve hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht in haar - alsdan ontoereikend gemotiveerde - gedachtegang.
3.12. In het cassatiemiddel liggen op het vorenstaande gerichte klachten besloten, zodat het middel in zoverre doel treft, terwijl het voor het overige geen bespreking behoeft.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan het vonnis van de kantonrechter van 31 augustus 2000, waarnaar de rechtbank in haar rov. 4.1 verwijst.
2 De cassatiedagvaarding is op 8 januari 2003 uitgebracht.
3 Ik noem, in chronologische volgorde: HR 10 augustus 1990, NJ 1991, 229, m.nt. PAS (Hoogovens/Mouchkelly); HR 8 april 1994, nr. 15339, NJ 1994, 521 (Albertzoon/gem. Utrecht); HR 8 september 1995, nr. 15712, NJ 1996, 567 m.nt. HJS (gem. Tilburg/Schouten); HR 16 oktober 1998, nr. 16675 (C97/154), NJ 1998, 897 (Van Rhee/ING Bank); HR 23 juni 2000, R99/125, NJ 2000, 517 (Der Kinderen/N); HR 1 december 2000, C98/301, NJ 2001, 46 (Thomassen/Vos).
4 Zie MvG, p. 3.
5 In HR 8 april 1994, nr. 15359, NJ 1994, 521 (Albertzoon/gem. Utrecht) werd een bewijsvermoeden (en het afwijzen van een daartegen aangeboden tegenbewijs) overeind gehouden, maar dat betrof het (bijzondere) geval waarbij vaststond dat één van de twee op dezelfde datum aangetekend verzonden brieven (met dezelfde adressering) de geadresseerde wél had bereikt, en enkel de ontvangst van de andere brief ontkend werd.
6 Dat [eiser] de woorden 'bij gebrek aan wetenschap' in zijn conclusies niet in de mond genomen heeft, moge onhandig zijn van zijn advocaat, maar ik acht dit niet een onhandigheid waaraan [eiser], gegeven zijn ontkenning van de ontvangst van de brief, 'opgeknoopt' zou mogen worden.
7 Zie voetnoot 3.
8 Vgl. conclusie A-G Bakels, sub 2.5, voor HR 16 oktober 1998, nr. 16675, NJ 1998, 897 (Van Rhee/ING Bank).
9 Vgl. P.G.J. van den Berg, WPNR 6220 (1996), pp. 291-294 (293).