Conclusie
Rek.nummer R03/102HR
mr J. Spier
Parket 20 februari 2004
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het Hof in zijn beschikking onder 3 vastgestelde feiten.
1.2 Partijen zijn op 6 september 1968 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de Rechtbank te Zwolle van 22 februari 1995 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.3 In het door partijen op 21 december 1994 ondertekende echtscheidingsconvenant zijn zij, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen:
"C. Alimentatie voor de vrouw
De man is bereid en in staat om maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen een bedrag van HKD 16.000,-- bruto of de tegenwaarde daarvan in Hollandse guldens als bijdrage in haar levensonderhoud.
Deze alimentatie zal gewijzigd worden op het moment dat de man niet langer werkzaam zal zijn in Hong Kong.
Partijen houden als richtsnoer daarbij aan, dat de man afhankelijk van het belastingregime in het land waar hij werkzaam zal zijn, een derde van zijn bruto of netto maandinkomen aan de vrouw als alimentatie zal betalen.
De alimentatie wordt jaarlijks verhoogd ingevolge de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 1996. Deze verplichting van de man gaat in zodra het huwelijk van partijen is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijke stand."
1.4 In de echtscheidingsbeschikking is - overeenkomstig het echtscheidingsconvenant - bepaald dat de man als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking een bedrag van 16.000 Hong Kong dollars (HKD) per maand, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse guldens, zal voldoen.
1.5 Van deze bijdrage heeft de man wijziging gevraagd. De Rechtbank te Zwolle heeft dit verzoek bij beschikking van 9 november 2000 afgewezen. De man heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank bij beschikking van 29 mei 2001 vernietigd. Het heeft het convenant en de daarop gebaseerde beschikking van de Rechtbank te Zwolle van 22 februari 1995 gewijzigd en heeft de bijdrage die de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw dient te betalen op een bedrag van HKD 10.720,- per maand vastgesteld, zulks met ingang van 24 januari 2000.
2. Procesverloop
2.1 De man heeft - volgens de Rechtbank(1) - op 8 april 2002 bij de Rechtbank Zwolle een verzoek tot wijziging c.q. nihilstelling van de onder 1.5 genoemde beschikking van het Hof ingediend. Daarbij heeft hij verzocht de alimentatiebijdrage ten behoeve van de vrouw met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000, althans tot 24 januari 2001, althans tot de datum indiening van het verzoekschrift, op nihil, althans een lager bedrag vast te stellen. Hij wijst er onder 7 op dat hij "na 1 januari 2000 niet meer beschikt over een inkomen in Hong Kong dollars". Hij licht dit nader toe door te stellen dat hij "niet meer in Hong Kong (...) werkzaam" is. Sedert 24 september 2001 heeft hij woonplaats in Nederland (onder 8). Een afkoopsom van f 300.000 zou zijn enige bron van inkomsten zijn over de periode tussen 1 januari 2000 en 1 juni 2004. In dat verband wijst hij er op dat hij buiten zijn schuld werkeloos is geworden en vestigt hij aandacht op zijn leeftijd (onder 9). De man trekt uit dit een en ander de conclusie dat sprake is van een wijziging van omstandigheden ná 's Hofs beschikking "danwel dat de rechterlijke uitspraak van het hof van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord" (onder 10).
2.2 De Rechtbank heeft de man in haar beschikking van 30 september 2002 niet-ontvankelijk verklaard. Immers is niet gebleken van omstandigheden waarmee het Hof niet reeds rekening heeft gehouden.
2.3 De man heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld bij het Hof Arnhem. De vrouw heeft incidenteel beroep ingesteld.
2.4 In zijn appèlschriftuur heeft de man onder meer aangevoerd:
a. door zijn alimentatieverplichtingen is ongeveer de helft van de afkoopsom opgesoupeerd; ook verkeerde beleggingen hebben hem parten gespeeld doordien dit bedrag "feitelijk al geruime tijd geleden is geconsumeerd"; hij wijst voorts op de hoge kosten van levensonderhoud tot "in ieder geval (...) september 2001" (onder 2.2 en 2.3). Hij heeft "feitelijk" geen inkomsten meer (onder 2.4);
b. sprake is van een "substantiële en niet door uw hof beschreven of voorziene wijziging van omstandigheden" sedert 24 januari 2000 dan wel 29 mei 2001 (onder 5).
2.5 Het Hof heeft op 3 juni 2003 de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd. Volgens het Hof heeft de man twee wijzigingsgronden aangevoerd: 1) dat hij sedert 24 september 2001 in Nederland is ingeschreven en 2) dat zijn inkomen lager is dan het Hof in zijn beschikking van 29 mei 2001 heeft aangenomen (rov. 4.2). De onder 1) genoemde grond verwerpt het Hof in rov. 4.3.
2.6 Met betrekking tot de onder 2) genoemde grond heeft het Hof overwogen:
"(...) dat de man geen nieuwe feiten en/of omstandigheden aanvoert dan die feiten en omstandigheden waarmee het hof ten tijde van het wijzen van zijn beschikking van 9 november 2000 (het Hof bedoelt ongetwijfeld: 29 mei 2001, A-G) rekening heeft gehouden, welke beschikking onherroepelijk is geworden. Het feit dat de man een bankgarantie heeft moeten stellen in verband met een geschil met betrekking tot de executie van lopende alimentatieverplichtingen levert evenmin een wijzigingsgrond als bedoeld in artikel 1:401 BW Pro op, nu de man dit had kunnen voorkomen door zich te houden aan de bij rechterlijke uitspraak vastgestelde verplichtingen. Ook het feit dat de kosten van levensonderhoud hoger zijn in Hong Kong is geen nieuwe omstandigheid. (...)"
2.7 In rov. 4.5 verwerpt het Hof ten slotte de stelling van de man dat zijn beschikking (van 29 mei 2001) van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan.
2.8 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft niet op de bij de wet voorziene wijze verweer gevoerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.4.
3.2 In cassatie wordt niet opgekomen tegen 's Hofs verwerping van de stelling dat de beschikking van 29 mei 2001 vanaf het begin niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan (rov. 4.5).
3.3 Het middel is toegespitst op de beantwoording door het Hof van de vraag of de man met betrekking tot zijn inkomen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die een wijziging van de 2001 beschikking rechtvaardigen. De klacht kan op twee manieren worden gelezen:
a. zij zet louter in op de stelling dat de aangevoerde omstandigheden noopten tot een wijziging van de beschikking van 29 mei 2001 (hierna: de 2001-beschikking), voor een daaraan voorafgaande periode;
b. zij stelt mede de vraag aan de orde of de beschikking moet worden gewijzigd met ingang van een later in de tijd gelegen moment.
3.4 M.i. moet de klacht in de onder 3.3 b bedoelde - de voor de man gunstigste - zin moeten worden verstaan. Dat valt met name af te leiden uit de koppeling die de klacht legt met het verzoek van de man dat, naar ook het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen,(2) meer subsidiair vraagt om wijziging van 's Hofs 2001-beschikking vanaf een daarna gelegen tijdstip. Het ligt verder besloten in de omstandigheid dat rov. 4.5 niet wordt bestreden.
3.5.1 De klacht verwijt het Hof slechts aan een deel van de stellingen van de man expliciet aandacht te hebben te besteed. Uit rov. 4.12 van 2001-beschikking blijkt dat het destijds door het Hof gegeven oordeel mede is gebaseerd op de omstandigheid dat toen nog onzeker was of de man werkeloos zou blijven. In de onderhavige procedure heeft de man mede aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat:
a. hij door de alimentatieverplichting aan de vrouw bijna de helft van de afkoopsom aan haar diende te voldoen en dat er onvoldoende resteert voor zijn eigen levensonderhoud;
b. hij sedert 1 januari 2000 geen inkomen meer in HKD heeft;
c. dat de afkoopsom feitelijk al geruime tijd geleden is geconsumeerd; er resteert niets van de afkoopsom;
d. hij sinds 1 januari 2000 geen inkomen meer heeft en dat hij thans verkeert in ernstige financiële problemen.
3.5.2 De man benadrukt, anders dan het Hof in 2001 aannam, dat thans wel duidelijk is dat hij geen baan heeft gevonden en dat hij zich geen inkomen heeft kunnen verwerven.
3.6.1 De feitenrechter is vrij te beoordelen aan welke omstandigheden hij bij zijn beslissing op grond van artikel 1:401 BW Pro betekenis wil toekennen en welke betekenis hij daaraan wil toekennen.(3)
3.6.2 De rechter moet de wijziging van voldoende gewicht achten.(4) In een geval waarin de alimentatieplichtige op zijn vermogen had ingeteerd om aan zijn alimentatieverplichting te kunnen voldoen, leverde dat geen relevante wijziging van omstandigheden op.(5)
3.6.3 Bepaalde wijzigingen kunnen ook voor rekening van verzoeker worden gelaten.(6)
3.7 Artikel 1:401 lid 1 BW Pro bepaalt dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd, wanneer hij nadien door wijziging van de omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Het moet dus gaan om omstandigheden van na de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht.(7) Dat brengt mee dat een beroep op ten tijde van de eerdere beslissing al bestaande omstandigheden vruchteloos is, zelfs als betrokkene daarvan pas later op de hoogte raakt.(8)
3.8.1 Voor de beoordeling van het middel is van groot belang hetgeen het Hof in de 2001-beschikking heeft overwogen.
3.8.2 Ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst maakt het Hof melding van een vergoeding van bedoelde f 300.000 die de man heeft ontvangen.
3.8.3 Het Hof oordeelt vervolgens in rov. 4.12 :
"Uit de door de man overgelegde Settlement (...) blijkt dat de man een terugkeergarantie bij Philips had (...). Uit de Settlement (...) blijkt voorts dat de arbeidsovereenkomst van de man met wederzijds goedvinden is ontbonden. De man heeft zijn stelling tijdens de mondelinge behandeling, dat de terugkeergarantie van nul en generlei waarde was, op geen enkele wijze onderbouwd. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de keus van de man om geen gebruik te maken van zijn terugkeergarantie en met wederzijds goedvinden ontslag te nemen bij zijn voormalige werkgever niet dient te worden afgewenteld op de reeds bestaande onderhoudsplicht van de man jegens de vrouw.
Voorts is thans nog onzeker of de man werkloos blijft. Gelet op zijn werkervaring in Hong Kong kan van hem gevergd worden dat hij zich inspant wederom een inkomen uit arbeid als voorheen te verwerven.[...]"
3.8.4 Het Hof trekt uit de onder 3.8.3 geciteerde passage de volgende conclusie:
"Het hof acht het onder de omstandigheden van dit geval redelijk dat de man de door hem ontvangen ontbindingsvergoeding aanwendt voor het overbruggen van de periode dat hij geen inkomsten uit arbeid verwerft. Dat de hoogte van de door de man ontvangen ontbindingsvergoeding inmiddels door de wijze van beleggen is verminderd, zoals de man aanvoert, doet aan het voorgaande niet af."
3.9.1 In het licht van het zojuist weergegeven oordeel van de 2001-beschikking dat het wegvallen van arbeidsinkomen door de werkeloosheid voor rekening van de man komt en dat van de man gevergd kan worden alsnog een arbeidsinkomen te verwerven, zou goed te begrijpen zijn geweest wanneer het Hof in de door de man aangevoerde omstandigheden geen voor de hoogte van de alimentatie relevante wijziging zou hebben gezien.
3.9.2 Daarvoor zou ook kunnen pleiten dat het onderhavige wijzigingsverzoek reeds ongeveer 10 maanden ná de 2001-beschikking is ingediend zonder dat sprake is van werkelijk nieuwe gezichtspunten. Beslissend is dit laatste evenwel niet omdat:
a. het (ten minste mede) aankomt op de datum van de bestreden beschikking;
b. de stelling dat iemand die alimentatie moet betalen geen werk en geen inkomen heeft naarmate de tijd voortschrijdt steeds klemmender wordt.
3.10 Voor zover het middel ertoe strekt dat het Hof niet is ingegaan op door de man betrokken stellingen die wijziging van de alimentatie met terugwerkende kracht tot een datum gelegen vóór de 2001-beschikking beoogden, faalt het. Immers is geen klacht gericht tegen rov. 4.5.
3.11 Daarmee resteert de onder 3.3 sub b weergegeven klacht.
3.12 Kern van de zaak is m.i. de terugkeergarantie. In de onderhavige procedure heeft de man niet aangevoerd dat en waarom 's Hofs eerdere beschikking op dat punt onjuist was. Daarom zal thans van het onder 3.8.3 en 3.8.4 geciteerde oordeel moeten worden uitgegaan.
3.13 Op zich is juist dat het Hof het betoog van de man te beperkt heeft weergegeven. Het Hof heeft met name niet uitdrukkelijk aandacht besteed aan de onder 3.5.2 verwoorde stelling.
3.14 Nu de man niet verder op de terugkeergarantie is ingegaan, zou men kunnen verdedigen dat het Hof tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat de omstandigheid dat de man nog geen andere baan had gevonden zonder belang was. Door op de terugkeergarantie wél beroep te doen, had hij - uitgaande van 's Hofs oordeel in de 2001-beschikking - immers weer aan de slag gekund. Hij zou dan ook een inkomen hebben gehad.
3.15.1 Zelfs als men, in het voetspoor van de steller van het middel, aanneemt dat sprake is van een essentiële stelling, dan mist de klacht in de zojuist genoemde benadering belang. Immers kan de verwijzingsrechter dan tot geen ander oordeel komen dan waartoe het Hof in de bestreden beschikking is geraakt.
3.15.2 Men kan ook menen dat een stelling die uiteindelijk tot niets kan leiden niet essentieel kan zijn. Daarvan uitgaande behoefde het Hof er niet op te responderen.
3.16 Onder 3.14 ben ik ervan uitgegaan dat de overweging dat "thans nog onzeker [is] of de man werkloos blijft" (rov. 4.12 van de 2001-beschikking) een obiter dictum is. Daarop lijkt (ook) het woordje "voorts" te wijzen. Anders gezegd: het oordeel dat de keuze van de man om geen gebruik te maken van de terugkeergarantie niet op de vrouw kan worden afgewenteld (eveneens rov. 4.12) is dragend voor 's Hofs beslissing.
3.17 De zojuist verwoorde lezing van rov. 4.12 is evenwel niet dwingend. Mede daarom is evenmin dwingend dat de in het middel aangevoerde omstandigheden - kort gezegd: dat de man nog steeds geen werk heeft, dat hij geen inkomen heeft, dat van de afkoopsom niets over is en dat hij in financiële moeilijkheden verkeert - zonder meer van tafel kunnen worden geveegd. Alleen in dat geval mist het cassatieberoep belang.
3.18 Omdat denkbaar is dat een of meer van de door het middel genoemde omstandigheden tot wijziging van de alimentatie vanaf een ná 29 mei 2001 gelegen tijdstip zouden kunnen leiden, had het Hof daarop moeten responderen. Nu dat niet is gebeurd, slaagt de onder 3.3 sub b weergegeven klacht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Blz. 1 van haar beschikking. Het verzoekschrift - dat zich in het procesdossier achter een stapel andere stukken bevindt aan het slot van het met rood genummerde document 2 - is gedateerd 4 april 2002.
2 Zie (de niet ten volle duidelijke) rov. 2.1.
3 HR 27 maart 1998, NJ 1998, 551 (rov. 3.4); zie voorts J.A.M.P. Keijser, Handleiding bij scheiding (2003) blz. 142 en Personen- en familierecht (losbl.) art. 401 aant Pro. 4a (Wortmann)
4 Keijser, t.a.p.
5 HR 29 mei 1987, NJ 1988, 255.
6 HR 29 mei 1987, NJ 1988, 255 en HR 27 maart 1998, NJ 1998, 551; Keijser, a.w. blz. 142 en Personen- en familierecht (losbl.), art. 401 aant Pro. 4a.
7 Personen- en familierecht (losbl.), art. 401 aant Pro. 4a.
8 HR 9 juni 2000, NJ 2000, 457. Deze zaak betrof evenwel een wijziging van een echtscheidingsconvenant.