Conclusie
Nr. 1393
Derde Kamer B
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR TH. GROENEVELD
ADVOCAAT-GENERAAL
Onteigening
Conclusie van 12 december 2003 inzake:
[Eiser]
tegen
DE GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE
1. Feiten en procesverloop
1.1. [Eiser] is eigenaar van twee percelen(1). Deze percelen zijn bij KB van 15 mei 2001(2) ingevolge art. 77, lid 1, aanhef en onder 1°, onteigeningswet ter onteigening aangewezen ten behoeve van - samengevat - de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan 'Schilderswijk-Centrum, zevende herziening [a-straat]'. In dat KB is [eiser] aangewezen als eigenaar van de te onteigenen percelen.
1.2. Bij exploit van 27 januari 2003 heeft de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de gemeente) [eiser] doen dagvaarden voor de rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) en (onder meer) gevorderd te zijner name vervroegd de onteigening uit te spreken van deze percelen.
1.3. De Rechtbank heeft op 2 april 2003 in deze zaak vonnis(3) gewezen. De Rechtbank heeft in dat vonnis (onder meer) de gevorderde onteigening uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op € 342.900 en drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.
1.4. Tegen dit vonnis heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld, waarbij hij één middel van cassatie(4) heeft voorgesteld.
1.5. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
1.6. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. De Gemeente heeft gedupliceerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1. De Rechtbank overweegt:
'Tussen partijen is in geschil de vraag of de Gemeente 's-Gravenhage (voldoende) serieuze pogingen heeft ondernomen de eigendom van de onroerende zaken in der minne te verkrijgen. Volgens [eiser] heeft de Gemeente 's-Gravenhage slechts willen onderhandelen over een deel van de door hem te lijden schade, namelijk slechts die ter zake van de werkelijke waarde van de onroerende zaken en niet de bijkomende schade als gevolg van de bedrijfsbeëindiging. [Eiser] drijft in de onroerende zaken een onderneming en de ter zake daarvan gemaakte winst bedraagt meer dan zou blijken uit de betreffende jaarcijfers en fiscale aangiften, waarin de inkomsten op grond van een afspraak met de fiscus forfaitair zijn vastgesteld. Aldus zou niet serieus zijn onderhandeld.
Uit de stukken blijkt dat de Gemeente 's-Gravenhage het aan [eiser] bij brief van 31 mei 2000 gedane aanbod van fl. 425.000,00 op 24 juli 2002 heeft verhoogd tot € 325.000,00 ter zake van de werkelijke waarde van de onroerende zaken en dat aan hem (als eigenaar/ belegger) geen vergoeding voor eventuele bijkomende schade wordt toegekend. De Gemeente 's-Gravenhage wijst in de laatstvermelde brief er op dat de door [eiser] verstrekte gegevens onder meer de afspraak tussen de fiscus en [eiser] betreffen en dat de door [eiser] ingenomen stelling dat de werkelijke situatie een rooskleuriger financieel beeld geeft, bij gebreke van betrouwbare en verifieerbare financiële gegevens de Gemeente 's-Gravenhage geen aanleiding geeft een ander bod uit te brengen. Na verdere correspondentie tussen partijen laat [eiser] de Gemeente 's-Gravenhage bij brief van 6 december 2002 onder meer weten: "Tot nu toe bent U alleen maar bereid over de vermogensschade te spreken. Daarbij gaat U voorbij aan het feit dat cliënt een onderneming drijft. (...) Zoals U bekend zijn de ondernemersactiviteiten van cliënt gelegaliseerd. (...) Om cliënt schadeloos te stellen dient rekening gehouden te worden met het vorenstaande. Feitelijk dient de gemeente de onderneming over te nemen. U heeft meerdere keren aangegeven daar geen oog voor te willen hebben zodat verder overleg zinloos lijkt."
Bij brief van 2 januari 2003 en vervolgens bij dagvaarding heeft de Gemeente 's-Gravenhage aan [eiser] een schadeloosstelling aangeboden van € 381.000,00 als vergoeding voor de werkelijke waarde van de onroerende zaken, waarvan een bedrag van € 233.500,00 voor het pand [a-straat 3] en € 147.500,00 voor het pand [a-straat 1-2]. Ter zitting heeft zij toegelicht dat in dat aanbod is verdisconteerd een bedrag terzake van de door [eiser] gegenereerde huuropbrengsten, waarbij rekening is gehouden met de opgegeven omzetten (per raam), de leegstand in de [a-straat], de (eigenaars)lasten en de onderhoudstoestand van de panden. De waarde van het pand [a-straat 3] is aldus getaxeerd op (9 ramen parterre en 2 ramen etage, matig onderhoud, lasten 15% van de economische huur/omzet, is € 33.320,00, na correctie koper maal 71/2 is) € 233.500,00 en het pand [a-straat 1-2] op (5 ramen parterre + 2 ramen etage, goed onderhoud, lasten 15% van de economische huur/omzet, is € 19.720,00, na correctie koper maal 8 is) € 147.500,00. [Eiser] heeft dat aanbod in de onderhavige procedure als zijnde ongenoegzaam verworpen.'
Vervolgens overweegt de Rechtbank dat
'Gelet op het feit dat partijen principieel van mening verschillen over de toekenning van een vergoeding ter zake van bijkomende schaden als gevolg van de onteigening en overwegende dat het door de Gemeente 's-Gravenhage ingenomen standpunt, zoals hiervoor vermeld, op voorhand niet apert onhoudbaar is, is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente 's-Gravenhage, gegeven de tussen partijen gevoerde correspondentie, heeft voldaan aan haar in artikel 17 Ow Pro genoemde onderhandelingsplicht. Het verweer van [eiser] zal dus worden verworpen. [...]'
2.2. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen deze gevolgtrekking. Betoogd wordt dat de gemeente niet aan de eisen van art. 17 Ow Pro. zou hebben voldaan. Er zijn volgens [eiser] onvoldoende serieuze pogingen ondernomen om de eigendom van de onroerende zaak in der minne te verkrijgen. Nu de gemeente niet over de bijkomende schade ten gevolge van de bedrijfsbeëindiging heeft willen onderhandelen kan volgens [eiser] niet gesproken worden van een serieus aanbod. Daar doet volgens [eiser] niet aan af de overweging van de Rechtbank dat uit de ter zitting gegeven toelichting van de gemeente blijkt dat in het aanbod de huuropbrengsten zijn verdisconteerd. Voor zover de Rechtbank daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat op deze wijze rekening is gehouden met de bijkomende schade is dit oordeel volgens [eiser] onbegrijpelijk, nu uit de gedingstukken zou volgen dat het aanbod slechts de werkelijke waarde van de onroerend zaak betrof. Bovendien bestrijdt [eiser] dat een dergelijke toelichting is gegeven. Gegrondbevinding van voorgaande klacht(en) tast volgens [eiser] eveneens het oordeel van de Rechtbank inzake de vaststelling van het voorschot op de schadeloosstelling aan.
2.3. De Rechtbank heeft geconstateerd dat er een principieel meningsverschil is over de toekenning van een vergoeding ter zake van bijkomende schaden als gevolg van de onteigening. [Eiser] heeft zich van meet af aan(5) op het standpunt gesteld dat hij niet alleen aanspraak heeft op de werkelijke waarde van de onroerende zaak maar ook op vergoeding van de bijkomende schaden op basis van liquidatie van zijn bedrijf. De gemeente ziet echter geen aanleiding deze bijkomende schaden te vergoeden. De positie van [eiser] is volgens de gemeente vergelijkbaar met die van een belegger/eigenaar, zo blijkt uit een brief van Frisia Makelaars d.d. 30 augustus 2002.
2.4. De vraag die in cassatie voorligt is of door het - kortweg - het niet onderhandelen over de bijkomende schaden niet voldaan is aan de eisen van art. 17 Ow Pro. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van art. 17 Ow Pro. kan als uitgangspunt genomen worden HR 8 april 1998, NJ 1999, 24 m.nt. PCEvW (Van den Boogert/Rotterdam). De Hoge Raad overwoog:
'Door te oordelen dat het door de Gemeente [...] gedane aanbod niet op voorhand als kennelijk onwerkelijk en onredelijk kan worden aangemerkt, heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat niet sprake is van een bod van dien aard dat moet worden aangenomen dat de Gemeente in de periode tussen het definitief worden van het onteigeningsbesluit en het uitbrengen van de dagvaarding te werk is gegaan als ware het voorschrift van artikel 17 een Pro vrijwel te verwaarlozen formaliteit, hetgeen [...] in strijd zou zijn met de strekking van dat artikel om zo mogelijk een geding te vermijden.'
2.5. De Rechtbank heeft in haar uitspraak geoordeeld dat het niet aanbieden van vergoeding van bijkomende schaden geen op voorhand apert onhoudbaar standpunt is. In het oordeel ligt besloten dat de gemeente niet te werk is gegaan als ware het voorschrift van artikel 17 Ow Pro. een vrijwel te verwaarlozen formaliteit. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarop stuiten de klachten betreffende de 'onderhandelingplicht' af. De daarop voortbouwende klacht inzake de vaststelling van de hoogte van het voorschot op de schadevergoeding behoeft derhalve geen bespreking.(6) Voor zover in het middel wordt geanticipeerd op de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling, faalt [eisers] betoog daar de vaststelling pas in een latere fase van de onteigeningsprocedure aan de orde komt.
2.6. Het middel faalt derhalve in zijn geheel. Het cassatieberoep dient verworpen te worden. Ik zou menen dat dit kan geschieden op de voet van art. 81 Wet Pro RO.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, sectie [...] nummer [adres], ter grootte van 1 are en 1 centiare en gemeente 's-Gravenhage, sectie [...], nummer [002], ter grootte van 89 centiare.
2 KB van 15 mei 2001, nr. 01.002374, Stcrt. 18 juni 2001, nr. 114.
3 Rolnummer 03/335.
4 Het middel bevat drie onderdelen, het eerste deel is introducerend van aard en bevat geenklachten.
5 Zie bijv. de in de dagvaarding voor de Rechtbank weergegeven brief van 28 juni 2000.
6 Wellicht ten overvloede wijs ik nog op HR 4 november 1998, NJ 1999, 396 (Van der Graag/Liesveld) waarin de Hoge Raad oordeelde dat aan 'het oordeel dat geen aanleiding bestaat het voorschot vast te stellen op een ander bedrag dan 90% van het aanbod [...] geen hoge motiveringseisen [kunnen] worden gesteld.'