Conclusie
Reknr. 03/021
mr J. Spier
Parket 7 november 2003
Conclusie inzake
[de vrouw]
(hierna: de vrouw)
tegen
[de man]
(hierna: de man)
1. Inzet van de procedure in cassatie
Het gaat in cassatie louter om de vraag of het Hof bij het bepalen van de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie rekening heeft mogen houden met een hypotheek van de man die verband houdt met hetgeen door de man aan de vrouw is betaald in het kader van de boedelscheiding.
2. Korte schets van het procesverloop
2.1 Bij rekest van 9 januari 2001 - daags daarop bij de griffie van de Rechtbank Breda binnengekomen - heeft de man wijziging gevraagd van de door hem aan de vrouw te betalen alimentatie. Deze was bij beschikking van de Rechtbank Breda van 4 augustus 1998 vastgesteld op f 1500 per maand.
2.2 De vrouw heeft zich tegen dit verzoek gekant.
2.3.1 De Rechtbank heeft de alimentatie vastgesteld op f 281 per maand.
2.3.2 Daarbij heeft zij rekening gehouden met door de man te betalen hypotheekrente van f 2213,12 per maand.
2.4 De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. In de grieven wordt met geen woord gerept van (bezwaren tegen) het rekening houden met de onder 2.3.2 genoemde hypotheekrente.
2.5 De man heeft het beroep bestreden; hij heeft incidenteel beroep ingesteld. Ook in zijn grieven komt de hypotheekrente niet aan de orde. Evenmin in het verweer daartegen door de vrouw.
2.6.1 Op 12 september 2002 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het Hof 's-Hertogenbosch. Blijkens het proces-verbaal is daar het volgende aan de orde gekomen.
2.6.2 De advocaat van de vrouw heeft betoogd:
"De rechtbank heeft (...) rekening gehouden met de volledige hypotheekrente voor de man. In verband met de overbedeling heeft de man een extra hypotheek op de voormalige echtelijke woning gegeven teneinde de vrouw te kunnen uitbetalen. Dat was een bedrag van
f 135.000,--. De man heeft echter f 165.000 opgenomen. Met de hele hypotheek mag geen rekening worden gehouden omdat de vrouw dan mee aan haar eigen alimentatie betaalt" (cursivering toegevoegd).
2.6.3 De advocaat van de man heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat hier sprake was van een niet toelaatbare nieuwe grief. Bij brief van 24 september 2002 aan de griffier van het Hof heeft de advocaat van de man herhaald dat de grief tardief is. Tijdens de eerder genoemde mondelinge behandeling liet de advocaat van de vrouw weten niet meer te zullen reageren op deze brief; dat is ook niet gebeurd.
2.7 Bij beschikking van 5 november 2002 heeft het Hof de bestreden beschikking vernietigd. De man wordt veroordeeld tot maandelijkse betaling aan de vrouw van Euro 260,92.
2.8 In het kader van de draagkracht van de man overweegt het Hof:
"Voor de echtscheiding rustten op de voormalige, door de man thans bewoonde woning twee hypotheken. In het kader van de boedelscheiding moest de man aan de vrouw een bedrag van f. 132.234,-- uitbetalen. Bij gebrek aan andere middelen heeft de man hiervoor een derde hypotheek op de woning genomen tot een bedrag van f. 163.350,--. (...) De vrouw heeft ter zitting gesteld dat met de lasten van deze hypotheek rekening mag worden gehouden tot het bedrag dat aan de vrouw is uitbetaald (...)" (rov. 4.9.2; cursivering toegevoegd).
2.9 De vrouw heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit is door de man tegengesproken.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het middel trekt ten strijde tegen de onder 2.8 geciteerde gecursiveerde passage van de bestreden beschikking. In de toelichting wordt erkend dat sprake was van een nieuwe grief. In het bijzonder wordt beroep gedaan op de gecursiveerde passage in het proces-verbaal geciteerd onder 2.6.2. Daaruit zou niet volgen hetgeen het Hof in de bestreden beschikking als stellingname van de vrouw heeft verwoord.
3.2.1 Uit de weergave van de stelling van de (advocaat van de) vrouw, zoals opgenomen in het proces-verbaal, heeft het Hof kunnen afleiden dat de vrouw slechts bezwaar had tegen het rekening houden met de derde hypotheek voor zover deze - kort gezegd - verband hield met een uitgave ten behoeve van de man.
3.2.2 Dat het betoog van de vrouw hierop neerkwam heeft het Hof ongetwijfeld afgeleid uit het onderscheid dat zij maakte tussen het bedrag van - volgens de vrouw - f 135.000 (dat betrekking had op het aan haar in het kader van de boedelscheiding te betalen bedrag) en het meerdere (dat zag op een uitgave van de man).
3.2.3 Het Hof heeft zulks voorts kunnen afleiden uit de nadruk die de vrouw, blijkens het proces-verbaal, legde op het geen rekening mogen houden met de gehele derde hypotheek. Klaarblijkelijk heeft het Hof het exposé van de vrouw aldus verstaan dat zij bezwaar had tegen het rekening houden met de hypotheek voor zover deze betrekking had op de auto.(1) Anders gezegd: de stellingname dat geen rekening mocht worden met de gehele hypotheek heeft het Hof in deze context begrepen. Bij die stand van zaken valt te begrijpen dat het Hof heeft aangenomen dat, volgens de vrouw, voor het overige wél rekening mocht worden gehouden met de derde hypotheek. Het Hof verwoordt dat minder gelukkig aldus dat de vrouw zulks ter zitting heeft gesteld.
3.3 Het Hof had de stellingname van de vrouw ook anders kunnen begrijpen, met name in het licht van de gecursiveerde passage vermeld onder 2.6.2. Nodig was dat evenwel niet. Ervan uitgaande dat, zoals het Hof kennelijk meende, de vrouw bezwaar had tegen het rekening houden met de derde hypotheek voor zover deze zag op de aanschaf van een nieuwe auto, blijft in de door het middel gepropageerde lezing onduidelijk wat de vrouw kan hebben bedoeld met haar stelling dat met een deel van de hypotheek wél rekening mag worden gehouden.
3.4 Bovendien is de uitleg van hetgeen ter zitting is voorgevallen voorbehouden aan de feitenrechter. De in 's Hofs beschikking daaraan gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk.
3.5 Zeker in een geval waarin voor het eerst bij de mondelinge behandeling in appèl een nieuw verweer wordt gevoerd naar aanleiding van reeds in eerste aanleg bekende feiten mag van de betrokken procespartij worden verwacht dat zij zich op niet voor misverstand vatbare wijze uitlaat.(2) Wanneer de betrokken partij ervan afziet deze stelling aan het papier toe te vertrouwen, bestaat de kans op misverstanden. Deze kunnen in cassatie niet worden geremedieerd.
3.6 Het middel strandt reeds hierop.
3.7 Deze zaak noopt niet tot beantwoording van vragen die van belang zijn voor de rechtsontwikkeling of rechtseenheid.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Voor zover ik kon nagaan heeft de vrouw dat verweer niet expliciet gevoerd, maar het ligt wel besloten in het verweerschrift in prima onder 5. Ook het woordje "echter" in de citaat onder 2.6.2 wijst in die richting.
2 Ik laat rusten of deze benadering wel mogelijk was. In cassatie is die vraag immers niet aan de orde gesteld.