Conclusie
Nr. 00798/03 M
Mr. Vellinga
Zitting: 11 november 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door de Militaire Kamer van het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. "als ambtenaar ontucht plegen met een persoon aan zijn gezag onderworpen, meermalen gepleegd" en 2. "verkrachting" veroordeeld tot één maand militaire detentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en tot een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen deze zaak en de zaken met de nummers 00800/03 M tot en met 00804/03 M. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Ik bespreek de middelen in een andere volgorde dan die waarin zij zijn ingediend.
5. Het vijfde middel komt er op neer dat het klaagt dat het Hof het verzoek om te bevelen dat de behandeling achter gesloten deuren zal plaatsvinden ten onrechte heeft afgewezen.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 november 2002 houdt - voor zover van belang - in:
"De raadsman verzoekt het hof de zaak achter gesloten deuren te behandelen.
Tijdens de zittingen van de militaire kamer van de rechtbank is door functionarissen van het Commando Opleidingen KL in de zittingszaal het gedrag ter zitting van de verdachten waargenomen en gerapporteerd aan de militaire meerdere van verdachten met het verzoek dit gedrag tuchtrechtelijk te toetsen of anderszins maatregelen te nemen. De raadsman acht het onterecht dat verdachten zich behalve voor het hof tevens voor het publiek dienen te verantwoorden. Het publiek vervult volgens hem geen rol in het strafproces.
De raadsman voert tenslotte als reden voor behandeling achter gesloten deuren aan dat openbare behandeling een inbreuk op de privacy van verdachten is en daarmee de regels van een behoorlijke procesorde worden geschonden.
De advocaat-generaal verzet zich tegen het verzoek en voert aan dat in beginsel van openbaarheid dient te worden uitgegaan. De deuren kunnen in het kader van de goede rechtspleging worden gesloten. De advocaat-generaal ziet hier echter geen redenen toe.
Na gehouden beraad wijst het hof het verzoek de zaak achter gesloten deuren te behandelen af, nu het hof daartoe onvoldoende redenen aanwezig acht. Het hof stelt het belang van openbare behandeling voorop."
7. Aan Melai/Groenhuijsen ad art. 269 Sv Pro (Brants en Van Lent) ontleen ik het volgende. De in art. 121 Gw Pro, art. 6 EVRM Pro, art. 4 Wet Pro RO en art. 269 Sv Pro voorziene openbaarheid van het strafproces beoogt van oudsher de betrokkenheid van buitenaf bij de strafrechtspleging te verzekeren, teneinde de kwaliteit van het verloop van de strafrechtspleging zelf, de werkzaamheid van het strafrechtelijk systeem in de samenleving en de controleerbare normering van het overheidsoptreden in strafzaken te garanderen.(1) De wet voorziet in sluiting der deuren om redenen van privacy van de verdachte. "Dit zal evenwel slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk zijn. Openbaarheid van de strafrechtspraak betekent immers hoe dan ook een inbreuk op de privacy van de verdachte en wat dat betreft is de afweging al door de wetgever gemaakt en blijft er weinig ruimte over voor de rechter. Algehele sluiting ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte lijkt daarom hoe dan ook moeilijk denkbaar."(2)
8. Tegen deze achtergrond geeft de afwijzing van het verzoek door het Hof geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, is deze niet onbegrijpelijk en behoefde deze in het licht van het aangevoerde geen nadere motivering. Voorts merk ik nog op dat niet is aangevoerd dat de verdachte één van de twee verdachten is over wiens gedrag is gerapporteerd en dat evenmin is aangevoerd dat bij de terechtzitting in hoger beroep wederom functionarissen van genoemd Commando aanwezig waren. Voorts mist de in de toelichting vervatte stelling dat subsidiair is verzocht om verwijdering van "de desbetreffende functionaris" feitelijke grondslag, nu van een dergelijk verzoek niet blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting.
9. In cassatie klaagt het middel in de toelichting ook nog dat het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht op een eerlijk proces geschonden is. Nog daargelaten dat de beoordeling van een dergelijke klacht in het onderhavige geval is verweven met waardering van de feiten en daarom mijns inziens niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan, ontgaat mij waarom openbare behandeling zou meebrengen dat niet van een eerlijk proces sprake zou zijn nu art. 6 EVRM Pro juist als onderdeel van dat eerlijke proces bepaalt dat behandeling in het openbaar plaatsvindt.
10. Het middel faalt.
11. Het derde middel klaagt over de toewijzing van het Hof van een eis tot wijziging van de tenlastelegging en de motivering van die toewijzing. De toelichting op het middel behelst een vrijwel letterlijke herhaling van de notitie die de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft voorgedragen als reactie op de vordering.
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 november 2002 houdt - voor zover van belang - in:
"De advocaat-generaal is van oordeel dat de telastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.
De verdachte en de raadsman verzetten zich tegen de wijziging van de telastelegging, waarbij de raadsman het woord voert overeenkomstig zijn notitie, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.
Het hof wijst, gehoord de verdachte en de raadsman, de vordering gedeeltelijk toe.
Aan de verdachte wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde telastelegging ter hand gesteld.
Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek aanstonds voortgezet."
13. De notitie van de raadsman houdt in:
"VERZET TEGEN WIJZIGING TENLASTELEGGING
INLEIDING
Bij dagvaarding van 13 augustus 2001 werd cliënt onder meer verweten dat hij ontucht met misbruik van gezag had gepleegd. Hij zou ontucht hebben gepleegd met [slachtoffer 5], die als leerling van het Schoolbataljon Centraal aan zijn gezag was onderworpen of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd of aanbevolen, welke ontucht bestond uit (tong)zoenen.
De Rechtbank heeft in het vonnis van 29 maart 2002 ontucht bestaande uit het tongzoenen van [slachtoffer 5] bewezen geacht.
Cliënt is in hoger beroep gekomen. Het Openbaar Ministerie heeft dat nagelaten.
Bij brief van 2 oktober 202 kondigt het Openbaar Ministerie aan op deze zitting een wijziging tenlastelegging te zullen vorderen. De vordering wordt bijgevoegd. De advocaat-generaal wijzigt het oorspronkelijk tenlastegelegde feit met het daaruit weglaten van [slachtoffer 5]. Hij voegt een tweede feit aan de tenlastelegging toe, onderverdeeld in een primair en een subsidiair deel. Primair wordt verkrachting tenlastegelegd, subsidiair ontucht. Het tweede feit subsidiair vermeldt bovendien andere feitelijke handelingen dan oorspronkelijk in de dagvaarding waren opgenomen.
De aan het Openbaar Ministerie toekomende wijzigingsbevoegdheid is niet onbeperkt. In de eerste plaats wordt deze in materiële zin beperkt door het tweede lid van artikel 313 Sv Pro. De tenlastelegging mag door de wijziging geen ander feit in de zin van artikel 68 Sr Pro gaan inhouden. De wijziging behoort niet te worden toegestaan indien dit zou betekenen dat de tenlastelegging aan cliënt een andere feitelijke gedraging zou gaan verwijten (HR 13 december1994, NJ 1995, 252).
Uw Hof dient na te gaan of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en wijziging daarvan ver weten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313 lid 2 Sv Pro opgenomen beperking die naar artikel 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toe laatbaar is (HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 Tjoelkerarrest).
Behalve dat verkrachting (art. 242 Sr Pro) een ander strafbaar feit inhoudt dan ontucht met misbruik van gezag (art. 249 Sr Pro), wordt ook aan cliënt andere feitelijke handelingen verweten. Bij het ontucht-verwijt heeft de advocaat-generaal het oog op wederzijds gewenst zoenen of tongzoenen, bij de verkrachting het oog op eenzijdig gewelddadig de tong in mond van [slachtoffer 5] brengen, het inbrengen van een vinger en/of zijn penis in haar vagina. Daaraan wordt voor het verkrachtingsverwijt ook nog allerlei andere feitelijke handelingen toegevoegd, die ook specifiek zien op een ander tijdstip, namelijk het gebeuren in de legeringskamer. Bij het ontucht-verwijt gaat het in eerste instantie om het zoenen voordat beiden naar de legeringskamer van cliënt gingen. Van belang is voorts dat er thans een geweldsdelict ten laste wordt gelegd, waar dat in de oorspronkelijke tenlastelegging niet gebeurde.
Voor zover de vordering in materiële zin toewijsbaar is, kan hij nog op andere gronden worden afgewezen.
Opportuniteitsbeginsel. De wenselijkheid van de wijziging zo laat in de procedure. De verruiming van de mogelijkheden (bij wet van 14 september 1995, Stb 1995, 441) om de tenlastelegging te wijzigen is blijkens de wetgeschiedenis ingegeven door de gedachte te voorkomen dat een overigens aangewezen veroordeling niet kan worden bereikt door onvolkomenheden in de tenlastelegging of door niet voorziene ontwikkelingen tijdens de behandeling ter zitting (Kamerstukken II, 1993-1994, 23705, nr 3, p. 5/6, p. 9 e.v. Handelingen II, 16 maart 1995, p. 59-3620/36231). Van het laatste geval is in casu geen sprake, terwijl het hier ook overigens niet om onvolkomenheden in de tenlastelegging gaat, maar om verschillende keuzes door organen van het Openbaar Ministerie.
Het vertrouwensbeginsel. Cliënt mocht erop vertrouwen dat het Openbaar Ministerie, nadat ten aanzien van de [slachtoffer 5] enkel ontucht met misbruik van gezag ten laste was gelegd, niet alsnog in hoger beroep een vervolging terzake verkrachting zou worden gestart. Het Openbaar Ministerie heeft dat tenslotte in eerste aanleg niet gedaan en is ook niet in hoger beroep gekomen van het ook ten aanzien van [slachtoffer 5] veroordelende vonnis. Voorts zijn er ook geen nieuwe feiten of omstandigheden gebleken, die de wijziging redelijkerwijs noodzakelijk en gewenst maken.
Belang van de verdediging geschaad. Het verdedigingsbelang wordt geschaad, doordat cliënt voor het eerst in hoger beroep zich kan verweren op een verkrachtingsaanklacht. Wanneer daarvoor veroordeeld, kan hij daarvan niet meer in hoger beroep (vgl. art. 404 Sv Pro). Hem wordt aldus een beroepsinstantie onthouden.
Ik concludeer mitsdien dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering tot wijziging van de ten lastelegging niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat deze vordering moet worden afgewezen."
14. In de inleidende dagvaarding wordt aan de verdachte ten laste gelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van Instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en/of soldaat [slachtoffer 2] en/of soldaat [slachtoffer 3] en/of soldaat [slachtoffer 4] en/of soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]), welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was onderworpen en]of aan zijn waakzaamheid waren/was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/van voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en/of uit het door die [slachtoffer 3] (over diens kleding) laten strelen/betasten van zijn penis;"
15. De vordering tot wijziging van de tenlastelegging strekt er toe dat aan de tenlastelegging wordt toegevoegd dat verdachte [slachtoffer 5] - in een beperktere periode dan aanvankelijk tenlastegelegd - door geweld etc. heeft gedwongen tot het ondergaan van het reeds als ontucht tenlastegelegde tongzoenen, voorts dat hij haar ook heeft gedwongen tot het ondergaan van het inbrengen van verdachtes vinger en/of penis in haar vagina, alsook dat de reeds tenlastegelegde ontucht mede bestond in laatstgenoemde handeling. De vordering houdt in:(3)
"als feit 1:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en/ of soldaat [slachtoffer 2] en/ of soldaat [slachtoffer 3] en/ of soldaat [slachtoffer 4], welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/ van voornoemde [slachtoffer 1] en/ of [slachtoffer 2] en/ of [slachtoffer 3] en/ of [slachtoffer 4] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en/ of uit het door die [slachtoffer 3] (over diens kleding) laten strelen/ betasten van zijn penis.
Voor zover het in de oorspronkelijk tenlastelegging vermelde, ontucht met [slachtoffer 5] betreft wordt een feit 2 toegevoegd:
feit 2 primair:
dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal,
door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 5], te weten (telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die [slachtoffer 5] en/of het inbrengen van verdachtes vinger in de vagina van die [slachtoffer 5] en/of het inbrengen van verdachtes penis in de vagina van die [slachtoffer 5], welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/ hebben bestaan dat hij, verdachte, die [slachtoffer 5] onder voorwaarden en/of tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en/ of na het afsluiten van die kamer opzettelijk (telkens) die [slachtoffer 5] bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en/ of op het bed heeft geduwd en/of met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en/ of haar in een judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en/of misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die [slachtoffer 5] en/of van haar gezags en/ of afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte.
En zover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht volgen,
feit 2 subsidiair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]), welke als leerling van het Schoolbataljon Centraal aan zijn verdachtes. gezag was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen en/of het inbrengen van verdachtes vinger in de vagina van die [slachtoffer 5] en/of het inbrengen van verdachtes penis in de vagina van die [slachtoffer 5]."
16. Het Hof heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen, en wel - kort gezegd - voor zover verdachte [slachtoffer 5] tot het ondergaan van tongzoenen door geweld etc. heeft gedwongen. De aldus gewijzigde tenlastelegging luidt:
"als feit 1:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en/ of soldaat [slachtoffer 2] en/ of soldaat [slachtoffer 3] en/ of soldaat [slachtoffer 4], welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/ van voornoemde [slachtoffer 1] en/ of [slachtoffer 2] en/ of [slachtoffer 3] en/ of [slachtoffer 4] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en/ of uit het door die [slachtoffer 3] (over diens kleding) laten strelen/ betasten van zijn penis.
Voor zover het in de oorspronkelijk tenlastelegging vermelde, ontucht met [slachtoffer 5] betreft wordt een feit 2 toegevoegd:
feit 2 primair:
dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 5], te weten (telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die [slachtoffer 5], welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/ hebben bestaan dat hij, verdachte, die [slachtoffer 5] onder voorwaarden en/of tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en/ of na het afsluiten van die kamer opzettelijk (telkens) die [slachtoffer 5] bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en/ of op het bed heeft geduwd en/of met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en/ of haar in een judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en/of misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die [slachtoffer 5] en/of van haar gezags en/ of afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte.
En zover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht leiden,
feit 2 subsidiair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]), welke als leerling van het Schoolbataljon Centraal aan zijn verdachtes gezag was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen."
17. Maatstaf voor de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging is of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr Pro opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.(4) Daarvan is sprake (HR 2 november 1999, NJ 2000, 174)(5) indien ten aanzien van de oorspronkelijke tenlastelegging en de gevorderde wijziging daarvan
a) verwantschap bestaat tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop deze berusten en deze delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenlopen;
b) de verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering opgenomen beperking, die naar artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
18. Aan de oorspronkelijke tenlastelegging ter zake van ontucht met een aan zijn gezag onderworpen persoon is voor wat betreft [slachtoffer 5] toegevoegd verkrachting. Beide delicten kunnen dezelfde seksuele misdragingen omvatten, zij het dat alleen van verkrachting sprake is als deze gedragingen door geweld etc. van het slachtoffer worden afgedwongen. Daarom bestaat een zodanige mate van verwantschap tussen deze delictsomschrijvingen dat de gedachte achter de in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering opgenomen beperking, die naar artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht verwijst, niet aan toelaatbaarheid van de wijziging in de weg staat. Voorts lopen bedoelde delictsomschrijvingen, beide onzedelijke handelingen met een derde omvattende, niet zo wezenlijk uiteen dat dit het voorgaande anders zou maken.
19. De door middel van wijziging van de tenlastelegging toegevoegde verkrachting heeft betrekking op tongzoenen, een vorm van seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer, dat al als ontucht was tenlastegelegd. De wijziging van de tenlastelegging betreft dus niet meer dan een uitbreiding tot een ander zedendelict op grond van voor verdachte (overigens zeer) bezwarende omstandigheden waaronder hij dat reeds tenlastegelegde seksueel binnendringen heeft begaan.(6) Daarom bestaat tussen die feiten een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat het Hof door de wijziging voor zover toegestaan de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen grens niet heeft overschreden.
20. De gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot wijziging door het Hof getuigt dus niet van een verkeerde rechtsopvatting.
21. Voor zover het middel klaagt over de toewijzing van de vordering met betrekking tot het inbrengen van verdachtes vinger in de vagina en/of het inbrengen van verdachtes penis in de vagina van het slachtoffer, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat gedeelte van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft het Hof immers afgewezen.
22. Het middel stelt ook nog dat het Hof de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging had dienen te motiveren. Daarmee stelt het middel een eis die het recht niet kent en is het in zoverre tevergeefs voorgesteld.(7)
23. In de toelichting op het middel wordt ten slotte nog betoogd dat de vordering tot wijziging in strijd is met het opportuniteitsbeginsel, omdat de wijziging laat - in het onderhavige geval bij de aanvang van de behandeling in hoger beroep - in de procedure wordt gevorderd. Daarnaast wordt in de toelichting nog betoogd dat de vordering tot wijziging in strijd is met het opportuniteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, omdat de verdachte enkel ontucht met misbruik van gezag was tenlastegelegd en het openbaar ministerie niet in hoger beroep was gegaan tegen het vonnis van de Rechtbank alsmede dat het belang van de verdediging is geschaad, omdat de verdachte nu een instantie mist.
24. De hiervoor genoemde bezwaren richten zich in de kern tegen het feit dat de wet sinds enige jaren voorziet in een mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, ook buiten gevallen waarin het alleen gaat om het toevoegen van volgens de wet strafverzwarende omstandigheden (art. 312 Sv Pro). De wetgever heeft genoemde bezwaren niet van dien aard geacht dat deze aan het scheppen van genoemde mogelijkheid in de weg zouden moeten staan.(8) De aangevoerde bezwaren gaan dus niet op. Daar komt nog bij dat de opvatting dat de verdachte door het toewijzen van een wijzigingsvordering een instantie verliest, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat door de wijziging geen ander feit in de zin van art. 68 Sr Pro is tenlastegelegd.(9)
25. Afzonderlijke aandacht verdient nog de vraag of de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie niet in hoger beroep is gegaan bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen kan hebben gewekt dat het geen wijziging van de tenlastelegging zou vorderen in voor verdachte bezwarende zin. Mijns inziens is dat niet het geval. Gaat verdachte in hoger beroep dan wordt de zaak in volle omvang ter beoordeling aan de rechter in hoger beroep voorgelegd. Er is alleen dan reden voor zelfstandig beroep door het Openbaar Ministerie wanneer het niet het risico wil lopen dat verdachte door het intrekken van het appel behandeling door de rechter in hoger beroep verhindert dan wel wanneer het aan de verdachte de bescherming van art.424, tweede lid, Sv wil ontnemen. Daarom kan verdachte aan de omstandigheid, dat het Openbaar Ministerie niet ook in hoger beroep is gegaan, wel de hoop maar niet het vertrouwen ontlenen dat hij niet wordt worden geconfronteerd met een voor hem in nadelige zin gewijzigde tenlastelegging. Dat is naast oplegging van een hogere straf een risico dat aan het instellen van hoger beroep door de verdachte is verbonden. In dit verband wijs ik op HR 18 april 2000, NJ 2001, 352, m.nt. Kn, waarin de Hoge Raad bepaalde dat de omstandigheid dat door het Openbaar Ministerie aanvankelijk vrijspraak was gevorderd niet in de weg stond aan toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging, gedaan ter gelegenheid en op basis van op bevel van het Hof heropend onderzoek.
26. Het middel faalt.
27. Het tweede middel bevat de klacht dat de onder één bewezenverklaarde ontucht niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt.
28. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard voor zover hier van belang - :
"1:
hij in de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke Landmacht, telkens ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer 1] en soldaat [slachtoffer 2] en soldaat [slachtoffer 3] en soldaat [slachtoffer 4], welke personen als leerlingen van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren onderworpen, welke ontucht bestond uit het tongzoenen met voornoemde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer 4] en uit het door die [slachtoffer 3] over diens kleding laten strelen/ betasten van zijn penis."
29. Het middel valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht in de toelichting op het middel stelt dat voor het bewijs van de geslachtsgemeenschap van [slachtoffer 4] slechts een de auditu-verklaring van getuige [getuige 1] bestaat die in strijd is met de verklaring van [slachtoffer 4] zelf en de verklaring van verdachte.
30. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Tot het bewijs van de geslachtsgemeenschap tussen verdachte en [slachtoffer 4] is tevens gebezigd de verklaring van de getuige [slachtoffer 1], die inhoudt dat zij heeft gezien dat zij ([slachtoffer 4]; WHV) met hem (verdachte; WHV) heeft gevreeën. Tevens heeft het Hof naast de in de toelichting genoemde verklaring van [getuige 1] dat [slachtoffer 4] haar heeft verteld dat zij met de verdachte naar bed is geweest tot het bewijs gebezigd de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en van de hierboven genoemde [slachtoffer 1], welke verklaringen inhouden dat [slachtoffer 4] hen heeft verteld dat zij met de verdachte meerdere keren naar bed is geweest respectievelijk dat zij met de verdachte geslachtsgemeenschap heeft gehad. Anders dan de toelichting op het middel wil zijn deze verklaringen niet in strijd met de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer 4] en verdachte, waarin immers het hebben van geslachtsgemeenschap niet wordt ontkend.
31. Het Hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen en uit de hierboven genoemde verklaringen kunnen afleiden dat de verdachte met [slachtoffer 4] geslachtsgemeenschap heeft gehad.
32. De tweede klacht houdt in dat het bewezenverklaarde tongzoenen van verdachte met [slachtoffer 1] enkel stoelt op haar verklaring.
33. Aan de klacht ligt vermoedelijk de stelling ten grondslag dat ieder onderdeel van de bewezenverklaring moet steunen op twee of meer bewijsmiddelen. Die stelling vindt geen steun in het recht.(10)
34. Het middel faalt.
35. Het eerste middel betoogt dat het Hof het bestanddeel "aan zijn gezag onderworpen" onjuist heeft toegepast.
36. Het hier toepasselijke deel van de bewezenverklaring is hierboven onder nr. 28 geciteerd.
37. Het Hof heeft dienaangaande onder meer het volgende overwogen:
"Naar het oordeel van het hof wordt aan de bewezenverklaarde gezagsrelatie tussen verdachte en de betrokken leerlingen inhoud gegeven door een aantal faktoren, die elkaar onderling versterken en, voorzover zij ieder voor zich al niet het bestaan van een gezagsrelatie kunnen dragen, dat in onderling verband en samenhang in ieder geval wel doen.
Tussen de verdachte en de leerlingen bestond steeds krachtens hogere militaire rang de verhouding van meerdere tot mindere. Tevens was sprake van een veelal aanzienlijk en steeds relevant leeftijdsverschil. De bewezenverklaarde feitelijkheden vonden veelal plaats in militaire gebouwen, op militair terrein en/of in het kader van met de dienst verband houdende activiteiten. Verder was de feitelijke situatie naar het oordeel van het hof deze, dat moet worden gesproken van "de instructeurs" respectievelijk "de leerlingen" van het Schoolbataljon Centraal. Verdere differentiatie naar gelang de administratieve onderbrenging van instructeurs respectievelijk leerlingen bij de onderscheiden compagnieën of andere onderdelen binnen het Schoolbataljon zou aan deze feitelijke werkelijkheid geen recht doen. Tenslotte is het hof van oordeel dat deze gezagsrelatie met de instructeurs van het Schoolbataljon gedurende de gehele initiële opleiding, dus tot aan de plaatsing op het onderdeel, bleef bestaan.
Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat deze gezagsrelatie bij de bewezenverklaarde handelingen geen rol heeft gespeeld."
38. Ik begrijp de toelichting op het middel aldus dat het middel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat er sprake was van een gezagsrelatie tussen de verdachte en zijn leerlingen in de zin van het bepaalde in art. 249, tweede lid sub 1', Sr.
39. In zijn arrest van 19 december 1989, NJ 1990, 292, m.nt. ThWvV overwoog de Hoge Raad:
"4.3.1. De strafbaarstelling, vervat in art. 249 tweede Pro lid aanhef en onder 1e Sr, is rechtstreeks ontleend aan art. 267 Oorspronkelijk Pro Regeringsontwerp, voor zover hier van belang luidende:
Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren worden gestraft ontuchtige handelingen gepleegd:
1e. ...
2e. door ambtenaren met personen die aan hun gezag zijn onderworpen of aan hunne waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;
3e. ...
4.3.2. De m.v.t. op laatstgenoemde bepaling houdt voor zover hier van belang in:
"Indien de voldoening aan eigen lust niet tevens openbare schennis der eerbaarheid insluit, en noch door middel van geweld of bedreiging met geweld, noch ten aanzien van personen die jonger dan veertien jaren, krankzinnig of bewusteloos zijn gepleegd wordt, is zij alleen strafbaar voorzoover personen die een noodzakelijk gezag over anderen uitoefenen, zich daaraan ten aanzien van deze laatste schuldig maken. Art. 267 noemt Pro deze verhoudingen; er bestaat dan een grof misbruik van gezag tegenover personen, die door geboorte of door dwang van anderen verpligt zijn, zich aan dat gezag te onderwerpen. Het ontwerp 1847 heeft de bepaling te ver uitgestrekt door ook te omvatten dienstbare en andere personen, die zich vrijwillig onder iemands opzigt gesteld hebben.''
Het in de m.v.t. bedoelde ontwerp 1847, Boek II, XVIe titel, stelde voor zover hier van belang, in navolging van de Code Penal, aanranding van de eerbaarheid alleen strafbaar indien gepleegd hetzij in het openbaar, hetzij met geweld, hetzij tegen kinderen beneden 14 jaar of krankzinnigen, waarbij telkens als strafverzwarende omstandigheid zou gelden, voor zover hier van belang, "indien de daden (...) gepleegd zijn door hen die magt, gezag of toezicht hadden over den beledigde''.
4.3.3. De m.v.a. bij de Wet van 18 juli 1936, Stb. 203, waarbij de hiervoor onder 4.3.1 bedoelde strafbepaling, behoudens vernummering en redactionele aanpassing, ongewijzigd werd gehandhaafd, omschrijft het in deze bepaling bedoelde "gezag'' als "onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht''.
4.4. Deze wetsgeschiedenis geeft geen steun aan een uitlegging van het artikel waarbij onder de woorden "gezag'' c.q. "waakzaamheid'' mede worden begrepen gezag c.q. waakzaamheid die niet berusten op een juridische, geformaliseerde, relatie tussen de ambtenaar en de bedoelde persoon maar daarop dat "een persoon zich uit eigen beweging aan het gezag van de ambtenaar onderwerpt of zichzelf aan hem toevertrouwt of aanbeveelt''.
4.5. Ook doel en strekking van de bepaling dwingen niet tot de door het hof gevolgde lezing. De bescherming die art. 249 tweede Pro lid aanhef en onder 1e Sr biedt aan de daar genoemde personen is niet beperkt tot minderjarigen, zoals de bescherming die het eerste lid van het artikel geeft aan bedienden of ondergeschikten tegenover hun werkgevers, noch tot personen die rechtens van hun vrijheid zijn beroofd of anderszins in een relatie van onvrijwillige feitelijke afhankelijkheid van anderen zijn gehuisvest, zoals de bescherming die het tweede lid aanhef en onder 2e biedt aan personen die zijn opgenomen in de daar bedoelde inrichtingen tegenover - kort samengevat - bestuurders en personeel van die inrichtingen. De bescherming van art. 249 tweede Pro lid aanhef onder 1e Sr strekt zich uit tot allen wier vrijheid van handelen tegenover de ambtenaar niet anders is beperkt dan door het gezag dat deze aan zijn functie ontleent enerzijds en tot allen die aan de waakzaamheid waartoe zijn functie de ambtenaar verplicht een aanspraak op zorg jegens hem ontlenen anderzijds. Er is geen genoegzame reden die bescherming uit te breiden buiten de grenzen van het bij of krachtens de wet aan de ambtenaar opgedragen gezag c.q. waakzaamheid jegens personen die van het aldus opgedragen gezag c.q. de aldus opgedragen waakzaamheid afhankelijk zijn.
4.6. Op dezelfde gronden als hiervoor aangegeven kan niet als juist worden aanvaard 's hofs oordeel dat voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding of van een toevertrouwd of aanbevolen zijn als in het artikel bedoeld niet beslissend is "wat formeel of normaal tot de taak van de betrokken ambtenaar kan worden gerekend''."
40. Wil sprake zijn van onderworpenheid aan het gezag van een ambtenaar dan moet dus sprake zijn van een geformaliseerde, juridische gezagsrelatie, dat wil zeggen (HR 5 maart 1991, NJ 1991, 530) van een noodzakelijk en onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht. Een voorbeeld daarvan biedt HR 30 mei 1995, NJ 1995, 620, m.nt. 'tH waarin de geformaliseerde juridische gezagsrelatie tussen een reclasseringswerker(11) en een verdachte bestond in de aan de schorsing van de voorlopige hechtenis verbonden voorwaarde, dat verdachte zich diende te gedragen naar de aanwijzingen door of namens de reclasseringsinstelling te geven. Van een dergelijke relatie was geen sprake tussen een kinderrechter en minderjarigen, die bestond in een bemoeienis met het leven van de minderjarigen die de wettelijke taak van de kinderrechter te buiten ging. Dat gold ook voor de verhouding tussen een medewerker van het CAD en zijn cliënt, die zich vrijwillig had aangemeld voor behandeling van haar alcoholprobleem.(12)
41. Uit zijn feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststellingen dat krachtens zijn hogere militaire rang tussen de verdachte en de slachtoffers een verhouding van meerdere tot mindere bestond, dat er een aanzienlijk leeftijdsverschil was tussen verdachte en de in de bewezenverklaring genoemde soldaten, dat de bewezenverklaarde feitelijkheden veelal plaats vonden in militaire gebouwen, op militaire terreinen en/of in het kader van met de dienst verband houdende activiteiten, dat de verdachte instructeur was en de slachtoffers leerlingen en dat deze gezagsrelatie gedurende de gehele initiële opleiding bleef bestaan heeft het Hof kennelijk afgeleid dat er sprake was van een juridische, geformaliseerde gezagsrelatie tussen de verdachte(13) en de slachtoffers. Kennelijk heeft het Hof hier in het bijzonder het oog gehad op de verklaring van [getuige 5] voor zover inhoudende:
"De primaire taak van het Schoolbataljon Centraal is het opleiden van leerlingen. Afgeleid hiervan zijn als taken te noemen het (...) verzorgen van de Algemene Militaire Opleiding, Remedial opleidingen en overige opleidingen voor aspirant BBT-soldaten. Alsmede het plannen, coördineren en begeleiden van de Functie Opleiding van leerlingen bij overige eenheden binnen de Landmacht.
(...)
De leerlingen vallen tijdens deze Functie Opleiding nog steeds onder verantwoording van het schoolbataljon Centraal. Indien een leerling een Functie Opleiding niet met voldoende resultaat afrondt of om andere reden niet kan volbrengen, wordt een leerling teruggeplaatst in de voornoemde Echo-compagnie van het Schoolbataljon Centraal."
en
"vanuit het Militair straf- en tuchtrecht is een instructeur, gezien zijn rang, een meerdere van de leerlingen. Hierdoor kan iedere instructeur een leerling, ongeacht van welk peloton of compagnie, de leerling aanspreken op zijn gedrag en/of houding. De instructeur kan desnoods de leerling een dienstopdracht geven. Ik verwacht ook van de instructeurs van het Schoolbataljon dat ze dit doen indien dit nodig is."
42. Het Hof heeft duidelijk geworsteld met de vraag of tussen verdachte en de slachtoffers sprake was van een juridische, geformaliseerde gezagsrelatie als door de Hoge Raad in bovengenoemd arrest van 19 december 1989 genoemd. Blijkbaar was die gezagsrelatie zelfs voor een gespecialiseerde kamer van het Hof als de militaire kamer niet zonder meer duidelijk en heeft het Hof zich daarom over de feitelijke situatie uitgebreid laten voorlichten. Een helder voorschrift waaruit die gezagsrelatie zonder meer voortvloeide noemt het Hof niet. De plicht van een mindere bevelen van een meerdere op te volgen heeft het Hof kennelijk op zichzelf niet toereikend geacht. Dat lijkt mij juist. Ik wijs op HR 5 maart 1991, NJ 1991, 530, waar uit het enkele feit dat verdachte de ambtelijke chef van het slachtoffer was niet kon worden afgeleid dat het gezag van de verdachte een noodzakelijk en onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht betrof; daarom was de bewezenverklaring voor wat betreft het "onderworpen aan het gezag" van verdachte als ambtenaar onvoldoende met redenen omkleed. Daar komt nog bij dat de relatie tussen een meerdere die een bevel geeft en een mindere die dat bevel moet opvolgen vluchtiger kan zijn dan die tussen een ambtenaar en zijn chef.
43. De andere elementen waarop het Hof zijn oordeel heeft gebouwd hebben niet of nauwelijks een juridische component. De plaats van handeling, het leeftijdsverschil en/of de verhouding tussen instructeur en leerling houden niet iets van een juridische, geformaliseerde gezagsrelatie of van een noodzakelijk en onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht in. Uit die componenten kan mede tegen de achtergrond van de hiervoor aangeduide verhouding tussen meerdere en mindere feitelijk overwicht worden opgemaakt, maar - zoals HR 19 december 199, NJ 1990, 292 duidelijk maakt - dat is voor het onderhavige delict niet relevant. Daar komt bij dat de in laatstgenoemd arrest weergegeven wetsgeschiedenis, zoals ook in het in dat arrest gegeven oordeel opgesloten ligt, allesbehalve een aanknopingspunt biedt voor een extensieve interpretatie.(14) Van Veen wijst er in zijn noot bij genoemd arrest op, dat ook het bepaalde in art.249, tweede lid sub 3', Sr pleit tegen een extensieve interpretatie van de onderhavige delictsomschrijving. Laatstgenoemde bepaling, aldus Van Veen, spreekt van "zich toevertrouwen" en legt dus, anders dan art. 249, tweede lid sub 1', Sr de nadruk op de feitelijke verhouding.(15) Ik wijs voorts op hetgeen mijn voormalig ambtgenoot Meijers schreef in zijn conclusie bij HR 19 december 1989, NJ 1990, 292:
"6. Voor zover het middel berust op de zienswijze dat het bestanddeel "aan zijn gezag onderworpen'' in art. 249 lid 2 onder Pro 1e Sr zo restrictief mogelijk moet worden uitgelegd, ben ik het met de steller van het middel eens.
Het tweede lid van art. 249 stelt Pro seksuele contacten van, o.a., een ambtenaar met een ander strafbaar, ongeacht de leeftijd van die ander. Van het algemeen verbod van art. 249 lid 2 kan Pro worden gezegd - blijkens het VV van de Vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer over het wetsvoorstel tot wijziging van de art. 242, 243, 246, 247 en 249 Sr hebben de leden van de fracties van PvdA en D 66 hierop gewezen (kamerstuk 20930, nr. 4, p. 2, 4 en 20) - dat het in zijn toepassing op gespannen voet kan komen staan met wat in het rapport van de adviescommissie zedelijkheidswetgeving (Cie-Melai) is genoemd "de individuele vrijheidsbeleving van de burger op seksueel gebied'' (eindrapport, p. 9).
De commissie meent (eindrapport, p. 36) dat het absolute verbod van art. 249 lid 2 onder Pro 1e Sr in deze tijd geen functie meer heeft. De commissie handhaaft in gewijzigde redactie de verboden van het eerste lid en het tweede lid onder 2e van art. 249. Sexuele contacten van een ambtenaar met iemand, ouder dan 16 jaar, die niet in een penitentiaire inrichting, een inrichting van gezondheidszorg of een inrichting van maatschappelijke zorg is opgenomen, moeten naar het oordeel van de commissie niet langer strafbaar worden gesteld. Het is bijzonder opmerkelijk dat bij de schriftelijke behandeling van wetsontwerp 20930 aan art. 249 lid 2 onder Pro 1e, dat ongewijzigd blijft, noch aan het voorstel van de Cie-Melai tot schrapping van dit artikelgedeelte tot nu toe afzonderlijk aandacht is besteed."
44. In aanmerking genomen dat de bewijsmiddelen geen andere aanknopingspunten bieden voor het bewijs van het bewezenverklaarde "aan zijn gezag onderworpen" dan door het Hof in zijn bewijsoverweging als zodanig zijn opgesomd volgt uit het voorgaande dat het bewezenverklaarde "aan zijn gezag onderworpen" niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het voorgaande betekent, dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip "aan zijn gezag onderworpen" als bedoeld in art. 249, tweede lid sub 1, Sr, dat in de tenlastelegging in dezelfde betekenis is gebruikt als in genoemde bepaling dan wel dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.
45. Het middel slaagt.
46. Het vierde middel beoogt te klagen over de bewijsvoering van de onder 2 bewezenverklaarde verkrachting.
47. Het Hof heeft onder 2 primair bewezen verklaard:
"dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in de periode van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, eenmaal, door een feitelijkheid soldaat [slachtoffer 5] (roepnaam [...]) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 5], te weten het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die [slachtoffer 5] welke feitelijkheid hierin heeft bestaan dat hij, verdachte, die [slachtoffer 5] tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en na het afsluiten van die kamer opzettelijk die [slachtoffer 5] bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en op het bed heeft geduwd en met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en haar in een judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die [slachtoffer 5]."
48. Het Hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
1. de verklaring van het slachtoffer [slachtoffer 5], inhoudende:
"Ik ben in april 2000 in opgekomen op de Jan van Schaffelaarkazerne te Ermelo, zijnde de Alpha compagnie van het Schoolbataljon-centraal, 3e peloton, alpha groep.
Sergeant [verdachte] was toen een kaderlid van mij.
Ons eindfeest vond plaats voor de diploma-uitreiking en was in de laatste week van juli 2000.
Na het eindfeest zijn wij met een grote groep, zowel leerlingen als kaderleden naar de bar 'Pinokkio' in Ermelo gegaan.
Ongeveer 01.30 of 02.00 uur zijn we met een taxi teruggegaan naar de kazerne.
Op zeker moment pakte [verdachte] mij vast met zijn hand bij mijn bovenarm. Hij zei tegen mij dat ik nog even met hem mee moest komen naar zijn legeringsgebouw om een beoordelingsformulier van mij in ontvangst te nemen, waarop ik nee zei.
Ik voelde dat hij mij meetrok aan mijn arm richting zijn legeringsgebouw.
Aangekomen bij de kamer van [verdachte] opende hij de deur met een sleutel.
Nadat ik de kamer was binnengelopen, sloot [verdachte] direct de toegangsdeur. Ik hoorde en zag dat [verdachte] de deur op slot draaide met een sleutel.
Vervolgens voelde ik dat [verdachte] mij stevig met zijn beide handen bij mijn polsen pakte.
Ik herinner mij dat ik tegen [verdachte] nee zei.
Ik voelde dat hij mij met zijn handen met kracht richting het bed duwde.
Ik begon te huilen. Ik zei tegen [verdachte], laat mij los. Ik voelde dat hij mij met kracht dwong om op het bed te gaan zitten. Hierna duwde hij door, zodat ik met mijn rug en schouders op het matras kwam te liggen, terwijl mijn voeten nog op de grond stonden.
Ik zag dat [verdachte] met zijn gezicht zich boven mij bevond. Ik voelde dat hij nog steeds met zijn handen mijn polsen omklemde. Ik voelde dat dit pijn deed.
Ik merkte dat [verdachte] mij wilde zoenen. Ik merkte dat, omdat hij met zijn gezicht steeds dichter bij mijn gezicht kwam. Ik zei tegen [verdachte], laat me los. Tevens probeerde ik zijn pogingen om mij te zoenen te ontwijken, door mijn hoofd van links naar rechts te draaien. Ik wilde niet dat [verdachte] mij zoende.
Ik had niet de mogelijkheid om mij los te werken uit de greep van [verdachte]. [Verdachte] is veel sterker dan ik ben. Het leek mij een judogreep hoe [verdachte] mij vasthield.
Ineens voelde ik dat [verdachte] zijn greep om mijn polsen veranderde en toen mijn beide polsen met één hand omklemde. Ik voelde dat hij met zijn vrijgekomen rechterhand mijn hoofd vastpakte bij mijn kaken. [Verdachte] dwong mij vervolgens met kracht om niet met mijn hoofd weg te draaien, zodat hij mij kon zoenen. Ik voelde pijn in mijn kaken, omdat hij met zoveel kracht met zijn hand mijn kaken vastpakte.
Vervolgens voelde ik dat [verdachte] tegen mijn wil zijn tong in mijn mond stak. Ik wilde dit niet. Ik voelde dat [verdachte] met zijn tong rondjes draaide in mijn mond. Ik beantwoordde zijn zoen niet. Ik voelde mij gedwongen om deze zoen van [verdachte] te ondergaan.
Ik kon geen weerstand bieden om aan hetgeen [verdachte] deed, te ontkomen. [Verdachte] had mij heel stevig vast bij mijn polsen en zat / hing min of meer boven mij. Ik lag met mijn rug op bed en kon door zijn kracht niet omhoog komen.
Ik heb niemand toestemming gegeven om mij op te sluiten in een kamer, om mij pijn te doen en om mij tegen mijn wil te zoenen."
2. de verklaring van de getuige [getuige 3], inhoudende:
"Ik heb mijn vriendin [slachtoffer 5] leren kennen op 19 juni 2000 op de Generaal Spoor / Van Schaffelaerkazerne te Ermelo. Haar roepnaam is [slachtoffer 5]. Op 25 juni 2000 heb ik een relatie met haar gekregen.
Op 3 juni 2001 vertelde zij mij dat zij met wachtmeester [verdachte] is meegegaan naar zijn legeringskamer, en dat zij met wachtmeester [verdachte] heeft moeten zoenen, terwijl zij dit niet wilde."
3. de verklaring van de getuige [getuige 4], inhoudende:
"Ik ben op 25 opgekomen bij Schoolbataljon Centraal op de Generaal Spoorkazerne te Ermelo. Ik ben bij de A-compagnie, 3e peloton geplaatst en daarvan de B-groep.
Mijn contract duurt tot oktober 2002.
Ter afsluiting van de AMO periode werd er een eindfeest georganiseerd, waarna we naar café 'Pinokkio' zijn gegaan.
Ik kwam omstreeks 04.00 uur op mijn kamer.
Ik ben omstreeks 06.00 uur wakker geworden omdat [slachtoffer 5] de kamer opkwam.
Ik zag dat [slachtoffer 5] huilde en dat ze aan het snikken was. Het kwam op mij over alsof ze ergens heel erg mee zat. Ik vroeg [slachtoffer 5] wat er was. Ze kroop bij mij in bed en zei dat ze er spijt van had dat ze met [verdachte] mee was gegaan. Ze zei dat ze gezoend hadden."
49. Voor zover het middel klaagt dat de gebezigde verklaring van het slachtoffer strijdig is met die van de verdachte, faalt het. Vooropgesteld dient te worden dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(16) De in het middel bedoelde verklaring van verdachte heeft het Hof niet voor het bewijs gebezigd. Daarom is van de door het middel bedoelde strijdigheid geen sprake.
50. Mocht het middel al hebben willen klagen dat de bewezenverklaarde feitelijkheid niet volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen, dan faalt het eveneens. Dat er sprake was een feitelijkheid zoals bewezenverklaard, heeft het Hof kunnen afleiden uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer. Voor zover het middel stoelt op de gedachte dat ieder onderdeel van de bewezenverklaring moet steunen op twee of meer bewijsmiddelen, wordt opgemerkt dat die stelling geen steun vindt in het recht.(17)
51. Het middel faalt. Het kan worden afgedaan op de voet van het bepaalde in art. 81 RO Pro.
52. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
53. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aant. 4 op art. 269 Sv Pro (suppl. 125)
2 Aant 7.4 op art 269 Sv Pro, (suppl. 125)
3 Ten behoeve van de leesbaarheid heb ik enkele onderdelen van de vordering gecursiveerd; WHV.
4 HR 2 november 1999, NJ 2000, 174, r.o. 3.3.
5 Herhaald in HR 24 december 2002, 02536/01, LJN AE9043, rov. 5.
6 In zekere zin valt de onderhavige zaak te vergelijken met het geval dat ten grondslag lag aan HR 2 november 1999, NJ 2000, 174, m.nt. JdH, waarin aan openlijke geweldpleging de dood ten gevolge hebbende door wijziging van de tenlastelegging werd toegevoegd doodslag subsidiair zware mishandeling de dood ten gevolge hebbende. Die wijziging was niet onverenigbaar met het bepaalde in art. 313, tweede lid, Sv. De voor verdachte bezwarende omstandigheid waarmee hij geweld had gepleegd bestond hier in het opzet waarmee hij de reeds tenlastegelegde gedragingen had verricht.
7 HR 30 november 1999, NJ 2000, 93, r.o. 3.2. Wöretshofer in T&C Strafvordering, vierde druk, blz. 801, meent dat afwijzing van de vordering wel gemotiveerd moet worden.
8 Zie TK 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 11 (vormverzuimen).
9 HR 4 februari 2003, LJN AF1271, rov. 4.5.
10 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, p. 646 en de daar aangehaalde jurisprudentie; A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, vierde druk, pp. 201-202.
11 De Hoge Raad zag hier de reclasseringswerker als ambtenaar, hoewel de reclassering - kort gezegd - geprivatiseerd was.
12 HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 381, m.nt. ALM
13 Nu bewezen is verklaard dat de verdachte militair is, dient hij op grond van art. 84, derde lid, Sr als ambtenaar te worden beschouwd.
14 De commissie-Melai heeft voorgesteld art. 249, tweede lid sub 1', Sr te laten vervallen (Eindrapport blz. 36 en 39).
15 In deze zin ook 't Hart in zijn noot, punt 5, bij HR 30 mei 1995, NJ 1995, 620.
16 Zie o.a. HR 1 april 2003, nr. 01768/01 E, AF3121, rov. 3.3.
17 Zie noot 5.