Conclusie
C02/197HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 31 oktober 2003
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen:
Mr. Elisabeth Joanna Maria Stals q.q.
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of [eiseres] (op het voetspoor van het hof hierna doorgaans te noemen: [eiseres]), vorderingen op [A] BV (op het voetspoor van het hof hierna doorgaans te noemen: [A]) op de voet van art. 53 Fw Pro mocht verrekenen met vorderingen van de nadien gefailleerde [A] op [eiseres]. De curator in het faillissement van [A], mr. Stals (hierna: de curator) heeft tegen die verrekening stelling genomen.
1.2. Ten aanzien van verschillende vorderingen heeft het hof te 's-Hertogenbosch de verrekeningsbevoegdheid van de hand gewezen. Bij de twee vorderingen die in cassatie nog omstreden zijn, heeft het hof verwezen naar het arrest HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 (Kuijsters/Gaalman q.q.). [eiseres] acht dit misplaatst. Vanuit juridische optiek vormt deze zaak in zekere zin een 'vervolg' op het arrest Kuijsters/Gaalman q.q.
2. Feiten en procesverloop; inzet in cassatie
2.1. Zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van het procesverloop, kan worden verwezen naar hetgeen het hof in het in zoverre niet bestreden arrest van 21 maart 2002 dienaangaande heeft vastgesteld, en wel in de (uitvoerige) rov. 4.1 onder a) tot en met q).
2.2. Wat het procesverloop betreft, voeg ik toe, dat [eiseres] van dit arrest tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld(1), onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand middel. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
2.3. Wat de feiten betreft, is voor de beoordeling van het beroep cassatie m.i. de volgende verkorte weergave voldoende.
2.3.1. [Betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) heeft sinds 1992 als eenmanszaak een transportbedrijf uitgeoefend onder de naam [B] Transport.
2.3.2. Op 2 oktober 1995 is opgericht de besloten vennootschap [A] BV (door het hof en door mij hierna aangeduid als: [A]). [Betrokkene 3] was directeur van deze onderneming. Het bedrijf leasde vrachtauto's en had een aantal chauffeurs in dienst.
Op een gegeven moment is [betrokkene 3] naar Zwitserland verhuisd.
2.3.3. De directeur van thans-eiseres tot cassatie, [eiseres] (deze BV aangeduid als: '[eiseres]'), is de vader van [betrokkene 3].
2.3.4. Na het vertrek van [betrokkene 3] naar Zwitserland is de moeder van [betrokkene 3] de administratie van [A] gaan verzorgen. Zowel [eiseres] als [A] waren toen aan hetzelfde adres te [plaats] gevestigd.
2.3.5. Met betrekking tot drie overmakingen op 27 februari 1996, 18 april 1996 en 23 mei 1996 tot een bedrag van in totaal f 122.839,- zijn tussen [A] en [eiseres] drie overeenkomsten van geldlening opgemaakt, gedateerd 16 februari 1996, 5 april 1996 en 17 mei 1996. Bij die overeenkomsten heeft [A] zich verplicht tot het verpanden van haar vorderingen op derden.
2.3.6. Op 7 juni 1996 hebben [A] en [eiseres] uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten een pandovereenkomst gesloten. Volgens deze pandovereenkomst heeft [A] aan [eiseres] in pand gegeven een vordering uit hoofde van verzekeringsovereenkomst op Nationale Nederlanden NV (hierna: NN) ad DM 106.465,83 (f 116.320,73). De vordering op NN was het gevolg van een door diefstal op 9 februari 1996 ontstane schade van een opdrachtgever van [A], waarvoor [A] aansprakelijk was gesteld.
2.3.7. De pandovereenkomst is medegedeeld aan de assurantietussenpersoon [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).(2)
2.3.8. Het bedrag ad f 116.320,73 is door NN door tussenkomst van [betrokkene 2] op 31 juli 1996 aan [eiseres] uitbetaald.
2.3.9. [A] heeft bij brief van 31 juli 1996 de bedrijfsvereniging en de fiscus op de hoogte gesteld van haar betalingsonmacht. Op 23 augustus 1996 zijn de bedrijfsactiviteiten van [A] gestaakt.
2.3.10. Op 10 december 1996 is aan [A] surséance van betaling verleend, met benoeming van mr. Stals tot bewindvoerder. Op 15 januari 1997 is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Stals tot curator.
2.3.11. Aan de boedel komt wegens door [A] voor [eiseres] verrichte werkzaamheden f 3.278,64 toe.
2.4.1. In de onderhavige procedure waren, voor zover in cassatie nog van belang, de door de curator de onder 2.3.5 bedoelde geldleningen betwist. De curator had daarnaast gesteld dat geen rechtsgeldige verpanding van de vordering op NN tot stand is gekomen. De curator heeft voorts betoogd dat [eiseres] met betrekking tot de betaling door NN aan [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. Daarom heeft de curator aangevoerd dat [eiseres] zich ten aanzien van (onder meer) het van NN ontvangen bedrag niet op verrekening kan beroepen.
Onderdeel 1 van het middel betreft, kort gezegd, het oordeel van het hof dat [eiseres] zich ten aanzien van het door hem voor [A] van NN ontvangen bedrag niet op verrekening kan beroepen.
2.4.2. In cassatie is ook nog aan de orde het onder 2.3.11 bedoelde bedrag ad f 3.728,64, waarover het hof eveneens heeft geoordeeld dat [eiseres] dit niet mag verrekenen. Hierop heeft onderdeel 2 van het middel betrekking.
2.5. In cassatie zijn de volgende overwegingen van het hof de meest relevante:
'4.10. De grieven 5 t/m 9 houden verband met elkaar en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. Ter toelichting van deze grieven heeft de curator het volgende aangevoerd.
4.10.1. In haar tussenvonnissen van 15 oktober 1998 en 15 oktober 1999 heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [betrokkene 2] de vertegenwoordiger van de Nationale Nederlanden N.V. was en dat er door de mededeling van de pandovereenkomst d.d. 7 juni 1996 aan [betrokkene 2] een rechtsgeldige verpanding van de vordering op de Nationale Nederlanden heeft plaats gevonden.
4.10.2. Bovendien is die pandovereenkomst nietig, omdat de onderliggende geldleningsovereenkomst op grond van art. 42 Fw Pro nietig is, aangezien zij onverplicht werd aangegaan [...].
4.10.3. Omdat er geen rechtsgeldige verpanding heeft plaats gevonden, was noch [eiseres] noch [betrokkene 4] bevoegd om de vordering van [A] op de Nationale Nederlanden N.V. te innen; door deze vordering toch te innen heeft [eiseres] onrechtmatig gehandeld en kan zij haar vordering op [A] niet verrekenen met haar als gevolg van die onrechtmatige inning ontstane schuld aan [A].
4.11. Om de na te noemen redenen zijn de grieven 5 t/m 9 gegrond voor zover zij opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat er via [betrokkene 2] rechtsgeldig mededeling van de betreffende verpanding als bedoeld in art. 3:239 lid 3 BW Pro heeft plaatsgevonden, terwijl bedoelde grieven voor het overige falen.
4.11.1. Naar het oordeel van het hof kan de functie van assurantietussenpersoon met zich brengen dat deze, afhankelijk van de gegeven situatie, kan optreden als vertegenwoordiger van de verzekeraar dan wel als vertegenwoordiger van de verzekerde.
4.11.2. In het onderhavige geval is echter niet aannemelijk geworden dat [eiseres] via genoemde tussenpersoon rechtsgeldig mededeling heeft gedaan van de verpanding aan de Nationale Nederlanden N.V., omdat [eiseres], op wie gelet op de ontkentenis daarvan door de curator de bewijslast daarvoor rustte, niet heeft waargemaakt dat zij aan [betrokkene 2] in diens hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Nationale Nederlanden N.V. mededeling van die verpanding heeft gedaan en evenmin dat [betrokkene 2] namens die verzekeringsmaatschappij gemachtigd was om ook een dergelijke mededeling in ontvangst te nemen. [...]
4.11.3. Aan het onder het vorige punt gestelde doet niet af dat [betrokkene 2] als assurantietussenpersoon betrokken is geweest bij de uitbetaling van de schade en dat zij de betreffende verpandingsovereenkomst voor "gezien 15.7.96" heeft getekend, omdat zij dit een en ander ook kan hebben gedaan als vertegenwoordigster van [A] en/of van [eiseres] of uit eigen hoofde; in die overeenkomst wordt [betrokkene 2] zelf immers als de debiteur en als vertegenwoordigster van [A] aangemerkt.
4.11.4. Voor de onder 4.10.2 en 4.10.3 genoemde stellingen geldt dat deze niet opgaan, nu, zoals hierboven onder 4.7.1 t/m 4.7.4 reeds werd overwogen, er geen grond is om de onderliggende geldleningsovereenkomst nietig te verklaren.
4.11.5. Voor zover nodig wordt nog overwogen dat het onder 4.9.1 t/m 4.9.5 overwogene(3) met betrekking tot de vordering op de Nationale Nederlanden N.V. niet van toepassing is, nu deze vordering is ontstaan op het moment van de diefstal - 9 februari 1996 - en derhalve reeds bestond ten tijde van het aangaan van de drie onder 4.1 sub e) bedoelde geldleningsovereenkomsten(4) met de daarin opgenomen verpandingsverplichting, waardoor de verpanding van de hier bedoelde vordering niet onverplicht was in de zin van artikel 42 Fw Pro. Derhalve moet ook de gevorderde verklaring voor recht dat deze pandovereenkomst nietig is worden afgewezen. [...]
[...]
4.12. Grief 10 [van de curator, A-G] komt onder verwijzing naar in het bijzonder het arrest van de H.R. van 30 september 1994, NJ 1995, no. 626 op tegen de beslissing van de rechtbank in r.o. 8.4.1. van haar tussenvonnis d.d. 15 oktober 1998 dat [eiseres] zich ten aanzien van de ontvangsten op grond van de verpandingen in beginsel op verrekening mag beroepen.
4.13. Grief 10 treft doel.
4.13.1. Behoudens bijzondere omstandigheden, die in casu niet zijn gesteld noch gebleken, kan niet worden aanvaard dat een uitbetaling van een schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, verrekend zou mogen worden, omdat anders die schuldeiser tot het bedrag van die verrekening als gevolg van de ten onrechte gedane uitbetaling zou zijn gebaat; dit laatste zou in strijd zijn met doel en strekking van artikel 42 jo Pro. artikel 51 Fw Pro, welke artikelen immers beogen om de paritas creditorum te herstellen.
[...]
4.25. Ook grief 4 [van [eiseres], A-G] is ten onrechte voorgesteld.
4.25.1. Voorop wordt gesteld dat het door de curator gevorderde bedrag ad f.3.728,64 op zichzelf niet, althans niet gemotiveerd is bestreden.
4.25.2. Wat betreft de door [eiseres] gewenste verrekening geldt hetgeen hierboven onder 4.13.1. werd overwogen en beslist.'
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. De onderdelen 1a en 1b hebben betrekking op de hierboven geciteerde rov. 4.13.1.
3.2. De klacht van onderdeel 1a is dat het hof miskent dat bij de door [eiseres] van NN ontvangen betaling geen sprake is van 'een uitbetaling van een schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser'. Het is, aldus het onderdeel, immers niet [A], maar NN geweest die de betaling aan [eiseres] heeft gedaan. Het oordeel van het hof in rov. 4.13.1 dat
'niet kan worden aanvaard dat een uitbetaling van een schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, verrekend zou mogen worden, omdat....' [enz., zie het citaat in 2.5, A-G]
kan volgens het onderdeel (reeds) hierom niet dragend zijn voor 's hofs oordeel dat [eiseres] de door haar ontvangen betaling niet mag verrekenen.
3.3. Met de aangevallen passage heeft het hof onmiskenbaar beoogd aan te sluiten bij de betaling door NN aan [eiseres] van de schuld van NN aan [A]. De in het onderdeel geconstateerde onvolkomenheid in rov. 4.13.1 kan dan ook niet anders geduid worden dan als een ondergeschikte redactionele onvolkomenheid: het hof heeft met de aangevallen passage onmiskenbaar de uitbetaling door een debiteur van de gefailleerde aan een schuldeiser van die gefailleerde bedoeld. Het onderdeel berust derhalve op een onjuiste lezing en mist daarom feitelijke grondslag.
3.4. Onderdeel 1.b gaat vervolgens uit van de juiste lezing. Het klaagt dat rov. 4.13.1, aldus gelezen,
(dus: dat niet aanvaard kan worden dat een uitbetaling door een debiteur van een gefailleerde aan een schuldeiser welke uitbetaling ten onrechte plaatsgevonden heeft en daarom ongedaan moet worden gemaakt, verrekend zou mogen worden, omdat anders die schuldeiser tot het bedrag van die verrekening als gevolg van de ten onrechte gedane uitbetaling zou zijn gebaat, en dat dit laatste in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 42 jo Pro. artikel 51 Fw Pro),
eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar behoren is gemotiveerd. Het hof stelt immers niet vast, aldus het onderdeel, dat die uitbetaling een paulianeus handelen zou hebben betroffen, dan wel op een paulianeus handelen zou hebben berust.
3.4. Bij zijn oordeel over de vraag of [eiseres] mag verrekenen, heeft het hof zich blijkens rov. 4.12 laten inspireren door het daar genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS (Kuijsters/Gaalman).(5) In dat arrest overwoog de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.4:
'Het zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 F., in verbinding met art. 51 F., indien Kuijsters zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag aan een andere schuldeiser (de bank) te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op verrekening met de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.'
3.5. Het arrest Kuijsters/Gaalman gaat over de combinatie van paulianeuze betaling, verpanding en verrekening.(6)
In de kwestie waar onderdeel 1b op duidt, doet die combinatie zich evenwel niet voor. Uit de rovv. 4.11.4 en 4.11.5 en de r.ovv. waarnaar deze op hun beurt verwijzen, blijkt dat het hof - integendeel - van oordeel is dat bij de geldleningen van [eiseres] aan [A], respectievelijk bij de verpanding van de vordering van [A] op NN aan [eiseres] van paulianeus handelen geen sprake is.
Vandaar dat de s.t. namens [eiseres] (nr. 2.5) ten deze een vergissing van het hof veronderstelt. De s.t. wijst er daarbij op dat de in het arrest Kuijsters/Gaalman verwoorde rechtsregel ziet op vorderingen die de curator heeft uit hoofde van art. 42 Fw Pro, maar dat de vordering van de curator in casu niet gebaseerd is op art. 42 Fw Pro, zoals het hof ook niet heeft vastgesteld.
3.6. Is daarmee de kous af, en moet gezegd worden dat de afwijzing door het hof met toepassing van de regel uit genoemd arrest op de door [eiseres] voorgestane verrekening van een onjuiste rechtsopvatting getuigt?(7) Anders dan onderdeel 1b wil, ligt het m.i. niet zo simpel.
3.7. In de eerste plaats moet worden opmerkt dat de Hoge Raad zijn oordeel in de zaak Kuijsters/Gaalman niet rechtstreeks op de tekst van art. 42 Fw Pro in verbinding met art. 51 Fw Pro heeft gegrond, maar op 'doel en strekking van art. 42 Fw Pro in verbinding met art. 51 Fw Pro'.(8) Ook het hof bezigt die terminologie. Dat lijkt iets meer ruimte te geven dan [eiseres] in cassatie doet betogen.(9)
3.8. In de tweede plaats bezie ik de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden voor de toepasselijkheid van de regel van de boven geciteerde volzin rov. uit 3.4, derde alinea van het arrest Kuijsters/Gaalman. Daartoe lezen we in de eraan voorafgaande volzin:
'Het hof heeft, in cassatie tevergeefs bestreden, aangenomen dat de door de B.V. aan Kuijsters gedane betaling onverplicht was, dat deze betaling geeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van de B.V., en dat Kuijsters wist, althans behoorde te weten, dat die benadeling het gevolg van de betaling zou zijn.'
Dat zijn de voorwaarden die art. 42 lid 2 Fw Pro noemt. Indien aan die voorwaarden is voldaan, kan blijkens het arrest Kuijsters/Gaalman het resultaat van de faillissementspauliana óók bereikt worden, in een geval waarbij er sprake is van een beroep op een van een op zichzelf niet van een paulianeuze wederpartij verkregen bedrag.
Dit laatste deed zich in de zaak Kuijsters/Gaalman voor, nu de later failliete BV weliswaar paulianeus f 1.000.000 aan Kuijsters betaald had, maar Kuijsters na verpanding van dat bedrag aan een derde (de bank) en nadat Kuijsters zich de uitwinning daarvan had moeten laten welgevallen, vervolgens de vordering op de failliete BV via subrogatie terugkreeg van een niet paulianeuze partij: de bank.
3.9.1. Met de omstandigheid dat [eiseres] het bedrag van f 116.320,73 verkregen heeft van een niet paulianeuze wederpartij (Nationale-Nederlanden), is dus niet alles gezegd. Er kan reden zijn om zulks niet beslissend te achten, met name - dunkt mij - als de betaling aan de 'verrekenaar' door de niet paulianeuze debiteur is geïnstigeerd door degene die later failliet ging, of door de 'verrekenaar' zelf.
3.9.2. Ik bezie andermaal de voorwaarden van art. 42 Fw Pro respectievelijk het arrest Kuijsters/Gaalman:
- (i) een onverplichte betaling aan degene die zich (naderhand) op verrekening wil beroepen;
- (ii) de betaling geeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van de BV,
- (iii) degene die zich (naderhand) op verrekening wil beroepen wist, althans behoorde te weten, dat die benadeling het gevolg van de betaling zou zijn.
Wat valt hieromtrent in casu aan te nemen?
3.10. Voorwaarde (ii) is het eenvoudigst. Dat de betaling door NN aan [eiseres], in plaats van aan [A], de (overige) schuldeisers van [A] benadeelde, is onbetwist(baar). Het vormt de ratio van de actie van de curator ten deze.
3.11. Eveneens kan aangenomen worden dat aan voorwaarde (i) is voldaan. Gegeven 's hofs - in cassatie onbestreden - oordeel in rov. 4.11.2 dat [eiseres] niet op rechtsgeldige wijze mededeling aan NN van de verpanding had gedaan(10), was er inderdaad sprake van een onverplichte betaling van NN aan [eiseres]. NN had immers een schuld aan [A], en niet aan [eiseres].
3.12.1. Waarom heeft NN, de debiteur van [A], dan tóch aan [eiseres] betaald? NN kan bezwaarlijk zelf op dit idee gekomen zijn, en over een (spontane) vergissing van NN is niets gesteld of gebleken.
3.12.2. Daarmee raken we tevens aan de vraag of ook aan voorwaarde (iii) is voldaan: kan in deze zaak aangenomen worden dat [eiseres] wist, althans behoorde te weten, dat de benadeling van de (andere) crediteuren van [A] het gevolg zou zijn van de betaling van het bedrag van f 116.320,73 aan [eiseres] in plaats van aan [A]?
3.13.1. Eerst nog de vraag van nr. 3.12.1. Over de reden waarom NN aan [eiseres] en niet aan [A] heeft betaald, heeft de curator in de inleidende dagvaarding op p. 4, nr. 7, laatste alinea, gesteld:
'Door de tussenpersoon(11) is aan Nationale Nederlanden medegedeeld dat [eiseres] de verdere schade zou afwikkelen voor zijn dochter en dat het te lang zou duren om alles via Zwitserland, waar zijn dochter inmiddels woonachtig was en het bedrijf van [B] Transport gevestigd was, te laten regelen. Op basis van deze aanvullende informatie heeft Nationale Nederlanden besloten het bedrag op bankrekening [001] t.n.v. [eiseres] over te maken en derhalve aan [eiseres] uit te betalen. Dit is op 31 juli 1996 gebeurd. [...]'
3.13.2. Een en ander wordt bevestigd door de door de curator bij conclusie van repliek in conventie (enz.) d.d. 5 maart 1998 als productie 8 overgelegde brief van NN d.d. 20 februari 1997 aan mr. Stals, waarvan derde en vierde alinea luiden:
'Op 15 juli 1996 werd de kwitantie [voor het bedrag van f 116.320,73, A-G] getekend en geretourneerd. Aangezien er getekend was door [eiseres] en ook aangegeven was dat het bedrag op zijn bankrekening moest worden overgemaakt, hebben wij op 19 juli 1996 om nadere informatie gevraagd bij de tussenpersoon. De brief was tenslotte gericht aan [B] Transport.
Ons werd verteld dat [eiseres] de verdere schade zou afwikkelen voor zijn dochter en dat het te lang zou duren om alles via Zwitserland (waar [B] Transport inmiddels was gevestigd) te regelen. Gezien de relatie tussen [eiseres] en [A] hebben wij op grond van deze aanvullende informatie besloten het bedrag aan [eiseres] uit te betalen. Dit is uiteindelijk op 31 juli 1996 gebeurd.'
3.13.3. De curator verbond aan een en ander de stelling dat [eiseres] de verzekeringspenningen onder valse voorwendsels ontvangen heeft (dagvaarding nr. 12, conclusie van repliek in conventie (enz.) nr. 11).
3.13.4. Bij conclusie van dupliek in conventie (enz.) d.d.7 mei 1998, heeft [eiseres] onder nr. 19, tweede en derde alinea, hier tegenover gesteld:
'Eiseres stelt thans dat betaling door de Nationale-Nederlanden aan gedaagde niet op basis van cessie, doch op basis van andere onjuiste mededelingen c.q. onder valse voorwendsels heeft plaatsgehad.
Eiseres overlegt daarbij ter onderbouwing van haar standpunt een brief van de Nationale-Nederlanden aan eiseres van 20 februari 1997. In deze brief wordt melding gemaakt van de correspondentie c.q. de onderhandelingen tussen de Nationale-Nederlanden en de tussenpersoon, [betrokkene 2] te [plaats].
Het is gedaagde volstrekt onbekend welke gesprekken er hebben plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en de Nationale-Nederlanden. Het is gedaagde ook onbekend welke grondslag [betrokkene 2] aan Nationale-Nederlanden heeft vermeld om te bewerkstelligen dat het schadebedrag van f 116.320,73, zou worden overgemaakt aan gedaagde.'
3.13.5. Deze stellingname van [eiseres] is door de curator bij akte d.d. 9 juli 1998, pp. 5-6, nr. 13, harerzijds nog weer weersproken.
3.13.6. Bij tussenvonnis d.d. 15 oktober 1998 heeft de rechtbank te Roermond, na uitgegaan te zijn van een geldige verpanding door [A] aan [eiseres] van de vordering op NN, omdat [betrokkene 2] (aan wie de mededeling van de verpanding was gedaan), gezien werd als een vertegenwoordiger van NN, ten deze overwogen (rov. 8.2.2 in fine):
'Wat er ook zij van de - overigens betwiste - mededelingen door de tussenpersoon aan Nationale Nederlanden N.V., [eiseres] heeft dus niet onrechtmatig gehandeld.'
3.13.7. Zoals hierboven (nr. 3.11) bleek, heeft het hof - in cassatie onbetwist - in rov. 4.11.2 geoordeeld dat [eiseres] niét op rechtsgeldige wijze mededeling aan NN van de verpanding had gedaan, omdat [betrokkene 2] niet als vertegenwoordiger van NN, maar juist als vertegenwoordiger van [A] diende te worden beschouwd.
3.14. Waartoe leidt de exercitie in nrs. 3.13.1 t/m 3.13.7 ten aanzien van de in nr. 3.12.1 gestelde vraag waarom NN aan [eiseres] en niet aan [A] heeft betaald?
Ondanks de stellingen over en weer, heeft de rechtbank daarover niets vastgesteld. Dat vond zij blijkbaar niet nodig, omdat zij de verpanding van [A]s vordering op NN aan [eiseres] geldig achtte, en omdat zij oordeelde dat daarvan rechtsgeldig mededeling aan NN was gedaan.
Het hof heeft zich over de hier bedoelde stellingen van de curator omtrent het 'waarom' van de betaling door NN aan [eiseres] ook niet uitgelaten, behoudens:
- een aan de brief van de NN aan de curator van 20 februari 1997 gewijde passage in rov. 4.11.2, daar echter slechts in de 'sleutel' van de argumentatie waarom [betrokkene 2] niet als vertegenwoordiger van NN diende te worden aangemerkt;
- de opmerking in rov. 4.13.1 dat de betaling door NN aan [eiseres] 'ten onrechte heeft plaatsgevonden'.
3.15. Gegeven de vernietiging door het hof van het oordeel van de rechtbank over de geldigheid van de verpanding, en gegeven de niet-betwisting in cassatie van 's hofs oordeel dat de verpanding ongeldig was, ligt naar mijn mening, per saldo, weer open de vraag of de curator gelijk kan hebben met haar standpunt dat de betaling aan [eiseres] door [eiseres] is geëntameerd (vgl. hierboven nrs. 3.13.1-3.13.3); respectievelijk of [eiseres] daar met zijn ontkenning (vgl. hierboven nr 3.13.4) voldoende tegenover gesteld heeft.
Hoewel ik daarover natuurlijk mijn gedachten heb, en hoewel ik in zin zekere zin popel om bij te dragen aan een verkorting van deze al zo lang durende rechtsstrijd, meen ik in mijn positie het er op te moeten houden dat enerzijds de curator voldoende gesteld heeft om er in cassatie veronderstellenderwijs van uit te gaan dat de betaling aan [eiseres] door [eiseres] kan zijn geëntameerd (al dan niet zelfs met de door de curator gestelde 'valse voorwendselen'), maar dat anderzijds de feitenrechter nog zou moeten beslissen of dit als vaststaand kan worden aangenomen, respectievelijk of daaromtrent nog bewijslevering zou dienen plaats te hebben.
Overigens zal na een dienovereenkomstige verwijzing mede een rol kunnen spelen de (door [eiseres] in cassatie niet bestreden) omstandigheid dat volgens het hof (rov. 4.11.2 en 4.11.3) [betrokkene 2] niet de vertegenwoordiger van NN was, maar (dus) vertegenwoordiger van [A] en/of [eiseres]. Daaruit zou toerekenbaarheid aan [A] en/of [eiseres] kunnen worden afgeleid van de mededelingen die [betrokkene 2] aan NN heeft gedaan.
3.16. De bovenstaande exercitie ten aanzien van de vraag hoe het komt dat NN aan [eiseres] en niet aan [A] heeft betaald, zou zonder belang zijn, als het antwoord op die vraag niet mede bepalend zou (kunnen) zijn voor het antwoord op de vraag of aan voorwaarde (iii) is voldaan: de voorwaarde dat [eiseres] wist, althans behoorde te weten, dat de benadeling van de (andere) crediteuren van [A] het gevolg zou zijn van de betaling van het bedrag van f 116.320,73 aan [eiseres] in plaats van aan [A].
3.16.1. Indien aangenomen wordt dat - als de betaling door NN aan [eiseres] al niet door [eiseres] zelf is geïnstigeerd - er bij [eiseres] (althans aan hem toe te rekenen) bekendheid bestaat dat de betaling aan [eiseres] is geïnstigeerd door [betrokkene 2], vormt dat naar mijn mening een belangrijke aanwijzing dat [eiseres] tevens wist of behoorde te weten dat benadeling van de (andere) crediteuren daarvan het gevolg zou zijn.
3.16.2. Daar komen bij de volgende door het hof vastgestelde, in cassatie niet bestreden omstandigheden:
- het gegeven dat na het vertrek van [betrokkene 3] naar Zwitserland, de moeder van [betrokkene 3] de administratie van [A] is gaan verzorgen, en dat zowel [eiseres] als [A] toen aan hetzelfde adres te [plaats] gevestigd waren (hierboven nr. 2.3.4);
- de melding van de betalingsonmacht van [A] aan de bedrijfsvereniging en de fiscus bij brief van 31 juli 1996 (zie hierboven 2.3.9), dat wil zeggen op dezelfde dag waarop [eiseres] het bedrag van NN ontving (hierboven 2.3.8);
- de verpanding, eveneens op dezelfde dag 31 juli 1996, door [A] aan [eiseres] van een (nog niet geïnde) vordering op Acetra BV (zie rov. 4.9.3 van het hof; in cassatie onbestreden).
3.16.3. Het vorenstaande levert m.i. voldoende reden om uit te gaan van een met het in art. 43 Fw Pro bedoelde wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling van schuldeisers, corresponderend rechterlijk vermoeden. Ook met deze mogelijkheid zou na verwijzing rekening gehouden kunnen worden.
Dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 43 Fw Pro voldaan is(12) (en daarmee m.i. voor het door mij bedoelde corresponderende rechterlijk vermoeden), heeft het hof ten aanzien van een andere handeling op 31 juli 1996 (de verpanding van de Acetra-vordering) vastgesteld in rov. 4.9.3, welke overweging in cassatie niet bestreden is.
3.17. Voor zover de loutere omstandigheid dat [eiseres] wist, althans behoorde te weten, dat de benadeling van de (andere) crediteuren van [A] het gevolg zou zijn, anders dan aangenomen in de omstandigheden van het arrest Kuijsters/Gaalman, niet zonder meer voldoende zouden worden geoordeeld bij omstandigheden zoals die zich in casu voordoen, nl. onjuiste betaling door een derde aan degene die zich op verrekening wil beroepen, merk ik op dat voor het geval van instigatie van de onjuiste betaling door of namens deze 'verrekenaar', de regel van het arrest Kuijsters/Gaalman een daarop gerichte doortrekking verdient. Hier komt immers ook (analogie met) de regel van art. 54 Fw Pro in beeld, zo nodig met gebruikmaking van een rechterlijk vermoeden.
3.18. In het licht van het bovenstaande meen ik dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel (ik citeer wederom rov. 4.13.1, met correctie voor juiste lezing, uitgaande van verwerping van onderdeel 1.a):
'4.13.1. Behoudens bijzondere omstandigheden, die in casu niet zijn gesteld noch gebleken, kan niet worden aanvaard dat een uitbetaling van een schuld van een gefailleerde [lees: van de debiteur van een gefailleerde, A-G] aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, verrekend zou mogen worden, omdat anders die schuldeiser tot het bedrag van die verrekening als gevolg van de ten onrechte gedane uitbetaling zou zijn gebaat; dit laatste zou in strijd zijn met doel en strekking van artikel 42 jo Pro. artikel 51 Fw Pro, welke artikelen immers beogen om de paritas creditorum te herstellen.'
3.19. Hierboven meende ik echter wél te moeten stilstaan bij een tekort in de motivering waar het gaat om een van [eiseres] zelf uitgegane, respectievelijk aan [eiseres] toe te rekenen instigatie ten aanzien van de betaling door NN aan [eiseres], en daarmee een tekort in de motivering ten aanzien van de voldoening aan de voorwaarde dat [eiseres] wist, althans behoorde te weten, dat de benadeling van de (andere) crediteuren van [A] het gevolg zou zijn.
3.20. Dienovereenkomstig zal ik niet alleen naar aanleiding van onderdeel 2 (zie hieronder), maar ook naar aanleiding van onderdeel 1b concluderen tot vernietiging en verwijzing, echter onder de uitdrukkelijke aantekening dat [eiseres] bij desbetreffende vernietiging en verwijzing naar mijn mening nog allerminst mag rekenen op een eindzege.
3.21. Onderdeel 2 richt zich tegen 's hofs oordeel in rov. 4.25, inhoudende dat [eiseres] ook het door de curator gevorderde bedrag van f 3.728,64, niet kan verrekenen.
Door dit oordeel (blijkens rov. 4.25.2) te baseren op het in het eerste onderdeel genoemde oordeel in rov. 4.13.1, geeft, aldus het onderdeel, 's hofs oordeel in rov. 4.25 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd.
Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, valt volgens het onderdeel niet in te zien dat [eiseres] genoemd bedrag niet zou mogen verrekenen. Het hof stelt niet vast, aldus het onderdeel, dat deze schuld van [eiseres] en de vordering(en) van [eiseres] waarmee [eiseres] wil verrekenen dateren van ná de surseance c.q. het faillissement, noch dat ten aanzien van (het ontstaan van) deze schuld en vordering(en) sprake is geweest van paulianeus handelen.
In verband met dit laatste is, zo besluit het onderdeel, de verwijzing door het hof naar rov. 4.13.1 onbegrijpelijk en/of geeft deze blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.22. Deze klacht treft doel. Het hof heeft niet vastgesteld dat het gaat om verrekening met een paulianeus verkregen vordering. Derhalve kan de afwijzing niet met een beroep op de regel van het arrest Kuijsters/Gaalman - want dat is de regel waarnaar het hof, via de verwijzing in zijn rov. 4.25.2 naar zijn rov. 4.13.1 indirect verwijst - worden onderbouwd. Het onderdeel stelt verder terecht dat het hof geen andere factoren heeft genoemd die aan verrekening in de weg staan.(13)
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 21 juni 2002 uitgebracht.
2 Dit feit is niet vermeld in rov. 4.1 van het hof, maar blijkt uit de (in cassatie niet bestreden) r.ovv. 4.11 en 4.11.2.
3 Dit betreft, kort gezegd: de door het hof aangenomen nietigheid wegens strijd met art. 42 Fw Pro van verpanding door [A] aan [eiseres] van een vordering van [A] op Acetra BV [A-G].
4 Zie in deze conclusie nr. 2.3.5 [A-G].
5 AA 1995, p. 124 m.nt. S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, met reacties van R.J. Verschoof (p. 566) en M.A.A. Sevenheck (p. 569) en nawoord (p. 572).
6 In zijn conclusie voor het arrest noemt A-G Vranken deze combinatie 'uiterst zeldzaam'.
7 En dat de Hoge Raad mogelijk zelfs, ten principale recht doende, alsnog ten aanzien van de van NN ontvangen uitkering de verrekeningsbevoegdheid zou kunnen uitspreken?
8 A-G Vranken heeft in die zaak, na vooropgesteld te hebben 'Intuïtief meen ik dat een beroep op verrekening zoals Kuijsters in het onderhavige geval heeft gedaan, niet mag slagen', in nrs. 33-35 zijn lezers deelgenoot gemaakt van een palet aan mogelijke juridische constructies, bij gebrek aan (naar de tekst) rechtstreeks toepasselijke wetsbepalingen.
9 In dezelfde zin, als ik goed zie, annotator PvS in zijn noot onder het arrest Kuijsters/Gaalman, sub 7.
10 Vgl. ook het dictum van het arrest onder B: aldaar verklaart het hof voor recht 'dat er geen rechtsgeldige verpanding heeft plaats gevonden van de vordering, groot DM 106.465,83 (= f. 116.320,73) op de Nationale Nederlanden N.V.'.
11 De in deze conclusie eerder genoemde [betrokkene 2], toevoeging A-G.
12 Volledigheidshalve teken ik aan dat de relevante inhoud van nu geldende tekst van art. 43 Fw Pro ook ten tijde van in casu relevante feiten van toepassing was.
13 De s.t. namens mr. Stals (nrs. 30-31) ziet over het hoofd dat [eiseres] niet wil verrekenen met het van NN ontvangen bedrag, maar met de aan [A] verstrekte leningen, waarover het hof in r.ovv. 4.7 t/m 4.7.4, onbestreden in cassatie, heeft geoordeeld dat die niet paulianeus waren.