Conclusie
Rek. nr. R02/047HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 23 mei 2003
Conclusie inzake:
Royal & Sun Alliance Schadeverzekeringen N.V.
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is op 8 juli 1995 betrokken geweest bij een auto ongeval, toen de bestuurder van de auto waarin hij zat, tegen een boom is gereden.
Verzoekster tot cassatie, Royal & Sun Alliance, is de verzekeraar van vorenbedoelde bestuurder.
1.2 [Verweerder], die naast de (als gevolg van het ongeval overleden) bestuurder zat, heeft letsel opgelopen waaronder een breuk van de rechterheupkom en is ruim twee weken in het ziekenhuis opgenomen geweest.
Begin 1996 heeft [verweerder] een intensief revalidatieprogramma gevolgd. In augustus 1996 is de diagnose gesteld van een postwhiplashsyndroom. In verband met psychische klachten heeft [verweerder] van een oogarts een fototroop brilglas met prisma voorgeschreven gekregen. Wegens depressieve stemmingstoornissen is hij onder behandeling geweest van de RIAGG Westelijk Utrecht.
1.3 [Verweerder] heeft in oktober 1996 bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen Royal & Sun Alliance, aanhangig gemaakt. In die procedure stelt [verweerder] zich op het standpunt dat Royal & Sun Alliance jegens hem aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het bewuste ongeval geleden (materiële en immateriële) schade. Royal & Sun Alliance heeft die aansprakelijkheid erkend, met dien verstande dat [verweerder] volgens haar 50% eigen schuld aan het ongeval heeft. Voorts betwist Royal & Sun Alliance de omvang van de door [verweerder] geclaimde schade.
1.4 In de loop van deze procedure bij de rechtbank te Amsterdam heeft een aantal artsen expertises verricht bij [verweerder]: de orthopedisch chirurg Stibbe, de neuroloog Stenvers, de neuropsycholoog De Boo, wiens rapportage als bijlage bij het rapport van Stenvers is gevoegd, en de psychiater Kuilman. Deze expertises zijn in overleg tussen partijen totstandgekomen.
1.5 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 10 oktober 2001 geoordeeld dat Royal & Sun Alliance de schade van [verweerder] volledig zal dienen te vergoeden en overwogen, gelet op de voorhanden zijnde (uitvoerige) rapportages, waaronder die van Stibbe, Stenvers en Kuilman, geen behoefte te hebben aan nadere medische of psychiatrische rapportage. De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is de conclusies uit de uitgebreide rapportage betreffende [verweerder], die gemeen hebben dat de toestand waarin [verweerder] verkeert het gevolg is van het hem op 8 juli 1995 overkomen ongeval, niet te volgen.
1.6 De stelling van Royal & Sun Alliance dat het psychiatrische rapport van Kuilman niet kan dienen voor de afwikkeling in de zaak heeft de rechtbank verworpen. In het kader van de schadepost "verlies verdienvermogen" heeft de rechtbank overwogen dat een arbeidskundig onderzoek noodzakelijk zal zijn. Mede in verband daarmee is de zaak naar de rol van de rechtbank verwezen.
1.7 Royal & Sun Alliance is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, maar had in ieder geval op 11 april 2002 nog niet van grieven gediend.
1.8 De onderhavige zaak is door Royal & Sun Alliance ingeleid bij verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, dat op 7 december 2001 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam is ingekomen.
1.9 Royal & Sun Alliance heeft dit verzoek gegrond op de stelling dat het psychiatrisch rapport van Kuilman niet als uitgangspunt kan dienen voor de verdere afwikkeling van de zaak en dat een nieuwe psychiatrische expertise nodig is. Volgens Royal & Sun Alliance bleek uit de berichtgeving van de orthopedisch chirurg Stibbe en van de neuroloog Stenvers dat er sprake was van een aggraverende presentatie en preëxistente depressieve stemmingen. Voorts werd melding gemaakt van een discrepantie tussen de gepresenteerde klachten enerzijds en de onderzoeksbevindingen anderzijds. Kuilman heeft, aldus Royal & Sun Alliance, tijdens zijn onderzoek verschillende discrepanties opgemerkt, maar meende desalniettemin uit te kunnen gaan van het relaas dat (uitsluitend) aan hem werd gedaan en is tot de conclusie gekomen dat de (psychische) klachten van [verweerder] ongevalsgevolg zijn.
1.10 Volgens Royal & Sun Alliance heeft de rechtbank geoordeeld dat het bewijs is geleverd zonder Royal & Sun Alliance in de gelegenheid te stellen bewijs van het tegendeel te leveren. Royal & Sun Alliance stelt dat zij het recht heeft om tegenbewijs te leveren en heeft "derhalve" het hof verzocht tot benoeming van een deskundige over te gaan(2).
1.11 [Verweerder] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Royal & Sun Alliance. Er is reeds een uitstekende verslaglegging van de psychiater Kuilman voor handen, die zijn conclusies heeft gevormd op basis van voldoende - en tevens alle aanwezige - medische stukken. Door Kuilman is een adequate anamnese afgenomen en een ongevalsgerelateerde diagnose vastgesteld. Er is geen enkele reden om een nieuwe neurologische/psychiatrische expertise te laten plaatsvinden, aldus [verweerder].
1.12 Vervolgens hebben partijen hun standpunten ter zitting van het hof nader toegelicht. Bij beschikking van 11 april 2002 heeft het hof het verzoek van Royal & Sun Alliance afgewezen.
1.13 Royal & Sun Alliance heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Namens [verweerder] is een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich in vier onderdelen tegen de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.9 van de beschikking. Het hof heeft aldaar het volgende overwogen:
"2.6 Als uitgangspunt dient dat een onderzoek, zoals door Kuilman verricht en zoals thans door Royal nogmaals wordt gewenst, als een aantasting van de persoonlijke integriteit van [verweerder], en derhalve als voor hem belastend, moet worden aangemerkt. Het ondergaan van meer onderzoek dan voor een juist oordeel omtrent de omvang van de schade noodzakelijk is, kan van [verweerder] daarom in redelijkheid niet worden gevergd.
2.9 Gelet op het hiervoor onder 2.7 tot en met 2.8 overwogene en gelet voorts op het onder 2.6 geformuleerde uitgangspunt, is het hof van oordeel dat het door Royal ingestelde verzoek van ieder redelijk belang is ontbloot en dat het dient te worden afgewezen. Het feit dat Royal, zoals zij stelt, in de bodemprocedure het recht heeft tegenbewijs te leveren, maakt dit niet anders. Het vorenstaande laat - het spreekt voor zich - onverlet dat de bodemrechter tot het oordeel kan komen dat alsnog een nieuw medisch onderzoek, soortgelijk aan dat door Kuilman verricht, nodig is."
2.2 Het middel klaagt - zakelijk weergegeven - dat de oordelen van het hof onjuist althans onbegrijpelijk zijn.
Wettelijk kader en uitleg in rechtspraak
2.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of Royal & Sun Alliance recht heeft om door middel van een voorlopig deskundigenbericht een medisch onderzoek bij [verweerder] te doen verrichten in het kader van het leveren van tegenbewijs, terwijl al medische rapportage voorhanden is, die in overleg tussen partijen is totstandgekomen.
2.4 Het hier toepasselijke tweede lid van art. 227 Rv Pro. oud bepaalt dat tijdens een reeds aanhangig geding op verzoek van een partij een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen kan worden bevolen. De huidige bepaling van art. 202 Rv Pro. stemt vrijwel overeen met het tot 1 januari 2002 geldende art. 227 lid 2 Rv Pro. oud.
2.5 De wettelijke regeling van het voorlopig deskundigenonderzoek in de art. 227 e.v. Rv. oud is per 1 april 1988 met de invoering van het "nieuwe bewijsrecht" geïntroduceerd(4). Het is in de parlementaire geschiedenis toegelicht met de opmerking dat aan een voorlopig deskundigenonderzoek behoefte bestaat vooral met betrekking tot zaken die aan verandering of bederf blootstaan; partijen moeten aanstonds in de gelegenheid zijn te beoordelen welke kansen zij hebben in een eventueel te voeren geding. De bepaling van het tweede lid over het voorlopig deskundigenonderzoek tijdens een aanhangig geding is daarnaast nog toegelicht met de opmerking dat zulks eveneens kan worden bevolen wanneer gevaar bestaat dat het bewijsmiddel anders verloren zou gaan.
Het voorlopig deskundigenonderzoek is op gelijke wijze geregeld als het voorlopig getuigenverhoor(5).
De regeling in het huidige wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de parlementaire geschiedenis niet of nauwelijks toegelicht(6).
2.6 Het "gewone" deskundigenonderzoek is geregeld in art. 194 Rv Pro. (art. 221 Rv Pro. oud). Volgens die bepaling kan de rechter een "verhoor van deskundigen" bevelen. Naar het oordeel van de Hoge Raad is het aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij over wil gaan tot het benoemen van een deskundige en staat het hem dus vrij een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen(7).
2.7 Bij de beoordeling van een verzoek om het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek ligt dit anders.
In de zaak die leidde tot de hierna te noemen beschikking van de Hoge Raad had het hof een verzoek tot het houden van een voorlopige deskundigenbericht afgewezen op de grond dat "thans geen termen aanwezig zijn om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen, nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de procedure niet is gebleken. Een en ander laat onverlet de mogelijkheid dat het hof in de rolprocedure alsnog een dergelijk onderzoek zal bevelen".
2.8 In zijn beschikking van 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS (M./AMEV) heeft de Hoge Raad deze beschikking van het hof gecasseerd en daarbij in rechtsoverweging 3.3 het volgende overwogen:
"Het hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat van een noodzaak van een voorlopig deskundigenbericht in dit stadium van de procedure niet was gebleken. Daarbij heeft het Hof echter miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv Pro. mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten. Nu het verzoek van M. onmiskenbaar betrekking had op feiten en omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen en geen omstandigheden waren gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek, had het Hof dit verzoek dienen toe te wijzen. (...)"
2.9 In deze overweging klinkt de door de wetgever voor ogen staande aansluiting bij het voorlopig getuigenverhoor door. Ten aanzien van dat bewijsmiddel heeft de Hoge Raad al in 1987 beslist dat het woordje "kan" in art. 214 Rv Pro. oud niet duidt op een discretionaire bevoegdheid van de rechter terzake(8), maar dat een belangenafweging dient plaats te vinden, waarbij de bevinding luidt dat inwilliging van het verzoek wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen van partijen in strijd zou komen met de eisen der redelijkheid(9). Een van de gronden waarop een dergelijk verzoek kan worden afgewezen, is misbruik van het middel van het voorlopig getuigenverhoor(10). Een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor kan niet worden afgewezen op de enkele grond dat het belang van de verzoeker minder zwaar weegt dan dat van de wederpartij.
2.10 In zijn noot onder de beschikking van de Hoge Raad in de zaak M/AMEV stelt Snijders dat de navolgende regels gelden: het verzoek moet terzake dienende en voldoende concreet zijn en het dient feiten te betreffen die met het desbetreffende bewijsmiddel, in casu deskundigenbericht, bewezen mogen worden; is aan die eisen voldaan dan dient het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht aanvaard te worden, dit tenzij zich feiten en omstandigheden voordoen die duiden op strijd met de goede procesorde (met name door tardiviteit of strijd met elementaire eisen van proceseconomie), misbruik van bevoegdheid, afstand van recht of rechtsverwerking, aldus Snijders.
2.11 Zoals hiervoor vermeld heeft de wetgever van belang geacht dat partijen aanstonds in de gelegenheid zijn te beoordelen welke kansen zij hebben in een eventueel te voeren geding. Dit criterium, het inschatten van de proceskansen, wordt ook door de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde beschikking over het voorlopig deskundigenbericht als uitgangspunt gekozen(11). Volgens Asser is het begrijpelijk dat de rechter daarom weinig ruimte krijgt om de betrokken partij de gelegenheid om die positie behoorlijk in te schatten, bij voorbaat te ontnemen door een voorlopig deskundigenonderzoek of een voorlopig getuigenverhoor te weigeren. Asser acht dit uit een oogpunt van efficiency een goede benadering(12).
2.12 De stand van zaken samenvattend heeft de rechter wanneer het gaat om een voorlopig deskundigenbericht teneinde vooraf proceskansen te bepalen, nauwelijks mogelijkheden het verzoek af te wijzen en vergt een afwijzing een gedegen motivering. Indien een "gewoon" deskundigenbericht wordt verzocht, geldt min of meer het tegenovergestelde: de rechter bepaalt zelf of hij nog deskundige voorlichting nodig heeft en behoeft die beslissing slechts summier te motiveren.
Beoordeling
2.13 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.4 de grondslag van het verzoek van Royal & Sun Alliance weergegeven, te weten - samengevat - dat het rapport van Kuilman niet tot uitgangspunt kan dienen voor de verdere afwikkeling van de zaak en dat het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht dient voor een nieuwe psychiatrische expertise.
2.14 Het hof had uit deze - feitelijke - vaststelling wellicht kunnen afleiden dat het verzoek van Royal & Sun Alliance er enkel toe strekte een ander medisch oordeel te verkrijgen teneinde haar stellingen kracht bij te kunnen zetten. Aldus beoordeeld zou het verzoek niet zijn gedaan om proceskansen vóóraf beter te kunnen inschatten en had het hof aan zijn vaststelling de gevolgtrekking hebben kunnen verbinden dat het verzoek in feite een verzoek tot het gelasten van een "gewoon" deskundigenbericht was, hoewel het wel in de vorm van een voorlopig deskundigenonderzoek was gegoten.
2.15 Het hof is er evenwel niet van uitgegaan dat het verzoek in wezen geen verzoek tot het het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek was. Het hof heeft dus het verzoek begrepen als een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek, maar heeft niet de voor een beoordeling van een dergelijk verzoek vereiste belangenafweging (zie hiervoor de nrs. 2.9 en 2.10) toegepast.
2.16 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.6 als uitgangspunt genomen dat het onderzoek dat Royal & Sun Alliance nogmaals wenst, als een aantasting van de persoonlijke integriteit van [verweerder] moet worden aangemerkt en dat het ondergaan van meer onderzoek dan voor een juist oordeel omtrent de omvang van de schade noodzakelijk is, van [verweerder] daarom in redelijkheid niet kan worden gevergd(13).
2.17 Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 2.7 gememoreerd dat de door Kuilman verrichte expertise in onderling overleg tussen partijen is tot stand gekomen en heeft het in rechtsoverweging 2.8 de stelling van Royal & Sun Alliance dat - kort gezegd - het rapport van Kuilman niet deugt, beoordeeld.
2.18 In rechtsoverweging 2.9 mondt de belangenafweging gelet op het onder 2.7 en 2.8 overwogene en gelet op het uitgangspunt in rechtsoverweging 2.6 uit in het oordeel dat "...het door Royal ingestelde verzoek van ieder redelijk belang is ontbloot en dat het dient te worden afgewezen".
Dit oordeel is - als gezegd - het resultaat van een anderssoortige belangenafweging. Zoals hiervoor is vermeld kan een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor, en dus ook een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, niet worden afgewezen op de enkele grond dat het belang van de verzoeker minder zwaar weegt dan dat van de wederpartij.
2.19 Het hof heeft mitsdien hetzij een verkeerd criterium aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom inwilliging van het verzoek wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen van partijen in strijd zou komen met de eisen der redelijkheid.
Het middel slaagt derhalve.
2.20 Na terugwijzing zal het hof kunnen onderzoeken of het verzoek van Royal & Sun Alliance, getoetst aan het juiste criterium, voor toewijzing vatbaar is(14).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2.1 t/m 2.3 van de beschikking van het hof van 11 april 2002. Zie ook het ad informandum bijgevoegde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 oktober 2001 onder 1a t/m 1o.
2 Verzoekschrift onder 13.
3 Het verzoekschrift in cassatie is op 28 juni 2002 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Zie Burgerlijke Rechtsvordering (Rutgers), titel 2, afd. 9, § 8.
5 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 360.
6 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 376.
7 Zie onder meer HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 rov. 3.3.3.Zie voor kritiek: Asser-Vranken, Algemeen deel, 1995, nr. 37 e.v. H.J. Snijders in zijn noot (nr. 8) onder HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 en W.D.H. Asser, Enkele opmerkingen bij de rol van de deskundige in het civiele procesrecht, in: De rol van de deskundige in het schaderegelingsproces, 2001, blz. 7.
8 Zie de andersluidende conclusie van A-G Biegman-Hartogh onder nr. 14.
9 HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH; HR 11 maart 1988, NJ 1988, 747 m.nt. WHH; HR 24 juni 1988, NJ 1989, 121 m.nt. JBMV en HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS.
10 HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH.
11 Zie voor een karakterisering van het instituut van het voorlopig getuigenverhoor HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV. Zie tevens A-G Bakels in zijn conclusie (nr. 2.7) voor HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS.
12 Asser, Enkele opmerkingen bij de rol van de deskundige in het civiele procesrecht, in: De rol van de deskundige in het schaderegelingsproces, 2001, blz. 6.
13 Zie hierover ook J.W. Westenberg, Gooi het maar in mijn pet, in: De rol van de deskundige in het schaderegelingsproces, 2001, blz. 30.
14 Zie ook onderdeel 3 van het cassatiemiddel.