Conclusie
Rek.nr R03/053HR (faillissement)
mr J. Spier
Zitting 11 juli 2003
Conclusie inzake
[verzoekster] voorheen [A]
(hierna: HAA)
tegen
Stichting Pensioen- en Verzekeringskamer
(hierna: PVK)
1. Welke vragen spelen in cassatie?
In deze ingewikkelde en principiële zaak spelen in cassatie drie vragen:
1. was HAA een verzekeraar in de zin van art. 169 van Pro de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (hierna: Wtv) nu haar vergunning was ingetrokken (middel I)?
2. was het Hof gehouden de behandeling aan te houden totdat de bestuursrechter zal hebben beslist of HAA een verzekeraar is in de zin van de Wtv (middel II);
3. was HAA verzekeraar omdat - kort gezegd - [B] (hierna: HN) polissen op naam van HAA heeft afgegeven (middel III)? In dat verband wordt betoogd:
a. dat HN de bevoegdheid daartoe miste, terwijl HAA geen premies heeft ontvangen;
b. dat de structuur van de groep waartoe HAA en HN behoren zonder belang is;
c. HAA en HN hebben een verschillende identiteit.
2. Vaststaande feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van een aantal feiten die in rov. 3.3 van het bestreden arrest zijn vastgesteld en die in cassatie niet zijn bestreden.
2.2 Tussen november 1998 en december 2001 heeft HN ongeveer 22.000 fietsverzekeringspolissen uitgegeven op naam van HAA.(1)
2.3 Op 27 maart 2002 heeft PVK beslist dat door HAA het schadeverzekeringsbedrijf wordt uitgeoefend zonder de vereiste vergunning.
2.4.1 PVK heeft HAA aangezegd dat "al haar organen voortaan hun bevoegdheden nog slechts mochten uitoefenen na toestemming van de stille curator."
2.4.2 Het bezwaar daartegen heeft PVK ongegrond verklaard op 30 augustus 2002.
2.4.3 HAA heeft tegen het onder 2.4.2 genoemde besluit beroep ingesteld. Tevens heeft zij schorsing gevraagd. "Daarop" (naar valt aan te nemen op beide verzoeken, JS) was ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet beslist.
2.4.4 HAA heeft erg weinig voortvarendheid betracht bij het concreet gestalte geven van haar bezwaren tegen de besluiten van PVK en bij het indienen van een schorsingsverzoek (rov. 3.5).
3. Korte schets van het procesverloop
3.1.1 Bij - voor zover valt na te gaan - ongedateerd en niet ondertekend rekest, dat voor de Rechtbank klaarblijkelijk voldoende basis bood voor behandeling(2), heeft PVK onder meer faillietverklaring gevorderd van HAA.
3.1.2 Aan dit verzoek heeft PVK ten grondslag gelegd 1) het negatieve eigen vermogen van HAA en 2) de slechte vooruitzichten.
3.2.1 HAA heeft zich tegen faillietverklaring verzet. Zij heeft een aantal stukken in geding gebracht. Daarin stelt zij zich onder veel meer op het standpunt dat:
a. [betrokkene 1] slechts statutair directeur was van HN;
b. dat HN en HAA tot hetzelfde concern behoorden;
c. HAA "eind 1999, begin 2000" bleek dat HN geen verzekeringen meer afsloot met een verzekeraar met wie zij eerder zaken deed; daarover vond toen overleg plaats (alles aanvullend beroepschrift).
3.2.2 Blijkens de pleitaantekeningen van haar advocaat mr Gans heeft zij zich - voor zover thans nog van belang - op het volgende standpunt gesteld:
a. HN heeft de polissen weliswaar op naam van HAA afgegeven, doch dat is gebeurd zonder overleg met en instemming van HAA;
b. de door HAA geëntameerde beroepsprocedure is de geëigende plaats om een oordeel te krijgen over de vraag of zij verzekeraar is;
c. zolang de bestuursrechter geen uitspraak heeft gedaan, kan het faillissement niet op de voet van art. 169 Wtv Pro worden aangevraagd.
3.3 Bij vonnis van 28 februari 2003 heeft de Rechtbank Almelo HAA in staat van faillissement verklaard.
3.4 De Rechtbank verwerpt het standpunt dat eerst de bestuursrechtelijke procedure moet worden afgewacht (rov. 4).
3.5 Dat HAA in de polis als verzekeraar wordt aangeduid, is er een "ernstige aanwijzing" voor dat zij het verzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend (rov. 5). De afgifte van de polissen is geschied in de periode dat [betrokkene 1] bestuurder van HN was. Als hij daarvan niet heeft geweten, is dat aan zijn nalatigheid te wijten. Door niet in te grijpen heeft hij "tenminste de hem toerekenbare schijn gewekt dat hij -en daarmee ook de HAA van welke vennootschap hij eveneens bestuurder was- instemde met die vermelding." Daarenboven zijn de vennootschappen "met de aanduiding [...] daarin" in hoge mate verweven. Verder is sprake van "geschuif met aandelen en het voldoen door de verschillende vennootschappen aan elkaars verplichtingen." Tussen HN en HAA bestaan "dwarsverbanden", in welk verband wordt gewezen op de administratie door en het opmaken van door HN afgegeven polissen van HN door HAA (rov. 6).
3.6 De Rechtbank verwerpt nog het (mogelijk gevoerde) verweer dat PVK niet op de voet van art. 169 Wtv Pro het faillissement kon aanvragen (rov. 8).
3.7 HAA heeft hoger beroep ingesteld. Tegen het onder 3.6 weergegeven oordeel is geen grief gericht. Wél komt zij op tegen het onder 3.4 en 3.5 genoemde oordeel.
3.8 Volgens HAA heeft [betrokkene 1] zich niet "daadwerkelijk beziggehouden met het beleid binnen" HN. De afwikkeling van de fietsverzekeringen gebeurde binnen HN. [Betrokkene 1] woonde slechts aandeelhoudersvergaderingen bij. [Betrokkene 1] had geen kennis noch ook kon hij deze hebben van fietsverzekeringen.
3.9 Bij pleidooi in appèl heeft HAA nog een "Beknopt verslag" (gehecht aan de pleitaantekeningen van mr Gans) overgelegd van een bespreking inzake de begroting 2001 van HN. Daarbij was [betrokkene 1] aanwezig "in de rol van aandeelhouder/financier". Onder het hoofdje "Fietsen" wordt gerept van "onduidelijkheid over de cover voor fietsen" (blz. 2).
3.10.1 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling ten Hove heeft [betrokkene 1] verklaard pas "bij de algemene vergadering van aandeelhouders van 15 februari 2002 (...) kennis [te hebben gekregen] van de uitgifte van deze fietspolissen" (door HN).
3.10.2 Volgens mr Gans heeft [betrokkene 1] "[o]p één vergadering na" niet deelgenomen aan managementvergaderingen (kennelijk van HN, JS).
3.11 Bij arrest van 22 april 2003 heeft het Hof Arnhem het bestreden vonnis bekrachtigd.
3.12.1 Naar 's Hofs oordeel gaat het in de onderhavige procedure en die bij de bestuursrechter "om geheel uiteenlopende procedures met uiteenlopende rechtsgevolgen." De "rechtsbescherming door de bestuursrechter (...) heeft niet de strekking om de betrokkene (...) ook een waarborg te bieden tegen de interpretatie door een andere rechter (...) van de in artikel 1, lid 1 Wtv. opgenomen definities" (rov. 3.5).
3.12.2 Het Hof maakt voorts gewag van een "onaanvaardbare doorkruising" die zou ontstaan indien "de faillissementsrechter (....) een (onherroepelijke) uitspraak van de bestuursrechter zou moeten afwachten." Dit oordeel wordt vervolgens uitgewerkt; de kern daarvan gaf ik onder 2.4.4 weer (rov. 3.5).
3.12.3 Het Hof wijst nog op:
a. de in art. 169 Wtv Pro "dwingend verplichte faillissementsprocedure";
b. de beoogde bescherming van het vertrouwen van het publiek en (potentiële) verzekeringnemers in de financiële "soliditeit" van verzekeraars;
c. de vergeefse pogingen de solvabiliteit (het Hof spreekt andermaal van soliditeit) van HAA te waarborgen;
d. het door HAA zelf veroorzaakte "oponthoud" in de bestuursrechtelijke procedure (rov. 3.5).
3.13 Ten aanzien van de vraag of HAA verzekeraar is in de zin van de Wtv kan 's Hofs uitvoerige oordeel (rov. 3.7-3.10) als volgt worden samengevat:
a. sprake is van vele vennootschappen waarvan de naam aanvangt met [...];
b. tal van aandelenoverdrachten en bestuurswisselingen hebben plaatsgevonden; dit wordt in rov. 3.8 verder uitgewerkt;
c. de structuur van "een groep waarvan een financiële instelling deel uitmaakt, moet doorzichtig genoeg zijn om adequaat toezicht op die instelling te kunnen uitoefenen;
d. de financiële instelling moet aan de rechter informatie over de structuur van de groep verstrekken, waarin HAA tekort is geschoten; mocht het Hof op dat punt verkeerde conclusies trekken dan is dat toe te schrijven aan deze nalatigheid van HAA;
e. [betrokkene 1] heeft zeggenschap gehad in HN; dit wordt in rov. 3.9 verder uitgesponnen;
f. HAA en HN vormden ten tijde van de litigieuze polisuitgiftes een groep als bedoeld in art. 1 lid 1 onder Pro x Wtv; dat brengt mee dat HAA is aan te merken als verzekeraar in de zin van art. 1 lid 1 onder Pro h Wtv;
g. niet van belang is of [betrokkene 1] al dan niet het feitelijk beleid voerde in HN en evenmin of hij wetenschap had van de polisuitgifte door HN op naam van HAA.
3.14 HAA heeft een negatief eigen vermogen (rov. 3.12). Al een jaar is voor de verzekeringen "geen enkele afdoende oplossing" gerealiseerd, terwijl een "acceptabele concrete oplossing [evenmin] voorhanden is" (rov. 3.13).
3.15 HAA heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. PVK heeft dit tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. HAA heeft nog gere- en PVK gedupliceerd.
4. Inleiding
4.1 Het oordeel van Rechtbank en Hof komt er, naar de kern genomen, op neer dat sprake is van een ondoorzichtige kluwen van rechtspersonen die alle tot dezelfde groep behoren. [Betrokkene 1] speelde daarin een belangrijke rol.
4.2 [Betrokkene 1] heeft zijn eigen inbreng in HN steeds gebagatelliseerd. Zijn relaas is alleen al in het licht van de eigen stellingen van HAA niet aannemelijk. In dat verband wijs ik op het navolgende:
a. hij zou slechts aandeelhoudersvergaderingen van HN hebben bijgewoond; zie onder 3.8. Dit is niet te rijmen met het onder 3.9 genoemde, door hemzelf in geding gebrachte, verslag. Het komt ook niet overeen met hetgeen mr Gans aan het Hof heeft meegedeeld; zie onder 3.10.2;
b. reeds "eind 1999, begin 2000" (een vaagheid die te denken geeft) bleek dat er iets niet in orde leek te zijn met de fietsverzekeringen; zie onder 3.2.1 sub c en ook 3.9. Weinig aannemelijk is dat [betrokkene 1], die als aandeelhouder en bestuurder een belangrijke rol vervulde in de groep, toen geen onderzoek heeft verricht of heeft laten verrichten.
4.3 Hieruit kan niet dwingend de conclusie worden getrokken dat HN de bevoegdheid had om op naam van HAA polissen uit te geven. Wél dat onaannemelijk is dat HAA hiervan geen weet had. Daarbij zij nog aangestipt dat [betrokkene 1] ook bestuurder van HAA was; zie ondr 3.5.
4.4 Volgens vaste rechtspraak worden aan de bewijsvoering in een faillissementsprocedure geen hoge eisen gesteld.(3) Dat ligt in zoverre voor de hand dat bij een andere opvatting het faillissementsrecht goeddeels een papieren tijger zou worden.(4)
4.5.1 M.i. moet worden aangenomen dat ook voor gevallen als de onderhavige geen hoge eisen aan het bewijs van de relevante feiten gesteld mogen worden.(5) Dat geldt daarmee ook voor de vraag of HAA al dan niet verzekeraar in de zin van art. 1 Wtv Pro was. Daarvan uitgaande is niet vereist dat komt vast te staan dat HAA verzekeraar was. Voldoende is daarom m.i. dat zulks voldoende aannemelijk is geworden. Voor toetsing in cassatie is, gezien het feitelijke karakter van de vraag, in beginsel geen plaats.(6)
4.5.2 Een tegengestelde opvatting zou tot moeilijk aanvaardbare consequenties en tot een niet te rechtvaardigen en nog minder aan betrokkenen uit te leggen rechtsongelijkheid leiden. Daarbij valt te bedenken dat bij de aanvrage van een faillissement van een verzekeraar mede een algemeen belang is gemoeid, zoals het Hof - in andere bewoordingen - terecht heeft overwogen. Wanneer wordt aanvaard dat een natuurlijke of rechtspersoon in staat van faillissement kan worden verklaard, terwijl bij gedegen feitenonderzoek (wellicht) zou zijn gebleken dat op hem geen vordering bestaat dan wel dat van pluraliteit van schuldeisers geen sprake is, ligt voor de hand dat ook relevante feiten ten aanzien van een verzekeraar wiens faillissement op de voet van art. 169 Wtv Pro wordt aangevraagd niet onomstotelijk vast behoeven te staan.
4.5.3 Zou men anders oordelen dan zou bescherming van bestaande en toekomstige verzekerden niet tot haar recht komen in gevallen waarin zij het meest wenselijk is. Te weten in situaties waarin door de betrokkene(n) moedwillig een ondoorzichtig web is gespannen waarin verzekerden verstrikt raken en waardoor ongewis is wie zij kunnen aanspreken voor hetgeen zij gedekt wanen.(7) Ook het algemeen belang zou daarmee niet gediend zijn.
4.5.4 Dit is geen vrijbrief voor PVK om lichtvaardig een faillissement aan te vragen. Komt vast te staan dat zij dit zonder voldoende grond heeft gedaan, dan kan dat nare gevolgen hebben. Daarop behoeft thans niet te worden ingegaan.
4.6 Het Hof heeft de zaak kortgesloten door zich te beroepen op de artikelen 1 lid 1 onder h en x Wtv. Volgens het Hof behoren HN en HAA tot dezelfde groep (lid 1 onder x), terwijl HAA heeft te gelden als verzekeraar op grond van lid 1 onder h. Het eerste wordt in cassatie niet bestreden. Het tweede middel werpt slechts tegen dat de bestuursrechter over deze materie had moeten oordelen.
5. De art. 169 Wtv Pro-problematiek (middel I)
5.1 Het eerste middel verwijt het Hof te hebben miskend dat HAA nimmer een vergunning heeft gehad. Dat zou aan een op art. 169 Wtv Pro gestoelde vordering strekkend tot faillietverklaring in de weg staan.
5.2 De Rechtbank heeft het op art. 169 Wtv Pro. gebaseerde verweer verworpen; zie onder 3.6. Daartegen is geen grief gericht; zie onder 3.7. Ook voor zaken als de onderhavige geldt een grievenstelsel.(8) Reeds daarop stuit deze klacht af.
5.3 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een ander resultaat leiden. Alleen al niet omdat de door het middel gepropageerde opvatting geen steun vindt in de tekst van art. 169 lid 1 Wtv Pro.(9)
5.4 Ten overvloede teken ik daarbij nog aan dat de door het middel voorgestane opvatting tot maatschappelijk onaanvaardbare consequenties zou leiden. Zij komt er immers op neer dat PVK niets zou kunnen ondernemen in gevallen waarin haar ingrijpen het meest (of in elk geval in hoge mate) wenselijk zou zijn.
5.5.1 De s.t. van HAA verwijlt in een boeiend betoog nog bij een aantal andere kwesties. Daarop behoeft niet te worden ingegaan omdat het middel daarop niet ziet.
5.5.2 Overigens lijkt het betoog de uiteenlopende bewoordingen en vereisten van de artikelen 156 en 169 Wtv over het hoofd te zien.(10) Daarom is de wetsgeschiedenis van art. 156 Wtv Pro. waarop beroep wordt gedaan niet beslissend.(11)
5.6 Mr De Bie Leuvelink Tjeenk citeert in de s.t. onder 8 met kennelijke instemming L. Mok. Mok staat stil bij de vraag waarom de weg van de noodregeling (art. 156 Wtv Pro) te verkiezen kan zijn boven het terstond aanvragen van het faillissement.(12) In de gedachtegang van HAA is het belang van die kwestie mij niet goed duidelijk. Immers is in haar visie evenmin voldaan aan de voorwaarden van art. 156 lid 1 Wtv Pro zodat de vraag in casu geen rol zou spelen.(13)
5.7 Voor een maatschappelijk onwenselijke interpretatie, waartoe de wet niet dwingt, is eens te minder grond nu de wet van 14 november 2002, Stb. 2003, 55 expliciet ook ziet op verzekeraars die nimmer een vergunning hebben gehad.(14)
6. De verhouding bestuursrechter/burgerlijke rechter (middel II)
6.1.1 Middel II bindt de strijd aan met 's Hofs hierboven onder 3.12 weergegeven oordeel. Volgens HAA is de vraag of zij als een verzekeraar in de zin van art. 1 lid 1 onder Pro h Wtv valt aan te merken uitsluitend ter beoordeling van de bestuursrechter. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat de "faillissementsrechter" zijn beslissing aanhoudt tot dat definitief door de bestuursrechter is beslist. Daarbij wijst zij er nog op dat het na faillietverklaring aan de curator is of hij de bestuursrechtelijke procedure wil voortzetten.
6.1.2 In elk geval zou het Hof onvoldoende hebben gerespondeerd op de door mr Gans uitgedragen stelling dat valt te verwachten dat de bestuursrechter het besluit van PVK zal vernietigen.
6.2 De onder 6.1.1 weergegeven klacht faalt omdat 's Hofs oordeel juist is. Dat geldt in essentie ook voor de daarvoor bijgebrachte gronden.
6.3.1 Heel in het bijzonder is juist 's Hofs oordeel dat de door HAA gepropageerde opvatting tot een volstrekt onwenselijk resultaat leidt. Een resultaat dat haaks staat op de bescherming die de wetgever met art. 169 Wtv Pro heeft willen bieden aan onder meer verzekerden.
6.3.2 Er kan geen redelijke twijfel over bestaan dat de hier bedoelde bepalingen van de Wtv evenals hun voorgangers de strekking hadden polishouders te beschermen.(15)
6.4 Met juistheid ook heeft het Hof aangegeven dat in de door HAA bepleite visie de mogelijkheid zou bestaan door gechicaneer, getreuzel of - zo voeg ik toe - door (het gebruik maken van) de niet steeds snel (genoeg) werkende molens van de bestuursrechtspraak(16) te bewerkstelligen dat noodzakelijk ingrijpen van PVK op de lange baan wordt geschoven. Zonder een wettelijke basis die tot een dergelijk resultaat dwingt, kan de door HAA verdedigde opvatting niet worden aanvaard. Het middel geeft niet aan waarom de wet tot het aanvaarden daarvan zou dwingen. Dat is begrijpelijk want zo'n stelling is onverdedigbaar.
6.5 De nogal summiere wetsgeschiedenis van de artikelen 156 en 169 Wtv biedt geen enkel aanknopingspunt voor de door HAA voorgestane opvatting.
6.6 HAA doet nog beroep op een passage in de MvT op de Wet op het schadeverzekeringsbedrijf (s.t. onder 14). Dit betoog faalt omdat het citaat onvolledig is en daarmee een niet geheel juiste indruk wekt. Juist is dat ter plaatse wordt betoogd dat moet worden voorkomen dat het oordeel van "administratie" en strafrechter uiteenloopt. De wetgever heeft dat mede willen voorkomen door strafvervolging slechts mogelijk te maken op aangifte van de Verzekeringskamer.(17)
6.7 Terecht heeft HAA aangedrongen dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging mee kunnen brengen dat de burgerlijke rechter het oordeel van de bestuursrechter afwacht.(18) Zij verliest evenwel uit het oog dat daartoe niet steeds een noodzaak bestaat. Om de hiervoor aangegeven redenen bestaat die noodzaak in casu niet. Sterker nog: afwachten zou onwenselijk zijn geweest.
6.9 Resteert nog de onder 6.1.2 genoemde motiveringsklacht.
6.10.1 In 's Hofs arrest ligt m.i. besloten dat het college van oordeel was dat de bestuursrechter tot dezelfde slotsom zou komen. Daarbij valt te bedenken dat het Hof zijn oordeel uitvoerig heeft onderbouwd en dat dit oordeel alleszins begrijpelijk is.
6.10.2 Slechts in een situatie waarin (onmiskenbaar) sprake is van een artificiële redenering zou ruimte zijn voor een andere opvatting. Dat is, als gezegd, zeker niet het geval.
6.10.3 Ware dit al anders dan zou de klacht m.i. slechts hout snijden wanneer er concrete aanwijzingen zouden zijn voor de stelling dat er ten minste een niet te verwaarlozen kans bestaat dat de bestuursrechter tot een ander oordeel zou geraken als waartoe het Hof is gekomen. Het middel bevat hiervoor geen aanwijzingen. Het betoog van mr Gans, waarop de klacht beroep doet, evenmin. Z.E.G. voert immers slechts aan dat de bestuursrechter het besluit op formele gronden zou vernietigen. Dat het inhoudelijk onjuist zou zijn, wordt op de door het middel genoemde plaats niet aangevoerd.
6.10.4 HAA kan intussen worden toegegeven dat het beter was geweest wanneer het Hof expliciet op de stelling van mr Gans had gerespondeerd.
6.11 Kortom: middel II acht ik ongegrond.
7. Is HAA een verzekeraar? (middel III)
7.1.1 Het derde middel kant zich tegen 's Hofs oordeel dat HAA heeft te gelden als een verzekeraar.
7.1.2 Volgens HAA gaat het om de vraag of zij partij is geworden bij de fietsverzekeringen. Daarvoor is vereist dat HN krachtens volmacht bevoegd was polissen op naam van HAA uit te geven.
7.1.3 In elk geval schiet 's Hofs motivering te kort tegen de achtergrond van een aantal in het middel onder b genoemde feiten en omstandigheden.
7.2 Deze klachten falen om twee zelfstandige redenen:
a. zij bestrijden de dragende grond van 's Hofs oordeel niet; zie hierboven onder 4.6. Dit oordeel kan 's Hofs arrest dragen.
b. 's Hofs oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Daarbij valt te bedenken dat niet onomstotelijk vast behoeft te staan dat HAA een verzekeraar is in de zin van art. 1 Wtv Pro; zie hierboven onder 4.4 en 4.5.
7.3 Bij hetgeen onder 7.2 sub a werd opgemerkt verdient nog opmerking dat HAA meent dat het Hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden (middel onder c).
7.4 Deze klacht kan HAA m.i. niet baten. Ook de Rechtbank heeft gewezen op de verwevenheid. Zij heeft haar mede beslissend geacht (rov. 6). HAA heeft tegen dat oordeel een grief gericht; zij heeft daarin evenwel slechts inhoudelijke bezwaren tegen dit oordeel ingebracht.(19) Daarin werd niet betoogd dat de Rechtbank met haar oordeel buiten de rechtsstrijd was getreden. In cassatie kan dat niet voor het eerst met vrucht geschieden.(20)
7.5 Het middel onder c voert nog aan dat niet van belang is of HAA "deel uitmaakt van een groep van rechtspersonen".
7.6.1 Deze klacht doet m.i. geen recht aan 's Hofs oordeel, laat staan dat zij een voldoende bestrijding daarvan inhoudt. Het Hof wijst er op dat
a. HN, HAA en [betrokkene 1] gezamenlijk een groep vormen;(21)
b. zij "steeds onderling en via" [betrokkene 1] "een groep" vormden, waarmee het Hof ongetwijfeld wil zeggen dat HN en HAA handelden "via" [betrokkene 1];
c. de groep en de zeggenschap daarbinnen ondoorzichtig waren.
7.6.2 Om deze redenen, zo parafraseer ik 's Hofs niet ten volle heldere gedachtegang, kan HAA (mede) worden aangemerkt als verzekeraar voor de fietsverzekeringen.
7.7 Dit oordeel bevat twee zelfstandig dragende elementen:
a. een onderneming die behoort tot een ondoorzichtige groep ten aanzien waarvan aanwijzingen bestaan dat a) zij verzekeringsactiviteiten ontplooit, terwijl b) zij (mede) debet is aan de onduidelijkheid geldt als verzekeraar in de zin van art. 1 lid 1 Wtv Pro. Het Hof schuift art. 1 lid 1 onder Pro h en x Wtv onder deze opvatting;
b. HN en HAA, beide handelend door tussenkomst van [betrokkene 1], hebben bewust onduidelijkheid in het leven geroepen. Door deze (mede) aan HAA toe te rekenen onduidelijkheid is bij derden de schijn gewekt dat HN namens HAA (krachtens volmacht of anderszins) mocht optreden. Of deze schijn met de werkelijkheid overeen kwam, doet niet ter zake.
7.8 Geen van beide oordelen wordt door het middel bestreden. Voor zover onderdeel b al zou moeten worden gelezen als een klacht die voldoende inhaakt op de onder 7.7 sub b genoemde redenering(22) zou zij HAA niet kunnen baten omdat het onder 7.7 sub a vermelde oordeel in elk geval niet wordt bestreden.
7.9 Omdat het hier gaat om een voor de praktijk belangrijke rechtsvraag wil ik niet met dit formele - zij het cassatietechnisch beslissende - argument volstaan.
7.10 Letter x is bij de Wet van 25 september 1996, Stb. 537 toegevoegd aan art. 1 lid 1 Wtv Pro. Deze toevoeging is het gevolg van een Europese richtlijn (95/26)(23) die beoogt om het toezicht op financiële instellingen te versterken en om "het risico van onregelmatigheden in de financiële dienstverleningssector zoveel mogelijk te verkleinen."(24)
7.11 Art. 2 van Pro de richtlijn schrijft voor dat "de structuur van de groep (...) doorzichtig genoeg moet zijn om adequaat toezicht op die instelling uit te kunnen oefenen."(25) In de considerans van de richtlijn wordt benadrukt dat de bevoegde autoriteiten geen vergunning mogen geven of handhaven "wanneer de nauwe banden [die] tussen deze onderneming en andere natuurlijke of rechtspersonen bestaan, van dien aard [zijn] dat zij een belemmering vormen voor de juiste uitoefening van hun toezichthoudende taken". Dit is in art. 2 nader Pro uitgewerkt.
7.12 Waar doel en strekking van deze richtlijn en de daarop gebaseerde wijziging van de Wtv is het toezicht te versterken én ondoorzichtigheid in de sfeer van de financiële dienstverlening tegen te gaan, ligt voor de hand aan te nemen dat de bedoeling tevens is geweest dat toezichthouders in gevallen die zich daarvoor lenen effectief kunnen optreden.(26)
7.13.1 In casu heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - aangenomen dat sprake is van een ondoorzichtige situatie. PVK heeft zonder succes getracht daarvoor een oplossing te zoeken; zie onder 3.13 en 3.14. Bij die stand van zaken ligt m.i. in de rede dat een toezichthouder als PVK zwaar(der) geschut in stelling mag brengen. Of, anders gezegd, dat zij naar de wapenen van de artikelen 156 en 169 Wtv mag grijpen ten aanzien van al diegenen die de ondoorzichtigheid in het leven hebben geroepen en ten aanzien van wie voldoende aanwijzingen bestaan dat zij verzekeringsactiviteiten hebben ontplooid of ontplooien. Art. 1 lid 1 onder Pro x Wtv - hoewel slechts een definitiebepaling - lijkt daarvoor een voldoende kapstok te bieden.
7.13.2 Naar aanleiding van de repliek onder 7 teken ik hierbij nog aan dat het ook mij te ver zou gaan in het kader van de Wtv ieder handelen van een groepslid toe te rekenen aan een ander groepslid. Er bestaat geen grond aan te nemen dat de (Europese) wetgever dat heeft gewild. In casu gaat het evenwel om een specifiek soort handelen waarop richtlijn en Wtv expliciet zien en dat zij hebben willen tegengaan: het welbewust creëren van een ondoorzichtige situatie.(27)
7.13.3 In een dergelijke situatie brengt een redelijke en met de ratio strokende uitleg van art. 1 lid 1 onder Pro x Wtv mee dat niet alleen betekenis wordt gehecht aan handelingen van - in casu - HAA maar tevens van een of meer andere tot de groep behorende ondernemingen die tezamen hebben geleid tot ondoorzichtigheid als hierboven bedoeld.
7.14 Het vorenstaande is wellicht anders in gevallen waarin de op de voet van de artikelen 156 of 169 Wtv "aangesprokene" kan aantonen of aannemelijk maken dat hij geen financiële dienstverlener is.(28) Dat verweer heeft HAA inderdaad gevoerd maar het is door het Hof verworpen. De daartoe bijgebrachte gronden kunnen dat oordeel dragen, mede in aanmerking genomen het karakter van de faillissementsprocedure.
7.15 Ik realiseer me dat het hier gaat om een vraag naar de uitleg van Europees recht.(29) Van een acte claire is m.i. geen sprake; rechtspraak van het HvJEG heb ik niet gevonden. Zeker in een faillissementsprocedure is het stellen van vragen aan het HvJEG niet aantrekkelijk. Het is, als gezegd, om cassatietechnische redenen ook niet nodig. Immers wordt 's Hofs op art. 1 lid 1 onder Pro x Wtv gegronde redengeving door het middel niet bestreden.
7.16 Hetgeen het middel onder d nog te berde brengt, mist - zoals de steller zelf ook al veronderstelt - feitelijke grondslag.
7.17 Ook het derde middel acht ik ongegrond.
8. Ten slotte
8.1 Zaken als de onderhavige komen gelukkig zelden voor. Als PVK in een concreet geval toch grijpt naar de machtsmiddelen van de artikelen 156 of 169 Wtv staat er potentieel veel op het spel. De onderhavige zaak, waar het gaat om een verzekeraar waarvan ongetwijfeld vrijwel niemand ooit heeft gehoord, illustreert dat. Zeer vele duizenden fietsverzekeringen staan op het spel. Hoeveel meer potentiële ellende staat de samenleving te wachten bij grotere verzekeraars? Het maatschappelijk belang van duidelijkheid op de hier aan de orde zijnde rechtsvragen springt zeker voor grotere verzekeraars in het oog.
8.2 Hoewel beantwoording van alle aan de orde gestelde rechtsvragen (wellicht) niet strikt noodzakelijk is, zou ik er op willen aandringen dat Uw Raad de gelegenheid te baat neemt er - zo nodig ten overvloede - inhoudelijk aandacht aan te schenken. Zo'n gelegenheid doet zich zelden voor. Het algemeen belang is ermee gediend wanneer in voorkomende situaties duidelijk is wat rechtens is.
8.3 HAA en haar advocaat hebben de samenleving m.i. een dienst bewezen die vragen helder en goed gedocumenteerd aan Uw Raad voor te leggen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Dit wordt als zodanig in cassatie niet bestreden. Betoogd wordt slechts dat HN daartoe de bevoegdheid miste.
2 Uit art. 169 lid 3 Wtv Pro blijkt dat PVK voor indiening van het verzoek geen procureur nodig heeft. Dat laat m.i. onverlet dat bij inschakeling van een procureur wél is vereist dat deze zich aan de wettelijke voorschriften houdt.
3 Zie nader Polak/Wessels, Insolventierecht, Deel 1 nr 1204-1211.
4 Zie de MvT zoals geciteerd in Polak/Wessels a.w. nr 1205.
5 Daaraan doet niet af dat de onderhavige vraag niet wordt beheerst door art. 6 lid 3 Fw Pro.
6 Polak/Wessels, a.w. nr 1211.
7 Zie in dit verband hetgeen het Hof in rov. 3.13 heeft overwogen; het werd onder 3.14 kort weergegeven.
8 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken nr 20.
9 In hun s.t. onder 2.3 gaan mrs Snijders en Tjong Tjin Tai uitvoerig in op art. 169 Wtv Pro. in historisch perspectief. Voor zover nodig ondersteunt hun uiteenzetting hetgeen in de tekst wordt betoogd.
10 Uit de s.t. onder 10 valt op te maken dat dit de steller niet is ontgaan.
11 P.M. Tulfer, De noodregeling (2000) blz. 13 vindt het twijfelachtig of art. 169 Wtv Pro kan worden toegepast ten aanzien van een verzekeraar die nimmer een vergunning heeft gehad. HAA kan a prima vista steun voor haar betoog (ook) vinden bij G.R. Boshuizen, Verzekeringen, overheidstoezicht en privaatrecht (diss. 2001) blz. 290; uit zijn eerdere uiteenzetting op blz. 287 blijkt dat dit slechts schijn is.
12 NJB 1985 blz. 489.
13 Mrs Snijders en Tjong Tjin Tai voeren - kort gezegd - aan dat de wetgever niet heeft bedoeld hetgeen de tekst van art. 156 lid 1 Wtv Pro tot uitdrukking lijkt te brengen; s.t. onder 2.4. Voor hun betoog valt het nodige te zeggen; zie TK, zitting 1978-1979, 15612 nr 3 blz. 7/8. Beantwoording van de door het middel aangekaarte rechtsvraag kan het blijven rusten. Als mrs Snijders en Tjong Tjin Tai gelijk hebben dan stort het op de samenhang tussen de artikelen 156 en 169 Wtv gebaseerde betoog van HAA ineen. Dan is immers duidelijk dat de wetgever met de eis van een vergunning in art. 156 Wtv Pro een - verklaarbare - vergissing heeft begaan. Dat inderdaad sprake is van een vergissing is zeker niet onaannemelijk; zie daarvoor Boshuizen, a.w. blz. 287 e.v.
14 Art. V onderdeel V waarin een nieuw onderdeel (letter c) aan het eerste lid van art. 156 Wtv Pro wordt toegevoegd.
15 Dat ligt reeds besloten in de MvT Wet op het schadeverzekeringsbedrijf, TK zitting 1961-1962, 6545 nr 3 blz. 1, 13 en 15. De latere wetten bouwen daarop voort.
16 Dit is geen verhulde kritiek. Aan te nemen valt dat zich ook daar capaciteitsproblemen voordoen.
17 TK zitting 1961-1962, 6545 nr 3 blz. 12 in samenhang met het voorgestelde art. 48 lid Pro 2.
18 HR 7 april 1995, NJ 1997, 166 MS rov. 3.6.
19 Verzoekschrift houdende hoger beroep onder 8.6.
20 In haar s.t. onder 4.4 en in voetnoot 28 zet PVK, naar ik begrijp, uiteen dat zij de kwestie wel degelijk mede aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Dat is inderdaad verdedigbaar, al is de argumentatie niet dwingend, zoals ook blijkt uit de repliek onder 11.
21 Voor zover het [betrokkene 1] betreft, is dat niet geheel duidelijk. Daarover wordt evenwel niet geklaagd. Met PVK neem ik aan dat het Hof mede het oog heeft op een groep als bedoeld in art. 2:24b BW; deze bepaling wordt in art. 1 lid 1 onder Pro x Wtv ook expliciet genoemd.
22 Hetgeen bij repliek onder 2 e.v. wordt betoogd, schiet langs 's Hofs oordeel zoals zojuist geparafraseerd weergegeven heen. In mijn lezing heeft het Hof immers niet aangenomen dát er een volmacht was, maar veeleer dat derden dat mochten aannemen. Ook in die laatste situatie begeeft HAA, aan wier toedoen het (mede) is te wijten dat deze indruk heeft postgevat, zich op het verzekeringspad. Door bedoeld, door HAA opgewekt, vertrouwen zijn immers verzekeringsovereenkomsten totstand gekomen waarbij zij als verzekeraar optreedt.
23 Ingevolge art. 6 lid 1 moesten Pro uiterlijk 18 juli 1996 de nodige maatregelen zijn genomen om aan de richtlijn te voldoen.
24 TK, zitting 1995-1996, 24600 nr 3 blz. 2.
25 Idem blz. 3.
26 In die richting wijst ook de MvAII, TK zitting 1995-1996, 24600 nr 5 blz. 2 en 6.
27 Omdat het hier gaat om Europees recht kunnen louter aan Nederlands recht ontleende argumenten waarop HAA nog beroep lijkt te willen doen blijven rusten.
28 In richting zin wijst de considerans van richtlijn 95/26 onder 3 in fine.