Conclusie
Rolnr.: C02/149HR
mr L. Timmerman
Zitting: 27 juni 2003
conclusie in de gevoegde zaken van
de besloten vennootschap DUTCH PAINT & CHEMICAL COMPANY B.V.
tegen
[verweerder 1]
en
1) de besloten vennootschap DUTCH PAINT & CHEMICAL COMPANY B.V.
2) de besloten vennootschap [eiseres 2]
3) de besloten vennootschap INTER-CHE-M HOLDING B.V.
tegen
de besloten vennootschap [verweerster 2]
1. Inleiding, feiten(1) en procesverloop
1.1 Aanleiding voor deze gevoegde zaken is een koopovereenkomst op grond waarvan Dutch Paint & Chemical Company B.V. - toen nog geheten: Verenigde Bedrijven Inter-Che-M B.V. (VBI(2)) - van [verweerder 1] alle aandelen in [eiseres 2] heeft verworven. Kern van het geschil in beide zaken is de stelling van VBI dat [verweerder 1] op diverse punten essentiële informatie heeft verzwegen, zodat VBI bij het aangaan van deze overeenkomst heeft gedwaald en zelfs is bedrogen. Het hof heeft deze stellingname ongegrond bevonden. Vooral hiertegen richt zich het cassatieberoep.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
(a) [Verweerder 1] was directeur en enig aandeelhouder van [eiseres 2]. Voorts is hij directeur en enig aandeelhouder van [verweerster 2].(3) Tussen [verweerster 2] en [eiseres 2] bestond een rekening-courantverhouding.
(b) VBI en [eiseres 2] zijn bedrijven die zich beiden bezig houden met het produceren en verwerken van verf en verfproducten. Inter-Che-M Holding B.V. (Inter-Che-M) is de moedervennootschap van VBI.
(c) Op 30 november 1992 hebben [verweerder 1] en VBI een 'voorovereenkomst' gesloten, waarbij zij zijn overeengekomen dat [verweerder 1] alle aandelen in [eiseres 2] aan VBI zou verkopen en leveren. Daartegenover zou VBI (1) een bedrag van ca. ƒ 4,4 miljoen aan [verweerder 1] betalen en (2) de schuld in rekening-courant van [eiseres 2] aan [verweerster 2] (in de overeenkomst aangeduid als: 'de financiering') ter grootte van ca. ƒ 4,8 miljoen, overnemen. Terzake de exacte berekening van de koopsom hebben partijen in deze voorovereenkomst een aantal afspraken vastgelegd. Voorts hebben zij daarin diverse garantiebepalingen opgenomen.
(d) Na het sluiten van de voorovereenkomst heeft VBI bij [eiseres 2] een onderzoek laten uitvoeren door haar accountant en door een organisatieadviesbureau. In de stukken wordt dit onderzoek met enige regelmaat aangeduid als een 'due diligence-onderzoek'.
(e) VBI stelt dat zij bij dit onderzoek is gestuit op gebrek aan medewerking van [verweerder 1] en dat [verweerder 1] bovendien onvolledige en nauwelijks inzichtelijke (financiële) informatie verstrekte. Ondanks deze beperkingen wees het onderzoek volgens VBI uit dat de door [verweerder 1] verschafte informatie op diverse punten niet correct was en dat de financiële positie van [eiseres 2] slechter was dan bij het aangaan van de voorovereenkomst door haar werd verondersteld. Genoemde punten betroffen met name (i) de tegenvallende omzet over 1992 en een drastische bijstelling van de prognose voor 1993, (ii) de waarde van de debiteurenportefeuille en (iii) de waarde van de voorraden.
(f) VBI heeft [verweerder 1] hierop te kennen gegeven van de transactie af te willen zien. Niettemin zijn partijen opnieuw in onderhandeling getreden, volgens VBI omdat [verweerder 1] dreigde een beroep te zullen doen op het in de voorovereenkomst opgenomen boetebeding. Deze onderhandelingen hebben ertoe geleid dat [verweerder 1], VBI, [verweerster 2] en Inter-Che-M op 12 februari 1993 een (definitieve) (koop)overeenkomst hebben gesloten, waarin, voor zover van belang, het volgende is overeengekomen:
(1) VBI verwerft de aandelen van [eiseres 2] tegen betaling van een bedrag van ƒ 1;
(2) VBI stelt zich naast [eiseres 2] tot hoofdelijk medeschuldenaar voor de rekening-courantschuld aan [verweerster 2] en zal deze schuld betalen. De omvang van deze schuld bedraagt ongeveer ƒ 4,3 miljoen, maar de exacte omvang zal nog worden vastgesteld door de accountants van beide partijen gezamenlijk. VBI zal de helft van de schuld voldoen op de leveringsdatum en het restant in vier driemaandelijkse termijnen.
(3) Inter-Che-M verbindt zich hoofdelijk naast VBI voor alle verplichtingen van VBI jegens [verweerster 2] en [verweerder 1].
De considerans van deze overeenkomst vermeld onder meer welke waarde van een aantal activa en passiva (o.a. de voorraad en de debiteurenportefeuille) daarbij in aanmerking is genomen. Anders dan in de voorovereenkomst zijn geen garantiebedingen meer opgenomen.
(g) Levering van de aandelen heeft nog dezelfde dag plaatsgevonden. Eveneens op 12 februari 1993 heeft VBI overeenkomstig de gemaakte afspraken een bedrag van ƒ 2.150.000,-- aan [verweerster 2] betaald. Nadien heeft zij nog een betaling van ƒ 150.000,-- en ƒ 175.000,-- gedaan.
1.3 VBI stelt dat zij na de levering van de aandelen heeft ontdekt dat de (financiële) situatie van [eiseres 2] nog veel slechter was dan zij bij het aangaan van de overeenkomst van 12 februari 1993 had gedacht. Met name is zij, naar zij stelt, geconfronteerd met de volgende feiten en omstandigheden:
1. Vanwege haar zorgwekkende financiële situatie viel [eiseres 2] bij haar huisbankier onder de afdeling bijzonder beheer. Hierdoor werd het verkrijgen van een (verdere) financiering bemoeilijkt;
2. Een deel van de als voorraad gepresenteerde goederen behoorde niet toe aan [eiseres 2] maar aan Gabro B.V., een andere vennootschap van [verweerder 1];
3. [Eiseres 2] bleek met ingang van 1 januari 1993 te zijn ingedeeld bij een andere bedrijfsvereniging. Als gevolg hiervan waren de loonkosten met 5% gestegen;
4. Een deel van de werknemers werd (gedeeltelijk) zwart uitbetaald, terwijl voorts sprake was van klantenbinding door het uitbetalen van zwarte provisies;
5. [Verweerder 1] bleek aan diverse werknemers extra salaristoezeggingen te hebben gedaan;
6. In december 1992 zijn aan diverse afnemers van [eiseres 2] facturen verzonden voor niet bestelde goederen. Aldus werden de omzetcijfers over 1992 geflatteerd;
7. Aan [eiseres 2] bleken diverse fiscale naheffingen en boetes te zijn opgelegd. Daarbij ging het (a) om een naheffing vennootschapsbelasting over een winstuitdeling van ƒ 45.000,-- aan [verweerder 1] en (b) om fiscale bijtellingen in de jaren 1989-1991 wegens onterecht geoordeelde milieuvoorzieningen.
8. Het negatieve resultaat van [eiseres 2] over 1992 bleek veel groter dan bij het aangaan van de overeenkomst werd verondersteld;
9. Er bleek sprake te zijn van een langlopende afnameverplichting van verfblikken;
10. Een groot deel van de voorraad was van dermate slechte kwaliteit dat deze moet worden aangemerkt als chemisch afval; Bij het sluiten van de definitieve overeenkomst is VBI uitgegaan van een schatting van 750.000 kilo. In werkelijkheid bleek het te gaan om ruim 1.170.000 kilo.
11. VBI was met name ook geïnteresseerd in het door [eiseres 2] ontwikkelde verfmengsysteem. Dit systeem bleek zich echter nog in het beginstadium van de ontwikkeling te bevinden. Het had dus nog geen waarde en was onverkoopbaar.
Volgens VBI heeft [verweerder 1] op deze punten geen of onjuiste mededelingen aan haar gedaan en haar zelfs bewust misleid, zodat zij de definitieve overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling en bedrog. Los daarvan heeft volgens VBI te gelden dat met het sluiten van de voorovereenkomst tussen partijen een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding bestond die meebracht dat [verweerder 1] volledige openheid van zaken diende te verschaffen. [Verweerder 1] heeft deze verplichting geschonden. VBI stelt als gevolg van het één en ander schade te hebben geleden, welke schade zij vooralsnog begroot op ƒ 3.980.000,--. Voor deze schade houdt VBI [verweerder 1] aansprakelijk. Naar ik begrijp, heeft zij in verband hiermee geweigerd nog verdere betalingen aan [verweerster 2] te doen.
Eerste aanleg
1.4 Deze stellingname van VBI heeft geleid tot twee procedures. Allereerst is [verweerster 2] bij de rechtbank Arnhem onder rolnr. 1995/744 een procedure gestart tegen VBI, [eiseres 2] en Inter-Che-M (hierna: VBI c.s.). In deze procedure vordert [verweerster 2] op grond van de koopovereenkomst dat VBI c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het restant van de rekening-courantschuld van [eiseres 2]. Dit restant beloopt volgens haar (na de hiervoor in 1.2 onder (g) genoemde betalingen) ƒ 2.255.849, 83 te vermeerderen met rente.
1.5 Kort hierna heeft VBI op de hiervoor genoemde gronden bij de rechtbank Roermond een afzonderlijke procedure tegen [verweerder 1] aanhangig gemaakt, waarin zij (na wijziging van eis) kort gezegd heeft gevorderd:
(1) wijziging van de gevolgen van de overeenkomst van 12 februari 1993 op de voet van art. art. 6:228 j° 6:230 BW en wel aldus dat de tegenprestatie die VBI nog is verschuldigd (het restant van de schuld aan [verweerster 2]) wordt verminderd met minimaal ƒ 1 miljoen;
(2) veroordeling van [verweerder 1] tot het betalen schadevergoeding, primair op grond van bedrog (art. 3:44 lid Pro 3 j° 6:162 BW), subsidiair op grond van de schending van een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende mededelingsplicht (art. 6:248 j° 6:162 BW)
Wegens haar verknochtheid met de reeds in Arnhem aanhangige zaak met rolnr. 1995/744 tussen [verweerster 2] en VBI c.s. heeft de rechtbank Roermond deze zaak bij incidenteel vonnis van 1 februari 1996 verwezen naar de rechtbank Arnhem. Zij is daar vervolgens ingeschreven onder rolnr. 1996/790. Beide zaken zijn hierna gevoegd.
1.6 [Verweerder 1] heeft in de zaak 1996/790 verweer gevoerd. Kort gezegd heeft hij bestreden dat hij VBI verkeerde informatie heeft verstrekt en/of informatie heeft achtergehouden, zodat van bedrog of dwaling dan ook geen sprake kan zijn.
Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij, anders dan VBI stelt, ruimschoots medewerking heeft verleend aan het due diligence-onderzoek. Op grond van dit onderzoek was VBI zich ervan bewust dat [eiseres 2] er slechter voorstond dan aanvankelijk gedacht, hetgeen vervolgens tot uitdrukking is gebracht in de definitieve koopovereenkomst: verdere tegenvallers zijn hierin verdisconteerd in de vorm van een grote korting, waarbij verder geen garanties werden gegeven of gevraagd. Een eventuele dwaling dient dan ook in verband met de aard van de overeenkomst voor rekening van VBI te blijven, aldus [verweerder 1] die in dat verband voorts nog heeft aangevoerd dat VBI eigenlijk helemaal niet geïnteresseerd was in de financiële positie van [eiseres 2]. VBI stelde alleen belang in het verfmengsysteem en wilde met het oog daarop de transactie hoe dan ook doordrukken.
1.7 In de zaak 1995/744 hebben VBI c.s. zich, voor zover nog in cassatie van belang, onder meer verweerd met een beroep op opschorting, zulks onder verwijzing naar de grondslag van de vordering van VBI in de zaak 1996/790. Kort gezegd hebben zij daartoe aangevoerd dat hun verplichting tot aflossing van de rekening-courantschuld en de vordering tot schadevergoeding die VBI op [verweerder 1] meent te hebben, voortspruiten uit de zelfde overeenkomst en nauw met elkaar in verband staan. De voldoening van de rekening-courantschuld van ca. ƒ 4,3 miljoen betreft immers in feite de prijs voor de verwerving van de aandelen en het zou niet redelijk zijn dat [verweerder 1] als enig aandeelhouder van [verweerster 2] betaling van dit bedrag via deze vennootschap zou kunnen afdwingen, terwijl hij VBI bij de verkoop van die aandelen heeft bedrogen, aldus VBI c.s.
1.8 Na conclusiewisseling en pleidooi (in de zaak 1996/790) heeft de rechtbank op 9 december 1999 in één (tussen)vonnis in beide zaken tegelijk uitspraak gedaan.
1.9 In de zaak 1996/790 heeft de rechtbank het beroep van VBI op dwaling en op de schending door [verweerder 1] van een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende mededelingsplicht verworpen (rov. 4.2-4.6).
Wat betreft het beroep op bedrog heeft de rechtbank ten aanzien van punt 7b (de door de fiscus onterecht geoordeelde milieuvoorzieningen) inzoverre bedrog aanwezig geacht dat [verweerder 1] op dit punt opzettelijk informatie heeft verzwegen. Onder aanhouding van de vraag naar het causaal verband tussen deze verzwijging en het sluiten van de overeenkomst, heeft zij de door deze verzwijging geleden schade vooralsnog gesteld op ƒ 150.000,-- (rov. 4.13). Met betrekking tot het gestelde bedrog rond de hoeveelheid chemisch afval (punt 10) heeft de rechtbank VBI toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verweerder 1] als zodanig te beschouwen verf heeft laten verpakken in vaten die vervolgens zodanig zijn opgeslagen dat deze onbereikbaar waren bij het steekproefsgewijze onderzoek van de verfvoorraad. Voor het geval zij daarin slaagt, heeft de rechtbank de daardoor door VBI gelden schade begroot op (ten hoogste) ƒ 840.000,-- aan extra opruimkosten (rov. 4.17 en 4.19). Ten aanzien van de overige punten heeft de rechtbank het beroep op bedrog verworpen, hoofdzakelijk op de grond dat niet is gebleken van een opzettelijke verzwijging (rov. 4.7-4.16 en 4.18).
Op deze gronden heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis VBI een bewijsopdracht verstrekt en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.10 In de zaak 1995/744 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie nog van belang, geoordeeld dat VBI c.s. bevoegd zijn tot opschorting voor zover het bedrog van [verweerder 1] dat rechtvaardigt, derhalve tot een bedrag van (ƒ 150.000,-- + ƒ 840.000,--= ƒ 990.000,--). Zij heeft vervolgens vastgesteld dat de rekening-courantschuld per 12 februari 1993 in elk geval ƒ 4.231.085,-- beliep, zodat, rekening houdend met de reeds verrichte betaling(e n), een drietal in geschil zijnde posten van samen ƒ 113.517,-- en de bevoegdheid tot opschorting, in elk geval een bedrag van ƒ 1.091.085,-- toewijsbaar is (rov. 4.21-4.28).
In het dictum van haar vonnis heeft de rechtbank VBI hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Terzake de drie in geschil zijnde posten zijn partijen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten of zij behoefte hebben aan een deskundigenbericht.
Hoger beroep
1.11 VBI, [eiseres 2] en Inter-Che-M zijn met één appeldagvaarding in beide zaken tegen het vonnis van 9 december 1999 in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem, zulks onder aanvoering van 15 grieven in de zaak 1996/740 en twee grieven in de zaak 1995/740.
Bij memorie van grieven heeft VBI in de zaak 1996/790 haar eis gewijzigd. Zij vordert thans primair veroordeling van [verweerder 1] tot betaling van een bedrag van ƒ 3.980.000,-- met wettelijke rente en subsidiair betaling van een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen schadevergoeding.
1.12 [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben de grieven bestreden en onder aanvoering van negen grieven in beide zaken incidenteel appel ingesteld.
1.13 Na memoriewisseling heeft het hof op 29 januari 2002 in één arrest in beide zaken uitspraak gedaan.
1.14 In dit arrest heeft het hof in de zaak 1996/790 kort gezegd geoordeeld dat VBI ter onderbouwing van haar vordering tevergeefs een beroep doet op dwaling (rov. 4.2-4.3), de schending van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht (rov. 4.4-4.5) en bedrog (rov. 4.7). Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, zal hierna bij de bespreking van het middel aan de orde komen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vervolgens vernietigd en de (gewijzigde) vordering van VBI (alsnog) volledig afgewezen.
1.15 In de zaak 1995/744 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat de beslissing in de zaak 1996/740 meebrengt dat het beroep van VBI c.s. op een opschortingsrecht niet opgaat (rov. 4.8). Voor zover nog van belang heeft het op deze grond ook het vonnis in deze zaak vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, VBI c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 796.876,63 (ƒ 1.756.085,--) met rente.
Ten aanzien van de beoordeling van de drie posten ten belope van ƒ 113.517,-- heeft het hof de zaak teruggewezen naar de rechtbank, aangezien partijen niet hadden gevorderd dat het hof dit onderdeel van de zaak aan zich zou houden en in hoogste ressort zou afdoen.(4)
1.16 VBI, [eiseres 2] en Inter-Che-M zijn van het arrest van het hof in cassatie gekomen. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. VBI c.s. hebben nog gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid van het beroep
2.1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 april 2002, zodat het cassatieberoep in beide zaken tijdig is ingesteld.
2.2 Het bestreden arrest dateert van 29 januari 2002, zodat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel het met ingang van 1 januari 2002 inwerkinggetreden procesrecht van toepassing is.(5) Voor zover hier van belang, bepaalt het huidige art. 401a lid 2 Rv dat beroep in cassatie tegen tussenarresten in beginsel eerst tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.
2.3 In de zaak 1996/790 heeft het hof in het dictum de vordering afgewezen, zodat in deze zaak sprake is van een eindarrest. In de zaak 1995/744 is sprake van een deeluitspraak. Het hof heeft in het dictum immers een (groot) deel van de vordering toegewezen, zodat in zoverre sprake is van een eindarrest, en de zaak voor het overige teruggewezen naar de rechtbank. Voor dit laatste gedeelte is sprake van een tussenarrest. Bij een dergelijk arrest kan (beter gezegd: moet) steeds beroep worden ingesteld tegen het eindarrestgedeelte.(6) Ook in dit opzicht zijn VBI, [eiseres 2] en Inter-Che-M derhalve ontvankelijk in hun beroep.
3. Bespreking van het middel
3.1 De cassatiedagvaarding bevat één middel van cassatie, dat is opgebouwd uit meerdere onderdelen. Voor zover het is gericht tegen de beslissing van het hof in de zaak 1996/790 komt VBI daarin achtereenvolgens op tegen de oordelen omtrent het beroep op dwaling, het beroep op een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende mededelingsplicht en bedrog. In de zaak 1995/744 komen VBI c.s. op tegen de verwerping van het beroep op opschorting.
A. dwaling
3.2 Onderdeel 1.5 (de onderdelen 1.1-1.4 bevatten slechts een inleiding) komt met vijf subonderdelen op tegen (delen van) rov. 4.3. In deze rechtsoverweging heeft het hof het beroep op dwaling verworpen op de grond dat de gestelde dwaling voor rekening van VBI behoort te blijven.
Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, laat zich als volgt samenvatten:
(a) Het hof neemt ten aanzien van het beroep op dwaling de volgende omstandigheden in aanmerking:
- De gesloten overeenkomst betreft een aandelentransactie tussen professionele partijen, die beiden werden bijgestaan door deskundigen en van wie VBI al eerder overnames had gedaan;
- VBI heeft na het sluiten van de voorovereenkomst een onderzoek bij [eiseres 2] laten doen;
- uit dat onderzoek bleek dat de informatie die [verweerder 1] voor het sluiten van de voorovereenkomst aan VBI had verstrekt, op belangrijke punten niet correct was en wel in die mate dat zij, naar zij stelt, wilde afzien van de transactie;
- VBI heeft de koop niettemin doorgezet, zij het na heronderhandelingen. Daarbij is de koopprijs meer dan gehalveerd maar werden door [verweerder 1] geen garanties meer gegeven.
- VBI was niet gedwongen tot dit doorzetten van de koop.
(b) Op grond van deze omstandigheden concludeert het hof dat VBI bewust het risico heeft genomen dat de waarde van [eiseres 2] (nog verder) kon tegenvallen: hoewel zij wist dat de door [verweerder 1] verstrekte informatie op z'n minst onvolledig was, heeft zij aan het doorgaan van de transactie geen voorwaarden verbonden, bijvoorbeeld door het bedingen van een onbeperkt due diligenceonderzoek of van de bij overnametransacties gebruikelijke garanties. Zij heeft integendeel de reeds in de voorovereenkomst bedongen garanties laten vallen. Evenals de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de gestelde dwaling van VBI voor haar rekening dient te blijven, zodat haar geen beroep op dwaling toekomt.
(c) Onder de geschetste omstandigheden komt VBI ook geen beroep toe op de schending van een mededelingsplicht door [verweerder 1]. VBI had immers in haar eigen visie alle aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door [verweerder 1] verschafte informatie en dus alle reden om niet meer op die informatie af te gaan. Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat VBI bewust de goede en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard.
Wettelijk kader
3.3 Omtrent het wettelijke kader valt met het oog op de tegen rov. 4.3 gerichte klachten het volgende op te merken.
3.4 Ingevolge het bepaalde in art. 6:228 lid 1 BW Pro is voor een geslaagd beroep op dwaling allereerst vereist dat de overeenkomst is aangegaan op grond van een onjuiste voorstelling van zaken. Voorts is vereist dat de dwalende deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Bovendien is vereist, voor zover hier van belang, dat de onjuiste voorstelling van zaken is te wijten aan een inlichting van de wederpartij (lid 1 sub a) of aan het zwijgen van de wederpartij op een punt waarop zij de dwalende had behoren in te lichten (lid 1 sub b).
Bij deze laatste dwalingsgrond wordt doorgaans gesproken van de schending van een mededelingsplicht. Het is met name deze grond waarop VBI haar beroep op dwaling heeft gebaseerd; blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 4.2 heeft het hof de stellingen van VBI zelfs aldus opgevat dat zij zich uitsluitend op deze dwalingsgrond beroept. Dit strookt overigens ook met de inhoud van de zijdens VBI genomen processtukken, waarbij met name valt te wijzen op de pleitnota van mr Honée in eerste aanleg, blz. 14 (waar de hiervoor in 1.3 genoemde punten worden behandeld onder de kop: "informatie waarover [verweerder 1] zweeg/geen volledige openheid van zaken gaf") en de toelichting op grief 6, waar wordt gesteld dat VBI ten aanzien van al die punten telkenmale een beroep op dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub b doet Pro.
3.5 Op de vraag wanneer voor een contractspartij een mededelingsplicht bestaat, is geen algemeen antwoord mogelijk. Heersende opvatting in de literatuur is dat voor het aannemen van deze plicht in elk geval aan drie basisvereisten moet zijn voldaan: (1) de wederpartij kende de ware stand van zaken, (2) zij begreep of moest begrijpen dat het punt in kwestie voor de ander van doorslaggevend belang was voor het sluiten van de overeenkomst en (3) zij moest er rekening mee houden dat de ander dwaalde. Indien aan deze vereisten is voldaan, komt het voor het overige aan op de vraag of de wederpartij de dwalende alsdan naar verkeersopvatting had behoren in te lichten, hetgeen steeds zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen bijv. zijn de over en weer bestaande deskundigheid, het feit dat tussen partijen een vertrouwensrelatie bestaat, de aard van de transactie of veiligheidsaspecten.(7)
3.6 Indien is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 lid Pro 1, staat daarmee echter nog niet vast dat het beroep op dwaling slaagt. Volgens lid 2 kunnen de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval namelijk meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende dient te blijven. Opmerking verdient dat het hier blijkens de parlementaire geschiedenis gaat om drie afzonderlijke, gelijkwaardige factoren. Dit neemt overigens niet weg dat de grens tussen deze factoren niet altijd scherp is te trekken. Met name zullen de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval dikwijls mede bepalen waartoe de verkeersopvatting in een specifiek geval aanleiding geeft.(8)
3.7 In het partijdebat is met name de uitzondering op grond van de verkeersopvatting aan de orde geweest. In deze uitzondering is de eigen onderzoeksplicht van degene die zich op dwaling beroept terug te vinden: wie overweegt met een ander een overeenkomst aan te gaan, is tegenover zijn wederpartij gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zijn toestemming geeft.(9) Ook ten aanzien van de onderzoeksplicht geldt dat op de vraag of en zo ja in welke mate deze plicht bestaat, geen algemeen antwoord mogelijk is. Haar draagwijdte wordt steeds in concreto bepaald door de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval. Daarbij speelt met name ook het gedrag van de wederpartij een rol.(10)
3.8 De wederpartij van degene op wie een onderzoeksplicht rust kan een mededelingsplicht hebben. Omtrent de verhouding tussen deze beide plichten vallen uit de jurisprudentie de volgende regels af te leiden(11):
(1) beide plichten zijn niet complementair in de zin dat de gehoudenheid van de ene partij ophoudt waar die van de andere begint. Mededelingsplicht en onderzoeksplicht kunnen naast elkaar bestaan en elkaar overlappen. Het feit dat de ene partij zijn onderzoeksplicht verzaakt, ontslaat de ander in beginsel niet van een eventuele mededelingsplicht en omgekeerd.(12)
(2) de onderzoeksplicht gaat echter in het algemeen niet zover dat men niet zou mogen afgaan op mededelingen van de wederpartij.(13)
(3) bovendien weegt de mededelingsplicht als hoofdregel zwaarder dan de onderzoeksplicht: het nalaten van eigen (voldoende) onderzoek dient in het algemeen zonder nadelige gevolgen te blijven, indien de wederpartij op het betreffende punt een mededelingsplicht schond. Hieraan draagt volgens de Hoge Raad bij dat deze regel juist ertoe strekt ook aan de onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.(14)
3.9 Opmerking verdient dat A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 29 september 2001, NJ 2001, 559 (JH) de vraag heeft opgeworpen of (m.n.) de laatste regel wel kan worden toegepast op een aandelentransactie als hier aan de orde, aangezien bij een dergelijke overeenkomst dermate veel factoren van belang kunnen zijn (i.h.b. voor de koopprijs), dat van de verkoper niet gevergd kan worden dat hij op al deze punten ongevraagd informatie verschaft teneinde te voorkomen, dat de koper zich een onjuiste voorstelling van zaken maakt. Hij wijst er daarbij op dat het in het bedrijfsleven gevestigde praktijk is dat de koper een due diligence onderzoek uitvoert. Bij deze op het Engelse en Amerikaanse recht geïnspireerde praktijk geldt als hoofdregel non-disclosure, welke regel kort gezegd inhoudt dat de koper niet verplicht is ongevraagd inlichtingen te verschaffen. Daarmee ligt het op de weg van de koper gedegen onderzoek te doen, gericht vragen te stellen en/of (bij twijfel) garanties te bedingen. Waar de verkeersopvattingen mede beïnvloed kunnen worden door in het bedrijfsleven geldende gebruiken, zou dan ook kunnen worden gezegd dat bij transacties als de onderhavige juist heeft te gelden dat in beginsel de onderzoeksplicht prevaleert.(15)
Het lijkt mij dat hiervoor ook enige steun is te vinden in het Hoog Catharijne-arrest, waarin het oordeel van het hof in stand werd gelaten dat de reikwijdte van de mededelingsplicht van de verkoper mede wordt bepaald door hetgeen hij aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mocht verwachten. I.c. betekende dit dat de verkoper, die de koper in het kader van een due diligenceonderzoek toegang had verleend tot zijn archief, onder de gegeven omstandigheden mocht verwachten dat koper gerichte vragen zou stellen naar het bestaan van bepaalde leningen.(16)
3.10 Zoals hiervoor al werd aangegeven, kunnen ingevolge art. 6:228 lid 2 naast Pro de verkeersopvattingen ook de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Voor zover thans van belang zullen deze risicocorrecties van lid 2 zich met name voordoen in geval de dwalingskans in de overeenkomst is verdisconteerd. Deze verdiscontering kan uitdrukkelijk zijn geschied (via een bijzonder beding), maar ook stilzwijgend. Bij dit laatste kan onder meer worden gedacht aan de koop tegen een opvallend lage prijs. Doorgaans zal de prijs alleen overigens onvoldoende zijn om deze conclusie te rechtvaardigen en zullen ook andere omstandigheden moeten worden meegewogen.(17)
Het oordeel van het hof
3.11 Ik meen dat het oordeel van het hof in rov. 4.3 in de sleutel van lid 2 van art. 6:228 B.W
dient te worden geplaatst. In de hiervoor in 3.2 onder (a) en (b) weergegeven gedeeltes van deze rechtsoverweging heeft het hof op grond van de omstandigheden van het geval geconcludeerd dat VBI, wetende dat [verweerder 1] haar (minst genomen) onvolledig informeerde, bewust heeft afgezien van het krijgen van volledige informatie of van (verdere) garanties en in plaats daarvan een substantiële korting op de koopprijs heeft bedongen. In het oordeel dat VBI bewust het risico heeft genomen dat de waarde van [eiseres 2] kon tegenvallen en dat VBI bewust de goede en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard, ligt dan ook besloten dat VBI de kans op dwaling in de overeenkomst heeft verdisconteerd. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien verweven met waarderingen van feitelijke aard.
3.12 In deze benadering komt aan een eventuele schending door [verweerder 1] van zijn mededelingsplicht geen zelfstandige betekenis toe. Het komt mij voor dat het hof dit tot uitdrukking heeft willen brengen in het in 3.2 onder (c) weergegeven gedeelte van rov. 4.3. In feite betreft hetgeen het hof hier overweegt een herhaling, maar dan toegespitst op de door VBI aangevoerde dwalingsgrond van art. 6:228 lid 1 onder Pro b. Daarmee gaat het n.m.m. om een overweging die niet dragend is voor 's-Hofs beslissing op het beroep op dwaling.(18)
Bespreking van de klachten
3.13 Tegen deze achtergrond beoordeel ik de klachten van onderdeel 1.5 als volgt.
3.14 De subonderdelen 1.5.1 en 1.5.2 zijn gericht tegen de overweging van het hof dat (ook) het beroep van VBI op schending van de mededelingsplicht door [verweerder 1] faalt, omdat VBI 'in haar visie reeds alle reden [had] om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de mededelingen van [verweerder 1] en dus alle reden [had] om niet meer op de juistheid die mededelingen af te gaan".
Volgens subonderdeel 1.5.1 is dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Betoogd wordt dat het feit dat degene die een overeenkomst wil aangaan, weet dat zijn wederpartij in het verleden onjuiste mededelingen heeft gedaan, geen rechtens relevante omstandigheid is die (1) de wederpartij ontslaat van diens mededelingsplicht en/of die (2) in de weg staat aan een beroep op schending door de wederpartij van zijn mededelingsplicht. Het zelfde geldt voor de omstandigheid dat [verweerder 1] beperkingen had opgelegd aan het due diligenceonderzoek. Subonderdeel 1.5.2 voegt daaraan toe dat dit oordeel (ook) in strijd is met de algemeen aanvaarde regel dat, kort gezegd, de onderzoeksplicht van degene die een overeenkomst wenst te sluiten, in het algemeen niet zover gaat dat hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van de door zijn wederpartij gedane mededelingen.
3.15 Deze subonderdelen falen reeds bij gebrek aan belang nu zij, zoals hiervoor uiteen werd gezet, zich richten tegen een overweging die niet dragend is voor de verwerping van het beroep op dwaling.
Daarnaast mist de stelling van VBI c.s. in subonderdeel 1.5.1. feitelijke grondslag. Volgens VBI c.s. zou het Hof in dit subonderdeel het volgende overwogen hebben: de omstandigheid dat degene die een overeenkomst wil aangaan weet dat zijn wederpartij in het verleden onjuiste mededelingen heeft gedaan heeft tot gevolg dat de wederpartij van zijn mededelingsplicht ontslagen is. Het Hof heeft n.m.m. iets anders overwogen: een reeks van omstandigheden (de zogenaamde 'geschetste omstandigheden') zijn bepalend voor het antwoord op de vraag, of degene die een overeenkomst wil aangaan een beroep mag doen op schending door de wederpartij van de op de wederpartij rustende mededelingsplicht. Daarmee heeft het Hof niets gezegd over de vraag, of [verweerder 1] van zijn mededelingsplicht is ontslagen. Ook subonderdeel 1.5.2. mist m.i. feitelijke grondslag. Ik kan in het arrest van het Hof niet lezen dat het Hof niet van de algemene regel wil uitgaan dat degene die een overeenkomst wenst te sluiten mag afgaan op de juistheid van door zijn wederpartij gedane mededelingen. Het Hof heeft m.i. geoordeeld dat bijzondere omstandigheden, zoals de aanmerkelijke verlaging van de koopprijs en het afzien van balansgaranties, tot gevolg hebben dat de hier bedoelde algemene regel buiten toepassing kan blijven.
3.16 De subonderdelen 1.5.3-1.5.5 voeren aan dat het hof in rov. 4.3 geheel voorbij is gegaan aan de afzonderlijke feiten (zie hiervoor onder 1.3) terzake waarvan VBI stelt te hebben gedwaald en zelfs te zijn bedrogen. Hoewel zij er in grief VI op had aangedrongen die afzonderlijke feiten in de beoordeling van het beroep op dwaling te betrekken, is ten aanzien daarvan in rov. 4.3 niet meer te lezen dan dat "de waarde van het bedrijf [is] tegengevallen". De klacht luidt dat het hof daarmee zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.
3.17 Deze klacht faalt. Centrale stelling van VBI is steeds geweest dat de werkelijke financiële positie van [eiseres 2] op essentiële punten afweek van de in de koopovereenkomst gehanteerde uitgangspunten (zie de nrs. 72 en 89 van de conclusie van repliek in de zaak 1996/790, alsmede de nrs. 13-16 van de conclusie van antwoord en de nrs. 12 en 23 van de conclusie van dupliek in de zaak 1995/744). De bedoelde punten heeft zij daarbij (bij herhaling) gepresenteerd als (een selectie van de) tegenvallers die tezamen dwaling van VBI opleveren (zie m.n. nr. 110 van de pleitnota van mr Honée in eerste aanleg). Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof e.e.a. aldus heeft samengevat dat "de waarde van het bedrijf is tegengevallen". Waar in de redenering van het Hof de gestelde dwaling in haar geheel voor rekening van VBI komt, is het niet relevant met betrekking tot welke aspecten van [eiseres 2] VBI nu precies heeft gedwaald.
B. Schadevergoeding wegens schending mededelingsplicht
3.18 De onderdelen 2.1 en 2.2 zijn gericht tegen rov. 4.4 en 4.5. Zoals hiervoor al werd vermeld, heeft VBI aan haar vordering tot schadevergoeding mede ten grondslag gelegd dat zij door het sluiten van de voorovereenkomst met [verweerder 1] in een door de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) beheerste rechtsverhouding is komen te staan op grond waarvan op [verweerder 1] de plicht is komen te rusten volledige openheid van zaken te geven. Volgens VBI is [verweerder 1] deze uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis niet nagekomen, zodat hij op grond van art. 6:74 BW Pro schadeplichtig is. In de bestreden rov. 4.4 en 4.5 heeft het hof deze grondslag (n.a.v. grief 5) beoordeeld en verworpen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen (rov. 4.5):
"Het hof verwerpt de grief. Zoals overwogen onder 4.3, had VBI in de fase na de voorovereenkomst en vóór het afsluiten van de koopovereenkomst, gelet op de door haar gestelde feiten en omstandigheden, alle reden om de juistheid van de door [verweerder 1] verstrekte informatie in twijfel te trekken en dus om maatregelen te nemen tot het voorkomen van het ontstaan van dwaling. Nu VBI dit heeft nagelaten en de goede en kwade kansen van de koopovereenkomst heeft geaccepteerd, kan zij zich niet achteraf beroepen op schending van de mededelingsplicht door [verweerder 1]."
Wettelijk kader
3.19 Omtrent het wettelijke kader kan op dit punt kort het volgende worden opgemerkt. De wettelijke regeling van dwaling in de art. 6:228 e.v. voorziet op zich zelf niet in een recht van de dwalende op schadevergoeding. De aangewezen weg hiervoor is die van de onrechtmatige daad, hetgeen ook strookt met de omstandigheid dat de schending van de mededelingsplicht plaatsvindt op een tijdstip dat tussen partijen nog geen overeenkomst bestaat. In het arrest Cattier/Waanders heeft de Hoge Raad - naar aanleiding van het betoog dat een vordering tot schadevergoeding slechts kan worden toegewezen, indien de niet-nakoming van de mededelingsplicht in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt - echter overwogen dat "een schadevergoedingsplicht evenzeer kan intreden, indien het niet nakomen van de mededelingsplicht, zoals het hof in het onderhavige geval heeft aangenomen, in strijd is met de goede trouw".(19) Uit dit arrest wordt wel afgeleid dat een verbintenis tot schadevergoeding ook kan voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid, in die zin dat de mededelingsplicht dient te worden gezien als een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis, waarvan de niet-nakoming wanprestatie oplevert.(20) Het is deze constructie waarop VBI zich (onder verwijzing naar genoemd arrest) beroept.
3.20 Uit de literatuur leid ik af dat het praktische belang van het arrest Cattier/Waanders beperkt kan worden geacht. Daartoe valt er allereerst op te wijzen dat in die zaak tussen partijen al een overeenkomst bestond en dat de mededelingsplicht werd geschonden in het kader van (her)onderdelingen over het sluiten van een aanvullende overeenkomst. De mededelingsplicht kon (zoals VBI ook in deze zaak doet) aldus worden gebaseerd op een overeenkomst.(21) In zijn noot onder het arrest geeft Brunner dan ook aan dat voor echte precontractuele verhoudingen de weg van de onrechtmatige daad de voorkeur verdient. Het lijkt erop dat de Hoge Raad dit in zijn arrest van 9 juni 1995, NJ 1995, 534 ook aangeeft.
Daarnaast geldt dat het uiteindelijk lood om oud ijzer is welke grondslag wordt gehanteerd, omdat bij de beoordeling doorgaans dezelfde feiten en omstandigheden van belang zijn en de uitkomsten doorgaans hetzelfde zijn.(22)
Bespreking van de klachten
3.21 Onderdeel 2.1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.2 voert tegen rov. 4.5 de klachten van de subonderdelen 1.5.1-1.5.5 aan. Het betoogt daartoe dat waar het hof het beroep op de schending van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht op dezelfde gronden als het beroep op dwaling heeft verworpen, dit oordeel om dezelfde redenen rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is.
3.22 Voorzover het onderdeel aldus de klachten van subonderdeel 1.5.1 en 1.5.2 'aanwerpt' tegen rov. 4.5, faalt het, omdat daarmee wordt miskend dat het hof ook hier niet heeft geoordeeld dat op [verweerder 1] geen mededelingsplicht (meer) rustte. Het bestreden oordeel van het hof dient aldus te worden uitgelegd dat, aangenomen dat [verweerder 1] essentiële informatie achterhield, VBI zich hiervan bewust was en in die wetenschap willens en wetens heeft gecontracteerd. Het lijkt mij dat hierin besloten ligt dat VBI daarmee een beroep op de schending van de mededelingsplicht heeft prijsgegeven, althans dat een beroep daarop onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiermee geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook geenszins onbegrijpelijk en via de verwijzing naar rov. 4.3 voldoende gemotiveerd.
3.23 Wat betreft de motiveringsklacht(en) van de subonderdelen 1.5.3-1.5.5 geldt ook hier dat het in de benadering van het hof niet terzake doet op welke punten [verweerder 1] nu precies zijn veronderstelde) mededelingsplicht heeft geschonden. Ook dit deel van onderdeel 2.2 faalt derhalve.
C. Bedrog
3.24 De onderdelen 3.1-3.13 zijn gericht tegen de verwerping van het beroep op bedrog. Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.6 het volgende overwogen:
"Op grond van het voorgaande faalt ook het beroep van VBI op bedrog. Immers, VBI had in haar visie, nu zij had ondervonden dat [verweerder 1] slechts een beperkt onderzoek toestond en bovendien op belangrijke punten incorrecte informatie had verstrekt, reeds alle aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de mededelingen van [verweerder 1]. Daardoor lag het op de weg van VBI als professionele partij, indien zij de transactie toch wilde laten doorgaan, om een onbeperkt due diligence onderzoek te eisen en/of garanties te bedingen. Door dit na te laten heeft VBI welbewust het risico van onjuiste gegevens omtrent de (financiële) toestand van [eiseres 2] aanvaard. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat VBI door (opzettelijk) onjuiste mededelingen van [verweerder 1] en/of door het (opzettelijk) verzwijgen door [verweerder 1] van relevante gegevens is bewogen tot het aangaan van de koopovereenkomst."
3.26 Volgens onderdeel 3.4 (de onderdelen 3.1-3.3 bevatten geen klacht) heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het dit oordeel in het licht van de stellingen van VBI onvoldoende gemotiveerd.
3.27 Deze klacht wordt in de onderdelen 3.5-3.12 vervolgens uitgewerkt aan de hand van het gestelde bedrog rond de hoeveelheid chemisch afval. Betoogd wordt, kort gezegd, dat de in de rovv. 4.3, 4.5 en 4.6 door het hof genoemde omstandigheden hooguit tot de conclusie kunnen leiden dat VBI het risico heeft aanvaard dat de hoeveelheid chemisch afval in zekere mate zou kunnen afwijken van hetgeen beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst aannamen, maar niet dat zij welbewust het risico heeft aanvaard dat [verweerder 1] haar daaromtrent bedroog. Volgens onderdeel 3.13 geldt mutatis mutandis hetzelfde voor de overige gestelde punten waarop [verweerder 1] bedrog heeft gepleegd.
3.28 Ik merk op dat de aldus uitgewerkte klacht per saldo alleen een motiveringsklacht bevat. Deze faalt, omdat het oordeel van het hof dat het door art. 3:44 BW Pro vereiste causaal verband tussen het bedrog en het sluiten van de overeenkomst niet aanwezig is, niet onbegrijpelijk is.(23) De rode draad in het arrest van het hof is dat VBI na het due diligence onderzoek verder niet meer is afgegaan op informatie van [verweerder 1] en ook niet meer heeft getracht de juiste informatie boven tafel te krijgen of garanties te bedingen, maar op basis van een aantal eigen inschattingen een welbewuste gok heeft genomen. Het hof heeft -om de woorden van de cassatieklacht te gebruiken- uit een aantal door hem uitdrukkelijk gereleveerde omstandigheden afgeleid dat VBI het risico van bedrog door haar wederpartij heeft aanvaard. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en overigens voor een belangrijk deel van feitelijke aard. In het licht van de opsomming van de relevante omstandigheden in rov. 4.3 behoefde dit oordeel geen nadere motivering, ook niet ten aanzien van de gestelde gang van zaken rond de hoeveelheid chemisch afval.
D. Het beroep op het opschortingsrecht in de zaak 1995/744
3.29 Onderdeel 4 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.8, in de zaak 1995/744, heeft overwogen ten aanzien van het beroep van VBI c.s. op een opschortingsrecht terzake de betaling van het restant van de rekening-courantschuld. Het oordeel van het hof komt er als gezegd op neer dat met de afwijzing van de vordering in de zaak 1996/790 ook het beroep op opschorting niet opgaat.
3.30 De klacht van het onderdeel luidt dat waar de beslissing van het hof in de 1996/790 niet in stand kan blijven, ook dit oordeel onderuit gaat. Het onderdeel heeft daarmee geen zelfstandige betekenis, maar bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen. Onderdeel 4 faalt derhalve eveneens.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Grotendeels ontleend aan het vonnis van de rechtbank Arnhem van 9 december 1999.
2 Omdat in alle stukken (nog) steeds wordt gesproken van VBI zal ik in mijn conclusie ook deze naam aanhouden.
3 Prod. 1 bij de cva in de 1995/744. Uit dit uittreksel uit het handelsregister blijkt dat [verweerster 2] een pensioen B.V. is.
4 Vgl. art. 335 (oud) Rv.
5 Art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb 580 tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken en HR 31 januari 2003, RvdW 2003, 31 en 32; HR 16 mei 2003, C02/305HR.
6 Zie hierover: Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 56-58. Wat betreft de mogelijkheid van beroep tegen het tussenarrestgedeelte merkt Asser op dat de Hoge Raad onder het oude recht heeft uitgemaakt dat, ondanks een verbod van tussentijds beroep (onder het oude recht gold als hoofdregel dat tussentijds beroep steeds mogelijk was, tenzij dit door de rechter was uitgesloten), daartegen tegelijk met het eindarrestgedeelte beroep kon worden ingesteld, mits daarbij tegen beide gedeeltes bezwaren werden ingebracht (HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 (HJS)). Het lijkt mij dat dit ook voor het huidige recht kan worden aangenomen, omdat de ratio hierachter - voorkomen dat de zaak uit elkaar wordt getrokken - onverkort is blijven gelden.
7 Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 84-86 bij art. 6:228; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 185-186; Rechtshandeling en overeenkomst (Van Dam), 2001, nr. 166.
8 Parl. gesch. Boek 6, blz. 910-911; Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 166 bij art. 6:228.
9 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (LEHR) (Baris/Riezenkamp) en HR 21 januari 1996, NJ 1966, 183 (GJS) (Booy/Wisman).
10 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 194; Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 139-140 bij art. 6:228.
11 Zie hierover o.m.: Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 87 en 140 bij art. 6:228; P. Klik, De verhouding tussen spreek- en onderzoeksplicht, NTBR 1998, blz. 295 e.v.; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, 1992, blz. 21-29; M.A.B. Chao-Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, 1996, blz. 285-297.
12 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (WMK); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (JH)
13 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (LEHR); HR 21 januari 1966, NJ 1966, 138 (GJS).
14 HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (GJS) (Van der Beek/Van Dartel); HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof); HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (WMK); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (JH).
15 Zie de nrs. 2.7-2.14 en de daar vermelde literatuur en jurisprudentie. Daaraan kan nog worden toegevoegd Raaijmakers, Garanties bij overnames, 2002, hoofdstuk 2. Een stap verder gaat Tjittes, die kort gezegd meent dat bij overeenkomsten tussen ondernemers een beroep op dwaling wegens schending van een mededelingsplicht uitgesloten behoort te zijn; zie: Naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers, in: Onderneming en vijf jaar nieuw burgerlijk recht, blz. 375 e.v. en: De hoedanigheid van contractspartijen, 1994, blz. 53-54.
16 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300; vgl. ook HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559, waarin het oordeel van het hof van die strekking werd vernietigd op de grond dat het hof onvoldoende had benoemd van welke verkeersopvatting het was uitgegaan en voorts in zijn motivering onvoldoende had laten blijken dat het gelet op (alle) bijzonderheden van het geval, waaronder m.n. de door de koper gestelde omstandigheid dat partijen elkaar al jaren kenden en blindelings vertrouwden.
17 Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 176 bij art. 228.
18 In zijn s.t. wijst mr Wuisman erop dat ook mogelijk is dat het hof hier tot uitdrukking heeft willen brengen dat van degene die in twijfel heeft gecontracteerd, niet kan worden gezegd dat hij heeft gedwaald. Zie hierover Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 42 bij art. 6:228. Het lijkt mij dat dit niet in rov. 4.3 kan worden gelezen. Deze 'regel' moet immers worden geplaatst in lid 1 en wel bij het vereiste dat bij de dwalende een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken. Het hof heeft daarentegen duidelijk het oog op lid 2.
19 HR 2 april 1993, NJ 1995, 94 (CJHB).
20 Vgl. de noot van Brunner onder het arrest. Zie voorts: Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 18 bij art. 228; Castermans, Schadevergoeding bij verzwijging, NbBW, blz. 57; Wessels, Zelfstandig recht op schadevergoeding bij schending mededelingsplicht, WPNR 6187, blz.. 476
21 Asser-Hartkamp 4-I, 2002, nr. 165a.
22 Vgl. Hijma, Tien jaar nulliteitenrecht, WPNR 6472, blz. 76; zie ook Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 164-166.
23 Zie hierover: Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 76-78 bij art. 3:44.