Conclusie
Nr. 02580/02
Mr Wortel
Zitting: 24 juni 2003
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Namens verzoeker is cassatie ingesteld tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoeker in namens hem ingestelde hoger beroep wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 60 uren, te vervangen, indien de arbeid niet naar behoren zal worden verricht, door 30 dagen hechtenis.
Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer gelast van inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Mr T.I. Spoor, advocaat te Deventer, heeft namens verzoeker twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel betreft de beslissing op een in hoger beroep gevoerd verweer, dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:
"De raadsvrouw van verdachte doet een beroep op de onrechtmatigheid van het verkregen bewijs nu de beslissing om bij verdachte binnen te vallen destijds is gebaseerd op een anonieme tip. Bovendien blijkt niet uit de CIE-informatie of de tip betrouwbaar is of wanneer de tip is binnengekomen."
Het hof verwerpt het verweer, nu sprake was van een tip die concreet van aard was, waardoor er voldoende verdenking was."
4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat deze overwegingen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de in art. 9, eerste lid, aanhef en onder b Ow opgenomen woorden "redelijkerwijs vermoed kan worden", althans deze overwegingen niet toereikend zijn om het verweer te weerleggen, omdat niet voldoende is dat een tip "concreet" is, doch de eis gesteld moet worden dat die tip ook "voldoende concreet' is.
5. Een door de politie ontvangen tip, inhoudend dat een bij name genoemde of met uiterlijke kenmerken omschreven persoon op een in de tip genoemde plaats verboden voorwerpen onder zich heeft kan een verdenking opleveren die toereikend is om de toepassing van dwangmiddelen te rechtvaardigen. Te wijzen valt op HR NJ 1983, 550 ("bij de hoofdinspecteur van politie [...] binnengekomen mededeling dat in perceel [a-straat] ... te [plaats A], bewoond door een Turkse onderdaan genaamd A., verdovende middelen, met name heroïne aanwezig zou zijn") en op HR NJ 1993, 83 ("bij de chef van de CID binnengekomen informatie, dat in het perceel [b-straat] ... te [plaats A] een man met een dikke buik genaamd [betrokkene 1] in het bezit zou zijn van 15 kilogram amfetamine").
6. Volgens het proces-verbaal van de verbalisanten J.P.M. de Beus en M. Huijberts, kenmerk PL0834/00-00494 (bladzijde 0.5), dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt, is in de onderhavige zaak door de CIE de tip doorgegeven:
"dat er in het perceel [c-straat 1] te [woonplaats], welke wordt [lees: bewoond] door [verdachte], zich een hennepplantage zou bevinden, en dat de bewoner zich bezig zou houden met de teelt van hennep."
7. Met zijn overweging dat deze tip "concreet van aard is, waardoor er voldoende verdenking was" kan het Hof niet anders bedoeld hebben dan dat de informatie voldoende concreet was om de verdenking op te leveren die de toepassing van dwangmiddelen mogelijk maakt.
8. Dat oordeel geeft, gelet op HR NJ 1983, 550 en HR NJ 1993, 83, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
9. Ik geef onmiddellijk toe dat het mij als burger wat onrustig maakt dat een anoniem blijvende persoon door het geven, en wellicht verzinnen, van een dergelijke melding de politie voldoende aanleiding kan geven om mijn woning binnen te treden, waarbij het slechts van de prudentie van de politie-functionarissen afhankelijk is of dat, desnoods tegen mijn wil, ook zal geschieden.
Niettemin is in de zo-even genoemde arresten bevestigd dat de afweging van het belang van effectief optreden tegen het bezit van verboden voorwerpen tegenover de belangen van de individuele ingezetene zó mag uitvallen dat een tip die naar het feitelijk oordeel van de rechter voldoende specifieke gegevens bevat de toepassing van dwangmiddelen legitimeert. In verband met het feitelijk karakter van dat oordeel kan het in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
10. Als ik een voorstel zou kunnen bedenken om deze afweging door middel van een motiveringseis scherper te formuleren zou ik niet nalaten het aan de Hoge Raad voor te leggen. Ik zie evenwel niet hoe de rechter in algemene zin beter kan verantwoorden waarom de politie de tip als betrouwbaar mocht beschouwen, zonder afbreuk te doen aan de belangen van een slagvaardig politie-optreden. Het is nu eenmaal de realiteit dat de politie in vele gevallen afhankelijk is van signalen uit de samenleving, en dat die signalen minder vaak gegeven zullen worden indien tipgevers ervaren dat hun identiteit wordt onthuld. Dat beperkt uiteraard de mogelijkheden voor een nadere onderbouwing van het oordeel omtrent de waarde van een tip in verband met de toepassing van dwangmiddelen.
11. De raadsvrouw noemde het tijdstip waarop de tip is ontvangen, maar dat tijdstip zegt niet noodzakelijk iets over de betrouwbaarheid van de tip. Een min of meer ruim tijdsverloop behoeft zelfs niet mee te brengen dat de informatie haar waarde verliest, vgl HR NJ 2000, 264.
Ook wees de raadsvrouw er op dat uit de CIE-informatie niet blijkt of de tip als betrouwbaar is te beschouwen. Daar stel ik tegenover dat het doorgeven van de tip aan de verbalisanten er op duidt dat er bij de CIE in ieder geval geen reden is gezien om de tip als twijfelachtig aan te merken. Bovendien wijs ik er op - op gevaar af het debat in cassatie buiten de door het Hof vastgestelde feiten te voeren - dat er (naar mij in vorige functies bekend is geworden) een verschil is tussen een tip en informatie die van een informant is verkregen. Met een informant onderhoudt de CIE min of meer regelmatig contact. Hetgeen bij de CIE bekend is omtrent de persoon van de informant en eerdere ervaringen met diens inlichtingen kunnen aanknopingspunten verschaffen voor een uitspraak over de vermoedelijke betrouwbaarheid van de informatie. Een tipgever is doorgaans iemand die geen verdere contacten met de politie onderhoudt maar incidenteel doorgeeft wat hij of zij waargenomen meent te hebben. Dat maakt het voor de CIE lastig of zelfs onmogelijk om de betrouwbaarheid van de tipgever te beoordelen.
12. Men zou kunnen overwegen van de politie te vergen dat zij, alvorens naar aanleiding van een tip dwangmiddelen toe te passen, die tip 'veredelt' door op eigen kracht bevestiging van de ontvangen inlichtingen te zoeken. Of zulk eigen onderzoek werkelijk iets toe kan voegen aan de waardering van de tip is evenwel geheel afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De politie kan nagaan of de genoemde of omschreven persoon werkelijk in de aangeduide woning verblijft. Als dat het geval blijkt te zijn zegt dit niets over de juistheid van de tip, maar die tip wordt ook niet noodzakelijk minder waard indien dat verblijf niet is vast te stellen, bijvoorbeeld omdat de genoemde persoon niet op dat adres is ingeschreven. Ook het ontbreken van justitiële antecedenten van de genoemde persoon brengt niet noodzakelijk mee dat de tip te onbetrouwbaar is om op te reageren. Voorafgaande observatie is mogelijk (ofschoon dat op zichzelf beschouwd ook een tot de in de persoonlijke levenssfeer doordringende opsporingsbevoegdheid is), maar het kan toeval zijn dat er niets bijzonders wordt waargenomen. Daarbij dringt de vraag zich op of zulke opsporingsinspanningen in redelijkheid gevergd kunnen worden als het er alleen om gaat de waarde van verkregen inlichtingen te bepalen met het oog op de toepassing van een bevoegdheid zoals de in art. 9 Ow Pro gegeven onderzoeks- en binnentredingsbevoegdheid.
13. Of een nadere motivering geboden is van het oordeel dat door de politie ontvangen inlichtingen voldoende grondslag vormden voor het daarop volgende politie-optreden lijkt mij zozeer verweven te moeten zijn met de bijzondere omstandigheden van het geval, dat het niet mogelijk is daaromtrent in algemene zin een richtlijn te geven. Wij zullen het moeten blijven doen met het uit HR NJ 1983, 550 en HR NJ 1993, 83 te kennen uitgangspunt dat de rechter een tip als legitimatie voor het politie-optreden kan beschouwen indien zij naar het aan de feitenrechter voorbehouden oordeel voldoende concrete gegevens bevat.
14. 's Hofs oordeel dat aan dit vereiste is voldaan acht ik niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
15. Het tweede middel komt op tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:
"De raadsvrouw stelt zich tevens op het standpunt dat er sprake is geweest van onrechtmatige bewijsvergaring, nu de politie de binnendeur van de kamer, waar zich de hennep bevond, heeft geforceerd. De politie had een machtiging tot binnentreden en had niet de bevoegdheid het huis te doorzoeken.
Het hof verwerpt ook dit verweer.
Het enkele feit dat de afgesloten deur is geforceerd, brengt niet met zich mee dat er sprake is van doorzoeking. Artikel 9 van Pro [lees: de] Opiumwet geeft de bevoegdheid tot onderzoek en in dat kader bestaat tevens de bevoegdheid om onderzoek in een afgesloten ruimte te doen."
16. In een gedegen, met vele aanhalingen uit de wetsgeschiedenis en literatuur onderbouwd, betoog wordt tegen dit oordeel een bezwaar aangevoerd dat ik als volgt samenvat.
17. Sinds HR NJ 1985, 822 en HR NJ 1988, 155 wees de rechtspraak uit dat de combinatie van een binnentredingsbevoegdheid en een ruim geformuleerde inbeslagnemingsbevoegdheid, gegeven in het eerste, respectievelijk het derde lid van art. 9 Ow Pro, niet de bevoegdheid oplevert om een huiszoeking uit te voeren. Onder een huiszoeking is te verstaan: een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Of het in een woning op grond van art. 9 Ow Pro ingestelde onderzoek neerkomt op een (onbevoegd uitgevoerde) huiszoeking is afhankelijk van in onderling verband te beoordelen factoren als de duur van het onderzoek, de plaats (in de woning) waar het inbeslaggenomene is aangetroffen, de aard van het strafbare feit waaromtrent verdenking bestaat, en de wijze waarop het onderzoek in de woning is uitgevoerd, waarbij belang toekomt aan de vraag of afgesloten ruimten of bergplaatsen zijn opengebroken.
Hieruit vloeide voort dat de opsporingsambtenaren op basis van art. 9 Ow Pro weliswaar niet een dergelijk stelselmatig en gericht onderzoek mochten uitvoeren, maar meer mochten doen dan uitsluitend, als het ware met de handen op de rug, zoekend rondkijken.
18. Uit de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 23 251, dat heeft gevoerd tot de Wet van 27 mei 1999 (Stb 243, in werking getreden op 1 februari 2000) strekkende tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, waarbij ook inbeslagnemingsbevoegdheden van opsporingsambtenaren opnieuw zijn vastgesteld, volgt dat de wetgever de grens tussen de doorzoeking (voorheen: huiszoeking) en andere vormen van onderzoek nader heeft willen bepalen. Dat blijkt onder meer uit een passage in de Memorie van Toelichting, waarin met betrekking tot het huidige art. 96 Sv Pro, dat evenals art. 9 Ow Pro een binnentredingsbevoegdheid koppelt aan een inbeslagnemingsbevoegdheid, is opgemerkt:
"(...) De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het <<zoekend rondkijken>> en de <<doorzoeking>> zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.
(...)
Bij de regeling van het binnentreden ter inbeslagneming van een woning door een gewone opsporingsambtenaar gaat het om een evenwichtige afweging van twee fundamentele belangen, te weten de inbreuk op het huisrecht en de privacy van de bewoner enerzijds en de effectiviteit van de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar en de veiligstelling van het in beslag te nemen voorwerp anderzijds. Ik ben met de commissie [de "commissie Moons", JW] van oordeel dat de art. 120-123 Sv ter zake van de bescherming van het huisrecht en de privacy van de bewoner voldoende bescherming bieden, zolang de inbreuk beperkt blijft tot het in de woning zoekend rondkijken. (...)"
(Kamerstukken II, 1992-1993, 23 251, nr 3, p. 17)
19. Uit hetgeen de Minister bij de behandeling van wetsvoorstel 25 403 (dat als de "Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden" eveneens op 1 februari 2000 in werking is getreden, Stb 245) heeft opgemerkt ten aanzien van de huidige art. 126g, tweede lid, 126l, tweede lid en art. 126k, welke bepalingen voorzien in de mogelijkheid heimelijk een besloten plaats te betreden teneinde in die bepalingen bedoelde onderzoekshandelingen te verrichten of voor te bereiden, volgt dat hij deze begrenzing tussen de doorzoeking en andere vormen van onderzoek op besloten plaatsen heeft willen handhaven. Daarbij heeft de Minister als handelingen die onder het begrip 'doorzoeking' vallen, naast het openen van kasten of laden, iedere vorm van verbreking genoemd (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr 3, p. 41).
20. Tijdens de parlementaire behandeling van de wetsvoorstellen 23 251 en 25 403 is niet nadrukkelijk aan de orde geweest dat het aldus gemaakte onderscheid tussen een doorzoeking en andere vormen van onderzoek in woningen ook in acht genomen moet worden bij de toepassing van art. 9 Ow Pro.
Niettemin moet dit door de wetgever geformuleerde onderscheid in algemene zin meebrengen dat opsporingsambtenaren bij toepassing van andere bevoegdheden dan de in de art. 96b, 96c en 97 Sv of in bijzondere wetten (vgl art. 49 WWM Pro) geregelde doorzoeking, uitsluitend zoekend mogen rondkijken. Krachtens zulke andere bevoegdheden dan de doorzoeking mogen de opsporingsambtenaren derhalve in een woning vaststellen wat zich in niet-afgesloten vertrekken bevindt, maar geen kasten en dergelijke openen, en a fortiori geen afgesloten deuren openbreken of forceren.
21. Dit betoog lijkt mij juist, vgl ook G.J.M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 2002 (4de druk), p. 470.
Nu de (wijzigings)wetten, in verband waarmee de wetgever bovengenoemd standpunt tot uitdrukking heeft gebracht, reeds in werking waren getreden ten tijde van het in de woning van verzoeker ingestelde onderzoek, getuigt de beslissing op het verweer van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel treft doel.
22. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat het beroep op bewijsuitsluiting ten onrechte van de hand is gewezen. Zo de Hoge Raad de strekking van deze conclusie kan volgen, zal de verwijzingsrechter moeten vaststellen in hoeverre verzoeker door de bevoegdheidsoverschrijding in zijn belangen is geschaad, waarbij, dunkt mij, aan de orde zal kunnen komen hoe waarschijnlijk het is dat de hennepkwekerij ook bij een juiste toepassing van art. 9 Ow Pro zou zijn gevonden, bijvoorbeeld door de aanwezige huisgenote of, na diens thuiskomst, verzoeker te vragen de afgesloten zolderdeur te openen, dan wel de officier van justitie (gelet op art. 67, eerste lid, aanhef en onder b, Sv in verband met art. 11, tweede lid, Ow) te doen beoordelen of er aanleiding was voor toepassing van art. 97 Sv Pro.
Dat onderzoek zal uit moeten monden in de beslissing of aan de bevoegdheidsoverschrijding één der in art. 359a Sv genoemde gevolgen verbonden dient te worden.
23. Het eerste middel faalt, maar het tweede middel is terecht voorgesteld, hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak zal moeten voeren.
Redenen voor ambtshalve vernietiging daarvan heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,