Conclusie
Rolnummer C01/224HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 14 maart 2003
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerster]
Inleiding
I.. In deze zaak gaat het - voorzover in cassatie nog van belang - om de vraag of in de hierna te noemen notarile akte van 16 mei 1909 een zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. Het Hof heeft deze vraag - anders dan de Rechtbank - ontkennend beantwoord; daartegen richt zich het middel.
2. Tussen partijen, verder: [eiseres] en [verweerster], staat het volgende vast (zie voor een volledig overzicht van de feiten rechtsoverweging 7.1 van het tussenarrest van het Hof van 8 juni 2000):
Partijen zijn buren. [Eiseres] is sinds 17 december 1986 eigenares van een huis met schuur en tuin te [woonplaats] aan de [a-straat 3] en van een perceel grond gelegen aan de [a-straat 1]; beide percelen zijn kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [a] nummer [005]. [Verweerster] is sinds 1976 eigenares van een winkel/woonhuis met schuur en tuin te [woonplaats] aan de [a-straat 2] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [a] [004]. De percelen van [verweerster] en [eiseres] grenzen aan de langgerekte zijden aan elkaar.
Bij notariële akte van 16 mei 1909, verleden ten overstaan van notaris Voeten te Breda, heeft [betrokkene 1] - van wie [eiseres] thans rechtsopvolgster onder bijzondere titel is - verkocht aan [betrokkene 2] - van wie [verweerster] thans rechtsopvolgster onder bijzondere titel is - een huis met erf en tuin te [woonplaats], sectie [a] nummer [001] geheel en gedeelten van de nummers [002] en [003]. Dit perceel maakt thans deel uit van het bovengenoemde perceel van [verweerster], sectie [a] [004].
In genoemde akte van 16 mei 1909 is onder meer bepaald:
"Dat de kooper en zijnen rechtverkrijgenden ten allen tijde aan de Westzijde achter in den tuin over het gedeelte van het perceel te [woonplaats], sectie [a], nummer [002] wegenis moet geven ter breedte van een meter om alzoo te komen aan de publieke weg/pad genaamd "de [c-straat]" ten behoeve van [betrokkene 1] voornoemd en zijne rechtverkrijgenden."
De [c-straat] is inmiddels genaamd [b-straat].
Tot november 1996 heeft [eiseres] regelmatig gebruik gemaakt van een op het perceel van [verweerster] gelegen strook grond, ongeveer een meter breed en tien tot elf meter lang om via dat pad de openbare weg (de [b-straat]) te bereiken, in het bijzonder om vuilcontainers via dat pad naar de openbare weg te brengen.
Bij brief van 22 juni 1996 heeft [verweerster] aan [eiseres] medegedeeld dat zij voornemens was haar perceel af te sluiten, waardoor [eiseres] niet langer via het perceel van [verweerster] naar de openbare weg zou kunnen gaan. [Eiseres] heeft daartegen geprotesteerd bij brieven van 2, 9 en 10 juli 1996. In augustus 1996 heeft [verweerster] een schutting en een poort geplaatst, waardoor [eiseres] niet langer ongehinderd over het perceel van [verweerster] naar de openbare weg kon gaan. Tot medio november heeft [eiseres] nog gebruik kunnen maken van de doorgang door de poort; daarna heeft [verweerster] haar geen toegang meer door die poort verleend.
De President van de Rechtbank te Breda heeft op vordering van [eiseres] bij vonnis in kort geding van 25 februari 1997 bepaald dat [verweerster] moet gedogen dat [eiseres] op de voorheen bestaande wijze onbelemmerd gebruik kan maken van (wat de President kwalificeert als:) het recht van overpad, totdat in de bodemprocedure een eindbeslissing is gegeven door de Rechtbank, zulks op straffe van een dwangsom.
3. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 14 februari 1997 heeft [eiseres] - kort gezegd - primair gevorderd voor recht te verklaren dat zij een recht van erfdienstbaarheid van wegenis heeft, welke wegenis loopt van de achterzijde van het aan haar in eigendom toebehorende perceel [a-straat 1], als heersend erf, over de hiervoor onder 2 genoemde strook grond van het aan [verweerster] in eigendom toebehorende perceel [a-straat 2] als dienend erf. Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd te verklaren voor recht dat zij bedoelde erfdienstbaarheid door verjaring heeft verkregen en meer subsidiair dat [verweerster] wordt veroordeeld te gedogen dat [eiseres] onbelemmerd gebruik kan maken van de vrije doorgang over het perceel van [verweerster]. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering zijn in cassatie niet aan de orde.
Aan haar primaire vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat het in de notarile akte van 16 mei 1909 vermelde recht van wegenis een erfdienstbaarheid is, gevestigd bij overschrijving van de akte in de openbare registers ten hypotheekkantore. [Verweerster] heeft zich verweerd; zij heeft betoogd dat uit de tekst van de akte van 1909 blijkt dat het hier gaat om een beding dat is gemaakt ten gunste van personen en niet ten gunste van de onroerende zaak zodat het niet gaat om een erfdienstbaarheid doch slechts om een persoonlijk recht. Indien partijen destijds de bedoeling hadden gehad een erfdienstbaarheid te vestigen, hadden zij de daartoe bestemde juridische termen gehanteerd; aldus [verweerster].
4. De Rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 28 april 1998 de primaire vordering van [eiseres] toegewezen op grond van de volgende overweging:
"3.4 Ten aanzien van de uitleg van de zakelijke overeenkomst in de akte van 1909 gelden niet dezelfde regels als voor uitleg van obligatoire overeenkomsten, maar is beslissend wat redelijke mensen op grond van de inhoud van de akte als waarschijnlijke bedoeling van partijen mogen aannemen.
Toepassing van deze maatstaf in dit geval leidt ertoe een zakelijk recht van erfdienstbaarheid aan te nemen. De toevoeging "en zijne rechtverkrijgenden" achter de vermelding van koper en verkoper in deze akte maken voor redelijke mensen tot waarschijnlijke bedoeling dat dit betreft toekomstige rechtverkrijgenden van de beide bedoelde percelen.
De andere door gedaagde verdedigde uitleg zou meebrengen dat alleen de oorspronkelijke verkoper, en niet diens gezinsleden, gebruik zouden hebben mogen maken van de "wegenis". Ook zou het meebrengen dat, na vervreemding van het perceel door de rechthebbende uit het beding, diens erfgenamen, hoewel geen gebruiksrecht meer hebbende van het perceel, toch nog dit nutteloze recht zouden hebben.
Beide gevolgen zijn absurd en redelijke mensen kunnen deze uitleg daarom niet als de waarschijnlijke bedoeling van de verlijders van de akte aannemen."
5. [Verweerster] heeft hoger beroep aangetekend. Zij heeft aangevoerd dat de Rechtbank zich heeft bediend van een onjuist uitgangspunt, dat de Rechtbank niet op voorhand had mogen uitgaan van een erfdienstbaarheid nu [verweerster] bij herhaling heeft gesteld dat de rechtsvoorgangers van partijen niet de bedoeling hadden om een erfdienstbaarheid te vestigen doch bedoelden slechts een persoonlijk recht te vestigen en dat de akte van 1909 dan ook geen zakelijke overeenkomst behelst doch een obligatoire overeenkomst voor de uitleg waarvan, zoals ook de Rechtbank aangeeft, andere regels gelden.
[Eiseres] heeft betoogd dat de Rechtbank terecht het door haar gehanteerde criterium heeft gehanteerd ten aanzien van de uitleg van de zakelijke overeenkomst in de akte van 1909 en dat de Rechtbank terecht en op goede gronden tot de slotsom is gekomen dat in casu sprake is van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid.
6. Het Hof te 's-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 11 november 1999 vooropgesteld dat het alvorens over het geschil tussen partijen te kunnen oordelen behoefte heeft aan een leesbaar exemplaar van de volledige tekst van de handgeschreven, als productie 4 bij conclusie van eis overgelegde, notarile akte van 16 mei 1909; het Hof heeft [eiseres] verzocht een uitgetypte versie van die volledige tekst in het geding te brengen en zich daarover van te voren te verstaan met (de raadsman van) [verweerster] in die zin dat partijen het erover eens worden dat de door [eiseres] over te leggen, uitgetypte tekst exact overeenkomt met de handgeschreven tekst.
[Eiseres] heeft aan dat verzoek voldaan; bij memorie na tussenarrest is - door tussenkomst van het Kadaster te Breda - een uitgetypte versie van de notariële akte van 16 mei 1909 overgelegd die geheel overeenstemt met de handgeschreven tekst. Deze akte bevat de volgende tekst:
"Heden den zestienden mei negentien honderd negen.
Voor mij Eduard Cornelis Voeten, notaris in het arrondissement Breda ter standplaats de gemeente Ossendrecht in tegenwoordigheid van nagenoemde getuigen is verschenen [betrokkene 1], herbergier, wonende te [woonplaats], die verklaarde te hebben verkocht en bij deze in eigendom af te staan en over te dragen aan [betrokkene 2], herbergier, wonende te [woonplaats], die mede hier tegenwoordig verklaarde in koop en in overdracht aan te nemen een huis met erve en tuin staande en gelegen te [woonplaats], kadaster sectie [a]. nummer [001] geheel en gedeelten van de nummers [002] en [003] groot tezamen een are tachtig centiaren, waarvan volgens de verklaring van partijen geene bewijzen van eigendom bestaan of bij hen bekend zijn en zij ook niet weten of er overigens hypothecaire overschrijving van heeft plaatsgehad.
De comparanten verklaren dezen verkoop en koop te hebben aangegaan onder de volgende voorwaarden. Dat tusschen den scheiding der gebouwen van verkooper en kooper eene muur gemetseld worden ter dikte van een steen die als scheidsmuur moet dienen en waarvan de kosten gezamenlijk moet worden betaald. Dat de kooper en zijnen rechtverkrijgenden ten allen tijde aan de Westzijde achter in den tuin over het gedeelte van het perceel te [woonplaats], sectie [a], nummer [002] wegenis moet geven ter breedte van een meter om alzoo te komen aan de publieke weg/pad genaamd "de [c-straat]" ten behoeve van [betrokkene 1] voornoemd en zijne rechtverkrijgenden. (...)
(...)
7. Bij tussenarrest van 8 juni 2000 heeft het Hof geoordeeld dat bij de akte van 16 mei 1909 geen zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd zodat de primaire vordering van [eiseres] moet worden afgewezen. Het Hof overwoog daartoe als volgt:
"7.5. De allereerst te beantwoorden vraag luidt, of bij de akte van 16 mei 1909 een zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd, of slechts een persoonlijk recht.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank een onjuiste maatstaf voor de uitleg van de zakelijke overeenkomst in de akte van 1909 heeft gehanteerd. De door de rechtbank gehanteerde norm is aangewezen als vaststaat dat er een erfdienstbaarheid is, en wel voor de uitleg van de titel met betrekking tot de inhoud van de erfdienstbaarheid. In dit geval speelt juist de daaraan voorafgaande vraag, of wel van een erfdienstbaarheid sprake is, in welk geval de subiectieve partijbedoeling relevant is.
Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval bij de akte van 16 mei 1909 geen zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. De formulering in de akte duidt daarop niet, nu noch het woord "erfdienstbaarheid" is gebruikt, noch over percelen wordt gesproken ten behoeve en ten laste waarvan een recht wordt gevestigd. Er heeft evenmin een inschrijving van een erfdienstbaarheid in het kadaster plaatsgevonden. Als partijen en de notaris toen bedoeld hadden een erfdienstbaarheid te vestigen had niets daaraan in de weg gestaan, maar blijkbaar is daar toen niet voor gekozen. Daaraan doet niet af dat in latere akten, van 12 maart 1939 en van 18 maart 1974 wordt verwezen naar een recht van weg dat bij de akte van 1909 zou zijn gevestigd. Die verwijzingen vestigen zelf in elk geval niet een erfdienstbaarheid, en berusten verder op een onjuiste uitleg van de akte van 1909 zodat daaraan geen doorslaggevende betekenis toekomt. Meerdere notariële overdrachtsakten van na 1909, die betrekking hebben op de onderhavige percelen, maken overigens in het geheel geen melding van enige erfdienstbaarheid."
Het Hof heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing [verweerster] en [eiseres] tot bewijslevering toegelaten in verband met de subsidiaire vordering van [eiseres], die - zoals gezegd - was gebaseerd op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring.
8. Bij eindarrest van 27 maart 2001 heeft het Hof geoordeeld dat het beroep van [eiseres] op verkrijgende verjaring faalt, zodat de subsidiaire vordering van [eiseres] moet worden afgewezen, en voorts dat ook de meer subsidiaire vordering van [eiseres] voor afwijzing gereed ligt. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [eiseres] afgewezen.
9. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 8 juni 2000 en tegen het op dat arrest voortbouwende eindarrest van 27 maart 2001; zij heeft de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
Het cassatiemiddel
10. Het middel komt met rechtsklachten en een motiveringsklacht op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 7.5 van 's Hofs tussenarrest van 8 juni 2002.
Middelonderdeel 1 klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het bij de beantwoording van de vraag of bij de notariële akte van 16 mei 1909 een zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd dan wel slechts een persoonlijk recht, aankomt op de "subiectieve partijbedoeling"; betoogd wordt dat het bij de beantwoording van evengenoemde vraag gaat om de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het te vestigen recht en voorts dat zulks in het bijzonder geldt in een geval als het onderhavige waar niet de oorspronkelijke bij de akte van 16 december 1909 betrokken partijen maar hun rechtsopvolgers strijden over de interpretatie van deze akte en inmiddels meer dan 90 jaren zijn verstreken sinds de akte is verleden.
Middelonderdeel 2 klaagt dat 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval geen recht van erfdienstbaarheid is gevestigd gezien de door het Hof opgesomde omstandigheden onjuist, dan wel onbegrijpelijk is: subonderdeel 2a klaagt dat het Hof miskent dat voor de uitleg van de akte niet van belang is of daarin het woord "erfdienstbaarheid" is gebruikt, subonderdeel 2b klaagt dat uit de akte voldoende duidelijk blijkt dat er een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd en ten behoeve en ten laste van welke percelen dit recht van erfdienstbaarheid is gevestigd; subonderdeel 2c klaagt dat het Hof heeft miskend dat de akte van 16 mei 1909 is ingeschreven in het kadaster zodat de daarin genoemde goederenrechtelijke handelingen, te weten de eigendomsoverdracht alsmede de vestiging van een recht van erfdienstbaarheid, beide zijn ingeschreven in het kadaster; subonderdeel 2d klaagt dat het Hof miskent dat uit de akten van 12 maart 1939 en van 18 maart 1974 blijkt dat bij die gelegenheden is onderkend dat bij de akte van 16 mei 1909 een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd en dat deze vestiging blijkbaar op zodanige wijze in het kadaster is ingeschreven dat van het bestaan van een recht van erfdienstbaarheid kon en moest blijken.
11. Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak - het dienende erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het heersende erf - is bezwaard, aldus art. 721 lid Pro 1 (oud) BW en art. 5:70 lid 1 BW Pro. Het recht en de last uit de erfdienstbaarheid zijn kwalitatief bepaald; door de erfdienstbaarheid te omschrijven als een last ten bate en ten laste van een erf, brengen genoemde bepalingen tot uitdrukking dat de erfdienstbaarheid een zogenaamd afhankelijk recht is waarover niet los van het erf kan worden beschikt en dat van rechtswege overgaat met de eigendom van het heersende en dienende erf. Vier jaar voordat de litigieuze notariële akte werd verleden, wees de Hoge Raad zijn beroemde arrest "Blaauboer/Berlips" (HR 3 maart 1905, W 8191). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat verplichtingen met betrekking tot een onroerende zaak die bij overeenkomst zijn bedongen, niet krachtens art. 1354 (oud) BW overgaan op de rechtsopvolgers onder bijzondere titel; voordien werd wel aangenomen dat dergelijke verplichtingen bij vervreemding van het goed door de schuldenaar op het goed bleven rusten en overgingen op rechtsopvolgers onder bijzondere titel. (Zie Asser-Beekhuis, 1990, nr. 205 en Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 170.) Van cruciaal belang werd aldus de vraag of partijen een erfdienstbaarheid dan wel een persoonlijk recht hebben gevestigd, een vraag die met name moeilijk te beantwoorden bleek ingeval, zoals in casu, het desbetreffende recht door de verkoper van het perceel is bedongen (voorbehouden) in de - in de openbare registers overgeschreven - notariële transportakte. Zie Asser-Beekhuis II, 1990, nr. 205. Zie ook J.M.M. Maeijer, "Erfdienstbaarheden en kwalitatieve verbintenissen", preadvies voor de Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1966, p. 21:
"Daarbij komt dat de erfdienstbaarheden, gevestigd bij de transportakte, dikwijls moeilijk als zodanig zijn te herkennen. Men is immers niet verplicht de term "erfdienstbaarheid" of "servituut" te bezigen. De rechtbank Groningen overwoog ooit dat het wellicht aanbeveling verdient, gelijk ook wel gebruikelijk is, in de akte (in casu een scheidingsakte) te vermelden dat bedoelde rechten als servituut worden gevestigd, waardoor twijfel ten aanzien van de bedoeling van partijen ten enenmale uitgesloten zou zijn geweest, doch een dergelijke clausule niet als onmisbare voorwaarde kan worden aangemerkt. Dat er soms redelijke twijfel ten aanzien van de in dit opzicht waarschijnlijke bedoeling van partijen kan rijzen, leert een analyse van de lagere jurisprudentie. De rechtspraak schijnt veel waarde te hechten aan de gebezigde formulering."
Maeijer heeft erop aangedrongen om ter wille van de kenbaarheid van erfdienstbaarheden in de wet te bepalen dat een erfdienstbaarheid in de akte van vestiging als zodanig moet worden aangeduid. Inmiddels geldt naar huidig recht ingevolge art. 24 lid 2 sub b Kadasterwet Pro - als constitutief vereiste - dat de ter inschrijving aangeboden notariële akte waarin een erfdienstbaarheid wordt gevestigd of voorbehouden, de wettelijke benaming "erfdienstbaarheid" moet bevatten; zie MvA II, Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 144. Naar het op de onderhavige vestiging toepasselijke oude recht gold dit vereiste niet, hetgeen overigens niet wegneemt dat - zoals Maeijer vermeldt - de wettelijke benaming erfdienstbaarheid of servituut in de notariële akten wel werd gebruikt.
Maeijer (p. 22) wijst overigens terecht erop dat de vraag van de aanduiding door partijen een andere is dan de vraag of een erfdienstbaarheid waarvan men eenmaal aanneemt dat partijen deze hebben willen vestigen, nu ook voldoet aan de vereisten die de wet met betrekking tot de inhoud van een erfdienstbaarheid stelt, zoals bijvoorbeeld het vereiste dat de last in beginsel alleen kan bestaan in een verplichting om te dulden of niet te doen en het naar oud recht geldende nutsvereiste. Voor de geldige vestiging van een erfdienstbaarheid is vereist dat de vestiging geschiedt door een beschikkingsbevoegde en berust op een geldige titel die niet behoeft te bestaan in een zelfstandige overeenkomst, doch die ook besloten kan liggen in een koopovereenkomst waarin de verkoper van een perceel ten laste van dat perceel een erfdienstbaarheid bedingt ten bate van het erf waarvan hij eigenaar blijft; voorts is een zakelijke overeenkomst vereist die de strekking heeft de erfdienstbaarheid in het leven te roepen (de zogenaamde titel van aankomst) en die moet zijn vervat in een tussen partijen opgemaakte notariële akte; ten slotte is vereist dat de notariële akte wordt ingeschreven (naar oud recht overgeschreven) in de openbare registers. Zie voor huidig recht art. 3:98 juncto Pro art. 3:89 BW Pro en Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 190 en voor oud recht, dat in casu de vestiging beheerst, art. 743 (oud) BW en Asser-Beekhuis II, Zakenrecht, 1990, nr. 244-246; zie voor het vereiste van een zakelijke overeenkomst (naar huidig recht ook goederenrechtelijke overeenkomst genoemd) ook Asser-Mijnsen-De Haan, 2001, nr. 206 e.v. en Asser-Beekhuis I, 1985, nr. 286 e.v., waaronder met name nr. 290 waarin wordt aangegeven dat de Hoge Raad in een reeks arresten het begrip "zakelijke overeenkomst" als constitutief vereiste voor de overdracht heeft erkend. Over de vraag of de zakelijke overeenkomst een constitutief vereiste van elke levering is, bestaat overigens in de literatuur geen eenstemmigheid; zie Asser-Mijnssen-De Haan, 2001, nr. 207 met verdere verwijzingen.
Naar huidig recht geldt de eis dat de tot levering bestemde akte nauwkeurig de titel van overdracht moet vermelden (art. 3:89 lid 2 BW Pro); de ratio van dit vereiste is dat derden aldus over de gegevens kunnen beschikken die nodig zijn om te kunnen beoordelen of de rechtsovergang rechtsgeldig tot stand is gekomen; zie Asser-Mijnssen-De Haan, 2001, nr. 254. Naar oud recht gold dit vereiste niet; overigens werd ook onder vigeur van het oude recht de titel van overdracht reeds veelal nauwkeurig in de tot levering bestemde notariële akte vermeld; ook in het onderhavige geval is zulks geschied, naar blijkt uit de aan het Hof overgelegde getypte versie van de notariële akte.
12. Bij de beantwoording van de vraag of partijen een erfdienstbaarheid hebben gevestigd (voorbehouden) dan wel slechts een persoonlijk recht hebben bedongen in de titel van overdracht zoals omschreven in de transportakte, gaat het met name om de uitleg van de zakelijke overeenkomst als vervat in de notariële akte die in de openbare registers is overgeschreven (ingeschreven). Voor de uitleg van de zakelijke overeenkomst gelden niet dezelfde maatstaven als voor de uitleg van obligatoire overeenkomsten. Bij de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd, komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving. Zie HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt. WMK, in een geding waarin centraal stond de vraag of in de levering was begrepen een gedeelte van het achter het overgedragen perceel gelegen pad; zie ook HR 22 april 1994, NJ 1995, 560, m.nt. WMK, uit welk arrest voorts blijkt dat de notariële akte naar haar aard dwingend bewijs oplevert dat de titel van overdracht (de koopovereenkomst) inhoudt hetgeen in de notariële akte daaromtrent is opgenomen, met dien verstande dat daartegen in beginsel tegenbewijs openstaat (waarbij een beroep kan worden gedaan op de Haviltex-maatstaf).
Aangenomen wordt dat een nog verder gaande objectivering van de partijbedoeling denkbaar is in het kader van de toepassing van art. 5:73 BW Pro en art. 738 lid Pro 1 (oud) BW, inhoudende dat de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan in de eerste plaats wordt bepaald door de akte van vestiging (de titel van aankomst). Het wordt denkbaar geacht in dat kader tevens rekening te houden met omstandigheden die de partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid niet konden kennen en na te gaan wat partijen als redelijke mensen gewild zouden hebben als zij met de veranderde omstandigheden wel bekend waren geweest; daarbij wordt overigens een beroep gedaan op de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Zie Asser-Beekhuis II, 1990, nr. 234 met verdere verwijzingen.
13. Het middel bestrijdt, zoals gezegd, rechtsoverweging 7.5 van 's Hofs tussenarrest van 8 juni 2000.
Het Hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging vooropgesteld dat bij de uitleg van de zakelijke overeenkomst in de notariële akte van 1909 de subjectieve partijbedoeling relevant is nu het niet gaat om de vraag wat de inhoud is van een rechtsgeldig gevestigde erfdienstbaarheid, doch om de vraag of er een erfdienstbaarheid is gevestigd. Wellicht heeft het Hof willen benadrukken dat de vergaande objectivering van de partijbedoeling als aanvaard in het kader van het bepalen van de inhoud van een geldig gevestigde erfdienstbaarheid (zie hiervoor onder 12), niet kan worden aanvaard bij de beantwoording van de vraag of partijen een erfdienstbaarheid hebben gevestigd. Hoe dat ook zij, het Hof heeft verzuimd bij zijn vooropstelling tot uitdrukking te brengen dat bij de uitleg van de - in de notariële akte opgenomen - zakelijke overeenkomst een objectieve maatstaf dient te worden aangelegd nu de partijbedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen bewoordingen. Middelonderdeel 1 klaagt daarover terecht. Dit middelonderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden aangezien uit 's Hofs overige overwegingen blijkt dat het Hof de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijverklaringen heeft uitgelegd aan de hand van de in de notariële akte gebezigde bewoordingen, in welk verband het Hof heeft vastgesteld welke betekenis - naar objectieve maatstaven gemeten - aan deze bewoordingen moet worden gehecht; aldus heeft het Hof bij zijn uitleg de juiste maatstaf gehanteerd.
Middelonderdeel 2 bestrijdt 's Hofs uitleg met motiveringsklachten en een rechtsklacht. Ook dit middelonderdeel faalt. Het Hof heeft overwogen dat bij de akte van 16 mei 1909 geen zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd nu de formulering in de akte daarop niet duidt aangezien noch het woord "erfdienstbaarheid" is gebruikt noch over percelen wordt gesproken ten behoeve en ten laste waarvan een recht wordt gevestigd, terwijl er evenmin een inschrijving van een erfdienstbaarheid in het kadaster heeft plaatsgevonden. Deze overweging geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk gegeven de aan het Hof overgelegde getypte versie van de notariële akte (hiervoor onder 6 ten dele geciteerd), waaruit blijkt dat de notariële akte als verklaring van partijen inhoudt dat zij het litigieuze perceel krachtens koop en verkoop overdragen (de zakelijke overeenkomst) en voorts onder welke voorwaarden deze koop en verkoop is aangegaan (de titel van overdracht), waaronder de voorwaarde dat de koper en zijn rechtverkrijgenden "wegenis" moeten geven ten behoeve van de verkoper en zijn rechtverkrijgenden. Op grond van de formulering gebezigd in de titel van overdracht als weergegeven in de notarile akte, oordeelt het Hof dat partijen niet een zakelijk recht van erfdienstbaarheid hebben gevestigd doch slechts een persoonlijk recht van wegenis, waarna het Hof oordeelt dat evenmin een inschrijving van een erfdienstbaarheid in het kadaster (het Hof zal bedoelen geen overschrijving in de openbare registers) heeft plaatsgevonden; dat laatste oordeel is kennelijk niet alleen gebaseerd op de overweging dat de formulering in de titel van overdracht niet duidt op een erfdienstbaarheid, doch is kennelijk mede gebaseerd op het gegeven dat de zakelijke overeenkomst als omschreven in de tot levering bestemde notariële akte niet refereert aan het litigieuze recht van wegenis doch uitsluitend inhoudt dat de verkoper heeft verkocht en overdraagt aan de koper die verklaart in koop en in overdracht aan te nemen zonder dat wordt vermeld - ook niet door verwijzing naar de in de akte vermelde titel van overdracht - dat het recht van wegenis wordt gevestigd of voorbehouden. 's Hofs oordeel dat uit de formulering in de titel van overdracht moet worden afgeleid dat partijen geen erfdienstbaarheid hebben gevestigd (hebben willen vestigen), acht ik - anders dan het middel - niet onbegrijpelijk, gebaseerd als dit oordeel is op de omstandigheid dat het woord "erfdienstbaarheid" niet is gebruikt in verbinding met de omstandigheid dat niet over percelen wordt gesproken ten behoeve en ten laste waarvan een recht wordt gevestigd. De omstandigheid dat naar oud recht niet de verplichting bestond in de notariële akte de wettelijke benaming "erfdienstbaarheid" op te nemen, behoefde het Hof niet ervan te weerhouden betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat het woord "erfdienstbaarheid" niet is gebruikt. Het feit dat uit de akte voldoende duidelijk blijkt op welke percelen het litigieuze recht van wegenis betrekking heeft, doet niet eraan af dat bij de omschrijving van het recht van wegenis niet wordt gesproken van percelen ten behoeve en ten laste waarvan een recht wordt gevestigd. 's Hofs oordeel dat geen erfdienstbaarheid is gevestigd nu geen overschrijving in de openbare registers heeft plaatsgevonden, geeft - anders dan het middel wil betogen - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk, gebaseerd als het - zoals reeds gezegd - kennelijk met name mede is op het gegeven dat de zakelijke overeenkomst als omschreven in de tot levering bestemde notariële akte uitsluitend inhoudt dat de verkoper heeft verkocht en overdraagt aan de koper die verklaart in koop en in overdracht aan te nemen zonder dat wordt vermeld - ook niet door verwijzing naar de in de akte vermelde titel van overdracht - dat het recht van wegenis wordt gevestigd of voorbehouden. Anders dan het middel veronderstelt, doet hieraan niet af dat de notariële akte - met daarin, in de titel van overdracht, vermeld het naar 's Hofs oordeel als persoonlijk te kwalificeren recht van wegenis - in de registers is overgeschreven. Evenmin is relevant of in latere akten is verwezen naar een recht van weg dat bij de akte van 1909 zou zijn gevestigd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden