Conclusie
Rolnr. C01/279
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 14 februari 2003
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In juni 1979 heeft verweerster in cassatie, de bank, met eiseres tot cassatie, [eiseres], een kredietovereenkomst gesloten ter financiering van het door haar geëxploiteerde veebedrijf. Aanvankelijk bedroeg het krediet ƒ 300.000,-, in 1983 is dit verhoogd tot ƒ 900.000,-.
1.2 In augustus 1981 heeft [eiseres] de tot haar bedrijf behorende levende have (runderen) in zekerheidseigendom aan de bank overgedragen. In februari 1984 heeft de bank het krediet opgezegd wegens overschrijding van de vastgestelde kredietlimiet.
1.3 Op 15 februari 1984 heeft de bank vervolgens conservatoir beslag doen leggen op de runderen die zich toen op het bedrijf van [eiseres] bevonden. De rechtbank Breda heeft op 21 februari 1984 de sequestratie van de runderen bevolen.
Bij beschikking van die rechtbank van 15 mei 1984 is de firma [A], hierna: [A], tot gerechtelijk bewaarder van de in beslaggenomen runderen benoemd (zulks in de plaats van de eerder op 21 februari 1984 benoemde sequestor). Op 14 juni en 6 juli 1984 zijn de toen nog op het bedrijf van [eiseres] aanwezige runderen overgebracht naar het bedrijf van [A].
1.4 Volgens [eiseres] ging het in totaal om 56, volgens de bank om 54 dieren. Volgens de bank zijn na het overbrengen naar [A] vier kalveren geboren (twee in de zomer van 1984 en twee in het voorjaar van 1986), volgens [eiseres] zes (namelijk ook nog twee in mei/juni 1986).
Volgens de bank zijn op en na 6 juli vier kalveren gestorven. [Eiseres] betwist dat, nu haar geen destructiebewijzen terzake zijn getoond.
1.5 In de periode najaar 1984 tot oktober 1987 zijn de resterende runderen geslacht bij de N.C.B. Veecentrale te Boxtel. De totale executieopbrengst bedroeg ƒ 218.892,64. Aan kosten heeft de bank in totaal ƒ 109.957,26 uitgegeven.
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 6 november 1997 heeft [eiseres] de bank gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en gevorderd dat de bank wordt veroordeeld om aan [eiseres] rekening en verantwoording af te leggen van het door haar gevoerde beheer met betrekking tot de gesequestreerde runderen. [Eiseres] was van oordeel dat het door de bank aan de Veecentrale NCB te Boxtel ter slacht aangeboden vee niet hetzelfde vee is dat in opdracht van de bank is gesequestreerd(2).
[Eiseres] heeft bij conclusie van repliek een overzicht in het geding gebracht waarin zij een vergelijking maakt van de runderen die vlak voor de sequestratie bij haar in de stal aanwezig waren en het vee dat ter slacht zou zijn aangeboden aan de Veecentrale. Zij heeft vervolgens, na uitgebreide bespreking van het overzicht, geconcludeerd dat de bank geen rekening en verantwoording heeft afgelegd en dat de bank hiertoe alsnog bij vonnis dient te worden veroordeeld(3).
1.7 De bank heeft de vordering weersproken. Bij conclusie van antwoord heeft de bank summier uiteengezet dat de Veecentrale te Boxtel telkens nadat de runderen geslacht waren, aan de bank overzichten heeft gestuurd waarop werd aangegeven hoeveel runderen waren geslacht en tegen welke prijs. Deze heeft de bank aan [eiseres] doorgestuurd en de opbrengst van de geslachte runderen gecrediteerd op de rekening-courant van [eiseres]. Daarmee heeft de bank rekening en verantwoording afgelegd ten aanzien van de opbrengst van het geslachte vee, zodat [eiseres] geen belang meer heeft bij haar vordering.
Bij conclusie van dupliek heeft de bank gedetailleerd en onder overlegging van produkties uiteengezet dat - kort gezegd - 54 runderen/kalveren zijn gesequestreerd en evenzoveel dieren zijn geslacht zodat er geen "tekort" is(4). De bank meent dat zij met die uiteenzetting rekening en verantwoording heeft afgelegd(5).
1.8 Bij pleidooi heeft [eiseres] mede aan de hand van op voorhand in het geding toegestuurde produkties uitvoerig gereageerd op de stellingen van de bank met betrekking tot het beheer van de runderen(6). Zij heeft geconcludeerd dat er geen enkele twijfel over kan zijn dat de bank tot dan toe nog steeds niet de werkelijke ontvangsten en uitgaven heeft verantwoord. Aangezien de bank - aldus [eiseres] - niet betwist dat zij rekening en verantwoording dient af te leggen, ligt de vordering op grond van art. 772 Rv. voor toewijzing gereed.
Bij deze gelegenheid heeft de bank herhaald dat zij gezien het gestelde bij dupliek heeft voldaan aan haar rekenplicht ex artikel 771 Rv. en dat [eiseres] geen belang heeft om de bank ten overstaan van een Rechter-Commissaris nog een keer rekening en verantwoording te laten afleggen(7). De bank heeft er daarbij op gewezen dat [eiseres], indien zij vond dat de slachtopbrengst te laag was of meende dat te weinig dieren verantwoord waren, onmiddellijk actie had kunnen nemen in plaats van 10 jaar te wachten met het instellen van de onderhavige procedure(8). Voorts is de bank ingegaan op de overgelegde nadere produkties van [eiseres].
1.9 De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juni 1999 het gevorderde afgewezen. Zij heeft ten aanzien van de gevorderde rekening en verantwoording geoordeeld dat de bank in elk geval in de loop van dit geding, in het bijzonder bij dupliek, aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat ook op door [eiseres] bij pleidooi opgeworpen vragen nog adequaat is gereageerd (rov. 9). Ten aanzien van de slachtopbrengsten heeft de rechtbank overwogen dat het onder de omstandigheid dat [eiseres] telkens kort na de slacht informatie heeft ontvangen en zij ook vroegtijdig op de hoogte is gebracht van de kosten van de sequestor, niet aangaat thans nog een nadere verantwoording terzake te verlangen (rov. 11).
1.10 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. In grief II heeft [eiseres] - kort gezegd - aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bank aan haar verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording heeft voldaan. [Eiseres] heeft in de toelichting op deze grief erop gewezen dat zij in deze procedure nimmer heeft gevorderd om al feitelijk rekening en verantwoording af te leggen. Dat geschiedt - aldus [eiseres] - namelijk in een afzonderlijke procedure en daarvoor is een speciale rechtsgang geregeld in de (processuele) bepalingen van art. 772 e.v. Rv. Die verantwoording dient te geschieden tegenover een door het hof te benoemen raadsheer-commissaris, waarin gedebatteerd kan worden over alle door de bank verstrekte en te verstrekken gegevens(9). Vervolgens is [eiseres] nader ingegaan op de slachtopbrengsten en de verkoop van het vee(10). [Eiseres] heeft samenvattend gesteld dat de bank in het geheel niet heeft aangetoond dat elk gesequestreerd rund ook uiteindelijk op de Veecentrale is geslacht(11).
1.11 De bank heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Zij is ingegaan op de vraag of 46 dan wel 48 runderen zijn gesequestreerd (grief I) en op informatie omtrent opbrengst en kosten (grief II). Voorts heeft de bank bestreden dat de dieren die door [A] zijn verkocht voor de slacht niet dezelfde zouden zijn als de dieren die door de bank waren gesequestreerd en dat zij geen specificatie van de opbrengst en kosten zou hebben verstrekt.
1.12 Bij pleidooi heeft [eiseres] haar stellingen en grieven uitgebreid toegelicht(12). Zij heeft vervolgens geconcludeerd dat zij aannemelijk heeft gemaakt en heeft bewezen dat niet elk gesequestreerd rund ook uiteindelijk feitelijk op de Veecentrale is geslacht. Volgens [eiseres] dient dit overigens te worden vastgesteld in een speciale rechtsgang(13).
De bank is eveneens nader ingegaan op het aantal gesequestreerde runderen en op de reeds verstrekte informatie omtrent opbrengst en kosten. De bank heeft herhaald dat zij van mening is dat zij in ruim voldoende mate rekening en verantwoording heeft afgelegd en aldus aan haar rekenplicht ex art. 771 Rv. heeft voldaan. [Eiseres] heeft bij veroordeling van de bank geen belang meer, aldus de bank(14).
1.13 Bij arrest van 8 juni 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft voorop gesteld dat de grieven er alle in de kern op neer komen dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de Bank aan haar verplichting tot het doen van rekening en verantwoording heeft voldaan (rov. 4.3).
Het hof heeft voorts geoordeeld dat de bank de opbrengst van 54 runderen heeft verantwoord en dat het [eiseres] niet volgt in haar betoog dat de bank aldus met betrekking tot acht runderen geen rekening en verantwoording heeft afgelegd (rov. 4.8). Evenmin heeft het hof het betoog van [eiseres] gevolgd dat de bank jegens haar alsnog rekening en verantwoording dient af te leggen per individueel rund (rov. 4.10). Aldus concludeert het hof dat de bank niet nalatig is geweest in het doen van rekening en verantwoording, zodat de grieven falen (rov. 4.12).
1.14 [Eiseres] heeft tijdig(15) cassatieberoep ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het gaat in cassatie om de vraag of het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting omtrent (de toepassing van) de procedure tot rekening en verantwoording als bedoeld in art. 771-781 Rv. oud.
In de onderhavige procedure is, zoals het meest voorkomt, de als eiser optredende belanghebbende (gerendeerde) bekend en aanwezig en is de rekenplichtige (rendant) gedaagde(16).
[Eiseres] heeft in deze zaak gevorderd(17) dat de bank rekening en verantwoording aflegt van hetgeen met de runderen is gebeurd(18).
De wettelijke regeling
2.2 De hier bedoelde rekenprocedure dient in de eerste plaats om rekenplichtigen die nalatig zijn in het doen van rekening veroordeeld te krijgen om alsnog rekening en verantwoording af te leggen. Zij worden daartoe door belanghebbenden bij gewone dagvaarding opgeroepen (art. 771 Rv. oud). Indien de rechtbank oordeelt dat rekening en verantwoording moet worden afgelegd, bepaalt zij bij vonnis de termijn binnen welke dat moet gebeuren en benoemt zij een rechter-commissaris te wiens overstaan de rekening zal worden gedaan (art. 772 lid 1 Rv. oud). Deze procedure wordt gewoonlijk als fase I aangeduid.
In deze fase beperkt het geschil zich dus tot de vraag of de betrokkene verplicht is tot het afleggen van rekening en verantwoording.
Cleveringa wijst er op dat een eiser zijn wederpartij ook rauwelijks kan dagvaarden tot betaling van een schuld. Dan zal hij in zijn dagvaarding echter voldoende feiten moeten stellen voor een betalingsveroordeling. Indien de eiser evenwel rekening en verantwoording vraagt, zal hij kunnen volstaan met zijn rekenrecht te stellen en de daarmee corresponderende rekenplicht van gedaagde(19).
2.3 In fase II vindt vervolgens rekening en verantwoording plaats, die in hooflijnen als volgt verloopt(20). De rechter-commissaris bepaalt de dag waarop de rekening zal worden gedaan (art. 772 lid 2 Rv. oud). Indien de rekeningplichtige daaraan voldoet en nadat de rekening en verantwoording aan de wederpartij is betekend, vindt een schriftelijk debat plaats (art. 777 Rv. oud). Vervolgens gelast de rechter-commissaris een comparitie van partijen ter bespreking van de tussen partijen gebleken geschilpunten in de rekening en verantwoording, en om te trachten daarover overeenstemming te bereiken (art. 778 Rv. oud). Indien het (voorgezet) debat tussen partijen niet tot overeenstemming leidt, moet de rechtbank de rekening vaststellen en bij vonnis het bedrag van ontvangsten en uitgaven en het saldo bepalen (art. 779 Rv. oud)(21).
2.4 De inhoud van hetgeen als rekening en verantwoording mag worden verlangd, wordt telkens bepaald door de aard van de rechtsverhouding welke verplicht tot het zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, en de omstandigheden van het gegeven geval; het kunnen bepalen van een eindsaldo is daarom niet een vereiste waaraan elke rekening en verantwoording moet voldoen(22).
Bezwaren tegen de rekenprocedure en de vervanging ervan
2.5 Reeds in 1961 schreef Veegens in zijn noot onder HR 21 maart 1958, NJ 1961, 167 het volgende over de rekenprocedure:
"De rechtsgang in het geding tot rekening en verantwoording met haar wisseling van betekende memories en inschakeling van een rechter-commissaris, die ter openbare terechtzitting rapport uitbrengt, is een kruising van oude procesvormen, die reeds lang afgeschaft zijn, de gewone procedure van vóór de wet-Hartogh, of in onbruik geraakt, de schriftelijke procedure van de artt. 162-175 Rv.
Bovendien is de uitwerking, die de aangenomen opzet in de artt. 771-783 Rv. heeft ontvangen, bij uitstek onpraktisch. (...).
De reden, waarom deze archaïsche procedure zich tot heden heeft weten te handhaven en zelfs regelmatig toepassing vindt, ligt in de voordelige positie, die de wet hier bij uitzondering aan den eiser heeft toegekend.
(...)
Bij verder doordenken voert deze gedachte tot de conclusie, dat de artt. 771-783 overbodig zijn. De rekenplicht is een bijzondere vorm van een algemene figuur, den uit de wet of overeenkomst voortvloeienden mededelingsplicht, waarbij de behoefte aan een bijzonderen procesgang lang geleden is onderkend. De daarvoor geschreven regels, afkomstig uit de Ordonnance civile van 1667, zijn inmiddeld door de evolutie in onze procesrechtelijke opvattingen achterhaald."
2.6 Sterk noemt de procedure omslachtig en dus tijdrovend en kostbaar(23).
2.7 De tweede fase van de rekenprocedure verloopt in feite als een dagvaardingsprocedure op tegenspraak, waarbij een unus (rechter-commissaris) na een schriftelijke ronde een comparitie van partijen gelast en een poging tot schikking onderneemt. In de praktijk wordt daarom in de feitelijke instantie nogal eens getracht de twee fasen van de rekenprocedure ineen te schuiven, met name in die gevallen waarin de rendant niet betwist rekenplichtig te zijn. De comparitie na antwoord leent zich daar goed voor, omdat in die fase de rekenplichtigheid kan worden vastgesteld waarna eventueel het debat over de rekening en verantwoording kan worden voortgezet.
2.8 Met de invoering van de Wet herziening van het Burgerlijk Procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, zijn de artikelen 771 tot en met 783 komen te vervallen. Tot uitgangspunt is gekozen dat in normale gevallen waarin de rekenplichtige en de belanghebbende(n) bekend en niet afwezig zijn, de gewone dagvaardingsprocedure kan worden gevolgd(24). Uit de memorie van toelichting, die spreekt van een verouderde procedure, blijkt dat dit is geschied op advies van de Adviescommissie burgerlijk procesrecht(25).
De per 1 januari 2002 ingevoerde vereenvoudigde rekenprocedure (art. 771-776 Rv.) regelt nog slechts het geval dat rekening en verantwoording moet worden gedaan aan belanghebbenden die allen of voor een deel onbekend of afwezig zijn.
Onderdeel 1: Aard rekening en verantwoording
2.9 Subonderdeel 1.2 - subonderdeel 1.1 bevat geen klacht - is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Uitgangspunt is dat het bij het doen van rekening en verantwoording gaat om de werkelijke ontvangsten en uitgaven (art. 774 Rv.). Dat de Bank meer dan ƒ 218.892,64 als opbrengst van de door haar in beslag genomen dieren heeft ontvangen en/of minder dan ƒ 109.957,26 heeft betaald ter zake van kosten van [A] en de dierenarts, heeft [eiseres] niet, althans ongemotiveerd gesteld. Weliswaar heeft zij in de toelichting op grief II betoogd dat de door de Bank verstrekte gegevens "slechts een deel van de gegevens (betreft) welke de Bank heeft" en voorts dat de Bank "ook bij dupliek nog steeds niet de werkelijke ontvangsten en uitgaven heeft verantwoord" doch die stellingen kunnen niet worden beschouwd als een gemotiveerde betwisting van de, met bewijsstukken onderbouwde, stellingen van de Bank met betrekking tot hetgeen zij aan opbrengst heeft ontvangen en aan kosten heeft betaald."
Voorts komt het subonderdeel op tegen rechtsoverweging 4.11:
"Voorzover in de grieven van [eiseres] het oordeel besloten ligt dat de runderen meer hadden kunnen opbrengen dan zij ingevolge de opgave van de Veecentrale hebben opgebracht en dat de aan hen besteden kosten minder hadden kunnen c.q. moeten zijn dan door [A] in rekening gebracht, merkt het hof op dat - ook al zou dat oordeel juist zijn - zulks niet tot de conclusie kan leiden dat de Bank nalatig is geweest in het doen van rekening en verantwoording jegens [eiseres]. Daarbij gaat het immers, zoals hiervoor reeds werd overwogen, om de werkelijke ontvangsten en uitgaven."
2.10 Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen in het kader van een rekening en verantwoording van de rendant kan worden verlangd en hetgeen de gerendeerde kan verlangen. Het kan daarbij immers ook gaan om de ontvangsten die er behoren te zijn geweest; de gerendeerde heeft ook aanspraak op verantwoording daarvan, ook al zouden zij in feite achterwege zijn gebleven, zoals hij bezwaar kan maken tegen opgevoerde uitgaven, die niet hadden behoren te zijn gedaan, aldus het subonderdeel.
2.11 Het uitgangspunt van de klacht is juist. De uitdrukking "werkelijke ontvangsten" in art. 774 Rv. oud omvat alle ontvangsten, dat wil zeggen niet alleen wat de rendant inderdaad heeft ontvangen maar ook wat hij had moeten ontvangen(26). Sterk voegt daaraan toe dat - omgekeerd - de gerendeerde bezwaar kan maken tegen opgevoerde uitgaven die niet hadden moeten worden gedaan(27).
De gerendeerde zal dan wel moeten aangeven wat had behoren te zijn ontvangen dan wel welke bedragen of posten niet uitgegeven hadden moeten worden, waarbij uiteraard het maken van de berekeningen aan de rendant is(28). Maakt de gerendeerde niet of onvoldoende aannemelijk dat de werkelijke ontvangsten en uitgaven andere zijn dat die op de rekening van de rendant zijn verantwoord, dan dient van de juistheid van die rekening te worden uitgegaan. Van de rendant die opbrengsten en kosten heeft opgenomen, kan immers niet worden verwacht dat hij aangeeft welke posten daarnaast billijkerwijs(29) op de rekening en verantwoording mogen worden verwacht, doch daarop niet voorkomen.
2.12 Het hof heeft dat uitgangspunt niet miskend. Het hof heeft in rechtsoverweging evenwel geoordeeld dat [eiseres] niet voldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat de bank niet de daadwerkelijke ontvangsten en uitgaven heeft verantwoord. Daartoe heeft het hof overwogen dat [eiseres] tegenover de met bewijsstukken onderbouwde opgave van inkomsten en uitgaven niet althans onvoldoende heeft gesteld dat de bank meer dan ƒ 218.892,64 heeft ontvangen en/of minder dan ƒ 109.957,26 heeft uitgegeven.
De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
2.13 Dat geldt evenzeer voorzover de klacht is gericht tegen rechtsoverweging 4.11. Het oordeel van het hof moet door zijn verwijzing naar het eerder overwogene aldus worden begrepen dat ook al juist zou zijn dat de runderen meer hadden kunnen opbrengen en dat de kosten minder hadden kunnen of moeten zijn, dit niet betekent dat de bank niet heeft voldaan aan art. 774 Rv. oud omdat [eiseres] niet heeft aangegeven in hoeverre sprake zou zijn van een hogere opbrengst dan wel lagere kosten. Zolang [eiseres] dat niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt, moet ervan worden uitgegaan dat de bank de werkelijke ontvangsten en uitgaven heeft verantwoord.
2.14 Het feitelijke oordeel dat [eiseres] de opbrengst van de in beslag genomen dieren en ter zake gedane uitgaven onvoldoende heeft betwist is in de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.11 voldoende gemotiveerd. Met die vaststelling was het hof niet gehouden tot nadere motivering van zijn oordeel dat, ook al zouden de runderen meer hebben kunnen opleveren dan wel de kosten lager hadden moeten of kunnen zijn, de bank niet nalatig is geweest in het doen van rekening en verantwoording. Hierop stuit de motiveringsklacht van subonderdeel 1.3 af.
Onderdeel 2: Miskennen twee-fasen structuur
2.15 Subonderdeel 2.1 (en subonderdeel 2.2 gedeeltelijk) klaagt dat het hof heeft miskend dat de procedure tot rekening en verantwoording zich in twee fasen behoort af te spelen: een eerste fase, waarin slechts wordt beoordeeld en beslist òf de gedaagde tot rekening en verantwoording verplicht is, waartoe hij dan wordt veroordeeld, waarna - op de wijze als voorzien in de art. 772-779 Rv. oud - de rekening en verantwoording, het debat en de beslissing daarop plaatsvinden. Voorts miskent het hof - aldus het subonderdeel - dat het debat over de rekening en verantwoording niet in de eerste fase van de procedure behoort plaats te vinden.
2.16 Zoals hiervoor vermeld ging de oude wettelijke regeling van de rekenprocedure uit van twee fasen: eerst diende te worden vastgesteld dat de rekenplichtige nalatig is in het doen van rekening en verantwoording en vervolgens werd bij vonnis het doen van rekening gelast en volgde de tweede fase. Die regeling is inmiddels afgeschaft en vervangen door een m.i. efficiëntere wijze van procederen, te weten de gewone dagvaardingsprocedure met een, in beginsel, verplichte comparitie na antwoord.
2.17 Het subonderdeel hangt de visie aan dat men het afleggen en sluiten van de rekening niet kan verschuiven naar de eerste fase van het geding(30).
Er is daarentegen ook rechtspraak waarin de rechter de rekenprocedure onnodig oordeelt en waarin de rekenplichtige direct wordt veroordeeld tot betaling van een door hem verschuldigd bedrag. Deze rechtspraak(31) houdt in dat de tweede fase niet aan de orde komt als het saldo eenvoudig is vast te stellen(32).
Zo oordeelde de rechtbank te Amsterdam in 1939 dat nu gedaagde bij antwoord een specificatie van gedane uitgaven heeft gegeven het nodeloos omslachtig voorkomt de gevorderde rekenprocedure te gelasten. De rechtbank wenste daarom, na onderzoek van de bezwaren tegen de rekening, tot vaststelling van het saldo te geraken met veroordeling van gedaagde om dit saldo aan eiser uit te betalen(33).
De literatuur over de rekenprocedure heeft zich met name beperkt tot weergave van over het onderwerp gepubliceerde rechtspraak.
2.18 In de onderhavige zaak heeft [eiseres] blijkens het petitum van de dagvaarding een vordering tot rekening en verantwoording ingesteld(34). Nadat de bank zich had verweerd met de stelling dat zij reeds rekening en verantwoording had afgelegd(35), heeft [eiseres] uitgebreid en met voorbeelden geïllustreerd welke runderen volgens haar ter slacht zijn aangeboden. Zij heeft een overzicht in het geding gebracht waarop per rund wordt aangegeven wat daarmee zou zijn gebeurd(36). Uiteindelijk concludeerde [eiseres] (evenwel) dat de bank bij vonnis dient te worden veroordeeld tot het doen van rekening en verantwoording(37). Zoals hiervoor bij de weergave van de feiten en het procesverloop is aangegeven, heeft de bank vervolgens breedvoerig uiteengezet wat er met de dieren is gebeurd, waarop bij pleidooi, mede aan de hand van daartoe overgelegde produkties, door [eiseres] weer uitgebreid is gereageerd.
Ook in appel zijn zowel [eiseres] als de bank - bij hun wederzijdse memories en bij pleidooi - uitvoerig ingegaan op hetgeen met de runderen is gebeurd.
2.19 Ofschoon uit de dagvaarding blijkt dat [eiseres] een rekenprocedure heeft geëntameerd en met die dagvaarding kennelijk heeft bedoeld de eerste fase daarvan in te luiden, laat het hiervoor geschetste procesverloop zien dat [eiseres] zelf tot onderwerp van geschil heeft gemaakt de vraag of de rekening en verantwoording op een verantwoorde manier is uitgevoerd. Deze vraag speelt in de tweede fase. Die rechtsstrijd heeft de bank aanvaard.
2.20 De rechtbank heeft vervolgens in rechtsoverweging 9 van haar vonnis van 16 juni 1999 de twee fasen in elkaar geschoven met haar oordeel dat de bank tot rekening en verantwoording verschuldigd is en dat de bank in de loop van het geding aan die verplichting heeft voldaan. Na een wederom uitvoerig debat in hoger beroep heeft het hof dit vonnis bekrachtigd.
2.21 Zowel rechtbank als hof hebben partijen aldus gegeven waarom zij hadden gevraagd, te weten een oordeel over de (deugdelijkheid van) de verantwoording van de bank over het beheer van de runderen. In dat licht zou het van onnodig formalisme en van een weinig moderne opvatting omtrent proceseconomie hebben getuigd indien het hof de door partijen gevoerde rechtsstrijd zou hebben genegeerd en zich zou hebben beperkt tot het oordeel "nalatig" of "niet nalatig", waarna partijen de tussen hen reeds gevoerde discussie in de tweede fase zouden moeten herhalen. Hieraan kan n.m.m onvoldoende afdoen dat [eiseres] in haar processtukken ook heeft gesteld dat de inhoudelijke discussie in de tweede fase zou moeten plaatsvinden. M.i. is in dit geval het louter volgen van een verouderde wettelijke procedure een onvoldoende belang(38).
2.22 Een parallel kan worden getrokken met de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat(39). De rechter kan in de hoofdzaak tot vaststelling van de schade overgaan indien de eisende partij zelf reeds een schadeberekening heeft overgelegd(40).
2.23 Dit leidt er m.i. toe dat het subonderdeel faalt.
2.24 Subonderdeel 2.3 (en subonderdeel 2.2 gedeeltelijk) klaagt dat het met name onjuist is, dat het hof [eiseres] in deze procedure-eerste-fase tegenwerpt dat zij niet voldoende gemotiveerd is ingegaan op de opgaven van de bank, respectievelijk dat zij niet gemotiveerd is ingegaan op de met bewijsstukken onderbouwde stellingen van de bank met betrekking tot hetgeen zij aan opbrengsten zou hebben ontvangen en aan kosten zou hebben betaald (rov. 4.5 en 4.8).
2.25 Het subonderdeel gaat voorbij aan de omstandigheid dat [eiseres] zelf een oordeel over de inhoud van de afgelegde rekening en verantwoording heeft uitgelokt en dat het hof mitsdien gerechtigd was haar stellingen op dit punt te beoordelen. Overigens heeft [eiseres] niet aangevoerd welke stellingen of weren zij in de tweede fase nog zou kunnen of willen betrekken(41).
2.26 De subonderdelen 2.4, 2.5 en 2.6 bouwen voort op de aan subonderdeel 2.1 ten grondslag liggende gedachte dat het hof in de eerste fase niet had mogen oordelen over de rekening en verantwoording door de bank en falen derhalve op dezelfde grond.
Onderdeel 3: Reikwijdte rekenplicht
2.27 De subonderdelen 3.1 en 3.2 bevatten geen klacht. De subonderdelen 3.3 en 3.4 richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9, waarin het hof voorzover thans van belang het volgende heeft overwogen.
"4.8 De bank heeft de opbrengst van (de verkoop slacht van) 54 runderen verantwoord. Het hof volgt [eiseres] niet in haar betoog dat de bank aldus met betrekking tot acht runderen geen rekening en verantwoording heeft afgelegd. (...) Het hof merkt allereerst op dat [eiseres] niet heeft gesteld dat de Bank ter zake van de door [eiseres] bedoelde runderen inkomsten heeft genoten. [Eiseres] stelt, althans suggereert, veeleer dat [A] terzake inkomsten zou hebben genoten (die [A] dan kennelijk niet aan de Bank zou hebben afgedragen). Dat betoog is echter in de relatie tussen partijen niet steekhoudend, waar het daarin erom gaat of de Bank destijds (ten tijde van de sequestratie en de uitwinning van de runderen) concrete aanwijzingen had dat op 14 juni 1984 niet 46 maar 48 runderen waren gesequestreerd en/of de opgaven van [A] met betrekking tot het aantal geboren en gestorven kalveren niet klopte. Niet gebleken is dat de Bank over dergelijke (concrete) aanwijzingen beschikte. (...) De conclusie is al met al dat de bank met verantwoording van de opbrengst van 54 runderen heeft kunnen volstaan."
2.28 Hieraan voegt het hof in rechtsoverweging 4.9 ten overvloede toe dat ook thans concrete aanwijzingen ontbreken die de bank zouden nopen jegens [A] het standpunt in te nemen dat op 14 juni 1984 meer dan 46 runderen zijn gesequestreerd en/of dat de opgaven van [A] aan de bank met betrekking tot het aantal geboren en gestorven kalveren onjuist zijn geweest.
2.29 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verplichting tot rekening en verantwoording van een crediteur. In het geval dat een crediteur runderen in revindicatoir beslag heeft doen nemen, waarna benoeming van een bewaarder door de rechter heeft plaatsgehad, omvat de verplichting tot rekening en verantwoording òòk de verplichting tot rekening en verantwoording terzake van het beheer dat de bedoelde bewaarder heeft gevoerd, met name nu de bewaarder de runderen heeft afgemest, waarna zij zijn geslacht.
Subonderdeel 3.4 betoogt dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom de bank in het onderhavige geval niet voor het door [A] gevoerde beheer verantwoordelijk zou zijn.
2.30 Het hof heeft geoordeeld dat - naast de door de bank af te leggen rekening en verantwoording omtrent het door haar gevoerde beheer - alleen plaats is voor een separate rekening en verantwoording van de bank over het door de bewaarder gevoerde beheer als er concrete aanwijzingen zijn dat daarmee iets niet in de haak zou zijn. In dit oordeel ligt het oordeel besloten dat de relatie tussen beslaglegger en beslagene ertoe verplicht dat de beslaglegger tot op zekere hoogte ook rekening en verantwoording aflegt over het door de bewaarder gevoerde beheer. Het hof heeft aldus niet miskend dat de plicht tot rekening en verantwoording van de Bank zich ook uitstrekt over het door [A] als bewaarder gevoerde beheer, zodat subonderdeel 3.4 feitelijke grondslag mist.
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de bank geen concrete aanwijzingen had die daartoe noopten. Dit, gedeeltelijk met de feiten verweven, oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.31 Onderdeel 3 van het middel faalt derhalve eveneens.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik geef de feiten weer uit rechtsoverweging 4.1 van het bestreden arrest van het hof te Amsterdam. Het hof is uitgegaan (zie rov. 3) van de feiten die de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 16 juni 1999 heeft vastgesteld, zij het met een correctie van een misslag ten aanzien van de totale opbrengst (van de uitwinning van de runderen). Over de gerechtelijke bewaring en de uitwinning van de runderen is door [eiseres] een veelheid van procedures gevoerd. Zo zijn onder meer gewezen de arresten van de Hoge Raad van 18 december 1992 (NJ 1993, 571 m.nt. HJS) en 11 april 1997 (NJ 1998, 236 m.nt. HJS).
2 CvR, blz. 2 (onder A).
3 CvR, blz. 9/10.
4 CvD, blz. 4 t/m 7.
5 CvD, blz. 8.
6 Pleitnota, blz. 2 t/m 8.
7 Pleitnota, blz. 5.
8 Pleitnota, blz. 4/5.
9 MvG, blz. 5.
10 MvG, blz. 7 t/m 13.
11 MvG, blz. 15.
12 Pleitnota, blz. 1 t/m 15.
13 Pleitnota, blz. 15.
14 Pleitnota, blz. 4.
15 De dagvaarding is op 8 september 2000 uitgebracht.
16 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nr. 217.
17 S.t. mr. Van Staden ten Brink, nr. 1.8.
18 Omtrent de terminologie (sequestratie, gesequestreerde en sequester) merk ik op dat de Hoge Raad in zijn arrest HR 18 december 1992, NJ 1993, 571 m.nt. HJS heeft vastgesteld dat het vee in bewaring was genomen en dat de Lint tot gerechtelijke bewaarder was benoemd (rov. 3.1). In zijn com voor dat arrest had A-G Vranken in nr. 8 reeds vermeld dat in het geval van art. 1775 onder 1 BW (oud) geen sprake is van gerechtelijke sequestratie, maar van gerechtelijke bewaring.
19 Van Rossum/Cleveringa, art. 771, aant. 4.
20 Ik laat de diverse betekeningen die dienen plaats te vinden van verschillende schrifturen (art. 775 lid 1, art. 777 lid 1 en lid 2) achterwege, alsmede de voorgeschreven, omslachtige manier van vragen van termijnen waartoe steeds de rechter-commissaris dient te worden benaderd.
21 Zie uitgebreid J.C. Maris, Het toepassingsgebied der rekenprocedure, diss. 1928. Zie voorts Van Rossum/Cleveringa, Verklaring van het Nederlands wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 1972, blz. 1560 e.v.; J.A.M. Coops, Grondtrekken van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, bewerkt door: P. Zonderland, R.C. Schlingemann, W.G. Dolman, 1980, blz. 345 e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering, Sterk, aantekeningen op Boek III, titel 5 oud; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nr. 216 t/m 218.
Als voorbeeld van een zaak waarin de twee fasen zijn beschreven, kan dienen HR 2 december 1994, NJ 1995, 548 m.nt. WMK rov. 3.1 en 3.2.1.
22 HR 2 december 1994, NJ 1995, 548 m.nt. WMK rov. 3.4.2 onder verwijzing naar HR 21 maart 1958, NJ 1961, 167 m.nt. DJV.
23 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek III, titel 5, aant. 1.
24 Zie Hugenholtz/Heemskerk, a.w., 2002, nr. 174.
25 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 541.
26 HR 28 februari 1924, NJ 1924, 579. De Pinto II, 1857, blz. 885; Van Rossum/Cleveringa, art. 774 Rv. , aant. 1. Anders: A. Oudeman, Burgerlijke Rechtsvordering, 1875, blz. 170.
27 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 774, aant. 1.
28 Vgl. De Pinto II, blz. 885. Dat zal geschieden bij schriftelijk debat ingevolge art. 777 Rv. oud Uit dit artikel volgt tevens dat de gerendeerde zijn bezwaren tegen de rekening moet inbrengen en dat de rendant deze bezwaren vervolgens kan "oplossen". Zie hierover Oudeman, a.w., blz. 172.
29 Zie HR 11 januari 1901, W 7551.
30 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek III, titel 5, aant. 1 onder verwijzing naar Hof 's-Gravenhage 20 januari 1938, NJ 1938, 487 .
31 Zie rechtbank Amsterdam 9 februari 1888, W 5521 en rechtbank Amsterdam 5 oktober 1893, W 6657.
32 Zie J.C. Maris, a.w., blz. 99 met kritiek op blz. 101. De vraag of degene die een geldvordering instelt verplicht is deze als rekenprocedure aanhangig te maken heeft de Hoge Raad reeds ontkennend beantwoord bij arrest van 18 mei 1872, W 3463. In HR 20 maart 1914, W 9638 m.nt. EMM was tevens betaling van een geldbedrag gevorderd en overwoog de Hoge Raad:" (...) daar de artt. 771 tot en met 781 B.R. wel vaststellen de wijze van procedeeren zoo een vordering tot rekening en verantwoording wordt ingesteld, doch deze artikelen evenmin als (...) art. 1839 B.W. voorschrijven dat in een geval als het onderhavige, op straffe van niet ontvankelijk te zijn, een vordering tot het doen van rekening en verantwoording behoort te worden ingesteld;".
33 Rechtbank Amsterdam 20 december 1939, NJ 1940, 413.
34 Het petitum bevat tevens een vordering "tot betaling aan eiseres van een zodanige som als haar ten deze blijkens de rekening en verantwoording zal toekomen, (...)". Hiermee zal bedoeld zijn een veroordeling tot betaling van een bepaald saldo (art. 779 Rv. oud); zie de CvR blz. 9.
35 Volgens de bank had zij dit gedaan door toezending aan [eiseres] van overzichten van geslachte runderen die zij weer had ontvangen van de Veecentrale en door het toesturen van bankafschriften, waaruit bleek dat de opbrengst op de rekening-courant van [eiseres] was gecrediteerd.
36 Produktie 3 bij CvR.
37 CvR, blz. 10.
38 Zie ook de verwijzing van Veegens in zijn noot onder HR 21 maart 1958, NJ 1961, 167 naar het Franse recht dat rauwelijkse vaststelling van het saldo toelaat indien de rechter over voldoende gegevens beschikt.
39 Een verschil met de twee fasen van de rekening en verantwoording is natuurlijk wel dat art. 612 Rv. een ander uitgangspunt kent.
40 HR 8 juni 2001, NJ 2001, 466.
41 Ik sluit niet uit dat eigenlijk alles al is gezegd.