Conclusie
Nr. 01848/02 E
Mr Wortel
Zitting: 15 april 2003
Conclusie inzake:
[verzoekster=verdachte]
1. Verzoekster is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van drieduizend gulden.
2. Namens verzoekster heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt er over geklaagd dat pleitnotities van 7 december 2001 niet bij de stukken zijn gevoegd en in het proces-verbaal van de op die dag gehouden terechtzitting niet is vermeld dat die pleitnotities zijn overgelegd.
Daarnaast wordt er over geklaagd dat geen proces-verbaal is opgemaakt van de op 1 juni 2001 gehouden terechtzitting.
4. In het proces-verbaal van de op 7 december 2001 gehouden terechtzitting is vermeld:
"De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig de ter terechtzitting van 14 maart 2001 overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities."
5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de raadsman ter terechtzitting van 7 december 2001 heeft verwezen naar zijn pleitnota van 14 maart 2001, en verder gepleit heeft overeenkomstig een pleitnotitie van 7 december 2001, met verzoek die pleitnotitie in het proces-verbaal van de terechtzitting te voegen.
6. Naar aanleiding van dit middel heb ik informatie bij het Hof doen inwinnen. Degene die ter terechtzitting van 7 december 2001 als griffier is opgetreden heeft bericht dat hij aan de hand van zijn eigen aantekeningen en die van de raadsheren overleg heeft gevoerd met de voorzitter. De uitkomst van dat overleg is dat naar de mening van het Hof het proces-verbaal van 7 december 2001 juist is opgemaakt; dat ter terechtzitting alleen een pleitnota gedateerd 14 maart 2001 is overgelegd en voorgedragen, en dat de raadsman naar aanleiding van het horen van deskundigen nog wel enige opmerkingen heeft gemaakt, maar geen nieuwe pleitnota heeft overgelegd. Er zijn, aldus dit bericht van de griffier, ook geen andere verweren gevoerd dan vermeld in de op 14 maart 2001 overgelegde pleitnota.
7. Gelet op dit bericht is er naar mijn inzicht geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van het proces-verbaal van de op 7 december 2001 gehouden terechtzitting, en dient het er in cassatie voor gehouden te worden dat op die terechtzitting geen nieuwe pleitaantekeningen zijn overgelegd.
8. Voorts heeft de dezerzijds gedane navraag ertoe geleid dat alsnog een gewaarmerkt afschrift van het proces-verbaal van de op 1 juni 2001 gehouden terechtzitting in hoger beroep bij de stukken is gevoegd. De steller van het middel is daarop gewezen, met verzoek te doen weten of hij in de bijvoeging van dit stuk aanleiding ziet het middel in te trekken of aan te vullen. Daarop is geen reactie gevolgd.
9. Het middel faalt in beide onderdelen bij gebreke aan feitelijke grondslag.
10. Het tweede middel behelst de tweeledige klacht dat het Hof een beroep op art. 3, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ten onrechte, althans op onjuiste gronden heeft verworpen, en voorts ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft nagelaten art. 2, eerste lid van de Wav onverbindend te verklaren wegens strijd met art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte en het bepaalde in het Verdrag van Versailles.
11. In de schriftuur zijn met betrekking tot deze klacht voorafgaande beschouwingen opgenomen. Daarin wordt een beroep gedaan op, naast art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte, art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles en art. 2 van Pro het Statuut bij het Verdrag van Barcelona. Daaromtrent merk ik het volgende op.
12. De voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van Versailles (het "Vredesverdrag tussen de Geallieerde en Geassocieerde Mogendheden en Duitsland", Versailles, 28 juni 1919), waaronder art. 356, zijn gepubliceerd in Trb 1955, 161, zie ook Stb 1923, 456.
Het "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer", Barcelona, 20 april 1920, is gepubliceerd in Trb 1924, 241.
13. Met bedoelde bepalingen uit het Verdrag van Versailles is beoogd het voor de vaart op de Rijn geldende régime te wijzigen. Sinds 1868 werd een onderscheid gemaakt tussen schepen van alle naties, waaraan het recht op een vrije vaart op de Rijn was toegekend, en schepen onder de vlag van de Rijnoeverstaten, die verdergaande rechten (vrije doorvaart op verbindingswaterwegen en een aan de nationale scheepvaart gelijke behandeling) waren toegekend.
Art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles strekte ertoe dit onderscheid ongedaan te maken, vgl W.E. Haak, De vrijheid van de scheepvaart op de Rijn, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987, p. 81.
14. Art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte is aan te merken als een bepaling die naar haar aard een ieder kan verbinden, als bedoeld in art. 93 Gw Pro, zodat met deze verdragsbepaling onverenigbare nationale voorschriften krachtens art. 94 Gw Pro buiten toepassing moeten blijven, vgl HR NJ 1954, 382 en Kamer van Beroep Centrale Commissie Rijnvaart NJ 1998, 245. Nu art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles ertoe strekte de in art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde rechten te wijzigen en uit te breiden zou te verdedigen zijn dat ook art. 365 van Pro het Verdrag van Versailles een verdragsbepaling als bedoeld in art. 94 Gw Pro vormt.
15. Opmerking verdient evenwel dat het régime van de Rijnvaart met ingang van 1 februari 1985 opnieuw is gewijzigd, met dien verstande dat (wederom) een onderscheid wordt gemaakt tussen schepen die de vlag voeren van een tot de Herziene Rijnvaartakte toegetreden Staat en andere schepen. Dit hield verband met het gereedkomen van een verbinding tussen de Rijn en de Donau. Deze wijziging in het régime van de Rijnvaart is neergelegd in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte. Daarmee is tevens beoogd de regeling van de Rijnvaart in overeenstemming te brengen met het binnen de EU geldende beginsel van non-discriminatie, vgl Haak, a.w., p. 81-82 en 89-92.
16. Het komt mij voor dat de voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van Versailles ten gevolge van de in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte overeengekomen wijzigingen iedere betekenis hebben verloren, zodat die bepalingen reeds daarom niet (langer) zijn aan te merken als een ieder verbindende bepalingen in de zin van art. 94 Gw Pro. Derhalve kan verzoekster op art. 365 van Pro het Verdrag van Versailles niet met vrucht een beroep doen.
17. Dat geldt evenzeer voor het bepaalde in art. 2 van Pro het Statuut, deel uitmakend van het op 20 april 1920 te Barcelona gesloten "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer". Naar haar aard is deze verdragsbepaling niet te beschouwen als rechtstreeks voor een ieder verbindend in de zin van art. 93 Gw Pro.
18. De verwerping van het gevoerde verweer kan alleen bezien worden in het licht van de Herziene Rijnvaartakte en de daarbij behorende Aanvullende Protocollen.
19. Voor de beoordeling van de in dit middel opgeworpen klachten zijn de volgende bepalingen van belang.
In art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1869 (Stb. 1869, 75) is bepaald:
"De vaart op den Rijn en zijne uitmondingen van Bazel tot in de open zee, hetzij naar beneden, hetzij naar boven, is vrij voor de schepen van alle natien, voor het vervoer van goederen en van personen, onder voorwaarde van zich te gedragen volgens de maatregelen voorgeschreven in het belang van de algemeene veiligheid.
Behoudens deze voorschriften zal geen verhindering hoegenaamd aan de vrije scheepvaart worden in de weg gelegd.
De Lek en de Waal worden beschouwd als een gedeelte van den Rijn uitmakende."
Art. 2, eerste lid, Wav luidt:
"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. "
Art. 3 Wav Pro luidt, voor zover hier van belang:
"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a) een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
(....)
2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. "
20. Met betrekking tot de klachten in dit middel heeft het Hof overwogen:
"Het m.s. [A] werd door verdachte geëxploiteerd in de internationale Rijnvaart vanuit Nederland. Verdachte is derhalve ten aanzien van het in Nederland laten verrichten van werkzaamheden aan boord van dat binnenschip primair onderworpen aan de Nederlandse wetgeving en bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, voor zover die bepalingen directe werking hebben voor Nederlandse onderdanen.
Uit de bepalingen waarop de verdediging zich gezien de pleitnotities beroept, blijkt niet dat Nederland geen tewerkstellingsvergunning mag eisen met betrekking tot arbeid aan boord van binnenschepen op de conventionele Rijn in Nederland. Deze eis laat onverlet dat een bemanningslid van de Rijnvaartschip zowel uit een andere Rijnvaartstaat als ook uit Nederland reisfaciliteiten, bijvoorbeeld ontheffing van de visumplicht, kan genieten. Van discriminatie is geen sprake: een onderneming met hoofdzetel in een andere Rijnvaartstaat en met bijkantoor in Nederland, die Rijnvaartschepen exploiteert vanuit een Nederlandse Rijnhaven, is evenzeer onderworpen aan de WAV.
Ook vormt de vergunningseis - anders dan de verdediging meent - geen merkbare inbreuk op het in de HRA en het VvV belichaamde beginsel van de vrijheid van scheepvaart op de Rijn voor het vervoer van goederen en personen in economische zin, nu niet aannemelijk is geworden dat die eis een beletsel hoegenaamd is voor de vrije scheepvaart, bijvoorbeeld doordat de schepen aan wal gehouden moeten worden."
21. De tegen deze overwegingen aangevoerde klachten, die ten dele zijn te vinden in de aan de eigenlijke klachten voorafgaande beschouwingen, vormen een herhaling van de in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Zij luiden samengevat als volgt.
Bepalingen die een beletsel voor een vrije vaart op de Rijn vormen zijn ingevolge art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte uitsluitend toegestaan voor zover zij in deze Overeenkomst zijn voorzien of zijn gegeven in het belang van de algemene veiligheid.
De door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart is niet beperkt tot het varen zelf, maar omvat ook datgene wat ter voorbereiding en uitvoering daarvan nodig is. Dat is overwogen in HR NJ 1950, 633.
Voor zover het in art. 2, eerste lid, WAV opgenomen verbod niet reeds uit zichzelf een beletsel voor de vrije vaart op de Rijn vormt, brengt de wijze waarop deze bepaling wordt gehandhaafd dat beletsel met zich mee. Ondanks een grote personeelskrapte in de binnenvaart wordt ten aanzien van het afgeven van tewerkstellingsvergunningen een zeer restrictief beleid gevoerd, en bovendien zijn met het afgeven van zulke vergunningen langdurige administratieve procedures gemoeid. Aldus ontwricht de eis van een tewerkstellingsvergunning de vrije vaart. Zonder voldoende gekwalificeerd personeel mogen vaartuigen namelijk, ingevolge het op de Herziene Rijnvaartakte gegronde Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn, niet varen.
22. De toelichting op het middel onder (1) bevat de klacht dat het Hof heeft miskend dat de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet beperkt is tot het varen zelf, maar ook datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van de vaart nodig is, zoals overwogen in HR NJ 1950, 633, en dat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven voorschrift de vaart rechtstreeks raakt en niet slechts zijdeling de voorwaarden voor de vaart beïnvloedt, zoals overwogen in HR NJ 1952, 125.
23. Hier moet tegenover gesteld worden dat in HR NJ 1950, 633 ook is overwogen dat niet iedere door een nationaal voorschrift veroorzaakte beperking van vervoer over de Rijn een inbreuk op de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart oplevert. De Hoge Raad wees er op dat deze vrije Rijnvaart niet wegneemt dat dwingende bepalingen betreffende de vrijheid van contracteren, evenals de voorschriften die onder het begrip 'sociale wetgeving' zijn samen te vatten, in acht genomen moeten worden. Zulke dwingende nationale voorschriften kunnen weliswaar "de niet tot hun oogmerk behorende werking hebben, dat sommige schippers niet in staat zijn hun bedrijf op lonende wijze uit te oefenen, doch deze mogelijkheid [kan] die bepalingen niet tot een inbreuk op de vrije vaart, ook wanneer dit begrip in bovenvermelden ruimen zin genomen wordt, [...] stempelen."
24. In HR NJ 1952, 125 werd geoordeeld dat een nationale regeling, waarbij in Nederland gevestigde eigenaren van binnenschepen werden verplicht zich bij een organisatie te laten registreren, op zichzelf beschouwd niet onverenigbaar is met de Herziene Rijnvaartakte, maar dat de uitwerking van het desbetreffende Besluit, hierop neerkomende dat in- en uitklaring van schepen werd geweigerd indien de eigenaar geen registratiebewijs, respectievelijk een machtiging voor de reis, kon overleggen, wèl in strijd kwam met art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte, omdat van een vrije vaart niet meer kan worden gesproken indien de voor een reis verlangde toestemming ertoe strekt een vrachtverdeling tot stand te brengen. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat het ging om "een voorziening welke enkel bestemd is voor de internationale binnenvaart, meer bepaaldelijk [...] de internationale Rijnvaart, en welke niet zijdelings de voorwaarden voor de vaart beïnvloedt, doch die vaart rechtstreeks raakt".
25. Een dergelijke voorziening die rechtstreeks ingrijpt in de vrijheid van Rijnvaart vormt de in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen bepaling dat een werkgever een vreemdeling alleen arbeid mag laten verrichten indien een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, naar mijn inzicht niet. Dit voorschrift behoort tot de 'sociale wetgeving' waarop, zoals in HR NJ 1950, 633 ook nog werd overwogen, de verdragsluitende partijen bij het tot stand komen van de Herziene Rijnvaartakte niet het oog hebben gehad. Het valt wel aan te nemen dat dit wettelijk vereiste een hindernis kan zijn voor een efficiënte en lonende exploitatie van binnenvaartschepen, maar in zoverre beïnvloedt het voorschrift, zoals het in HR NJ 1952, 125 is omschreven, slechts zijdelings de voorwaarden voor de vaart.
26. In de aan de klachten voorafgaande beschouwingen wordt verder gewezen op het zogenaamde toepassingsreglement, een bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, Pb L 280/6. Dat toepassingsreglement wordt van belang geacht omdat het de criteria bevat aan de hand waarvan dient te worden bepaald of er een reële band bestaat tussen een vaartuig en één der bij de Herziene Rijnvaartakte aangesloten Staten, op grond waarvan een zogenaamde Rijnvaartverklaring wordt afgegeven. Het toepassingsreglement stelt geen nationaliteitseisen aan de bemanningsleden. Daaruit zou volgen dat het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte geen beperkingen kent ten aanzien van de nationaliteit van bemanningsleden.
27. Deze verwijzing naar het EEG-voorschrift kan de klachten in dit middel evenwel geen steun bieden. De zogenaamde Rijnvaartverklaring komt alleen betekenis toe in verband met de aanpassing van het Rijnvaartrégime aan het non-discriminatiebeginsel dat binnen de EU geldt. De Rijnvaartverklaring moet voorkomen dat vervoersondernemingen uit niet aan de Rijnvaart deelnemende landen art. 4 van Pro de Herziene Rijnvaartakte omzeilen door een onderneming in één van de verdragslanden op te richten of over te nemen, vgl Haak, a.w., p. 91. De omstandigheid dat het als bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85 voorgeschreven toepassingsreglement geen beperking bevat die aanknoopt bij de nationaliteit van bemanningsleden kan daarom geen afbreuk doen aan de vrijheid van de verdragsstaten om beperkingen te stellen aan de tewerkstelling van onderdanen van Staten die geen deel uitmaken van de EU.
28. In die inleidende beschouwingen en in de middelonderdelen genummerd (1) en (2) wordt voorts melding gemaakt van de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte. Die zouden onderstrepen dat regelingen betreffende de bemanning van een schip rechtstreeks de vrije Rijnvaart betreffen.
Protocol 15 betreft een op 1 januari 1985 in werking getreden verordening van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart. Daarin is voorzien in een drietalige stempel of vermelding, aan te brengen op het reisbewijs van een Rijnschipper, waaronder alle bemanningsleden worden begrepen. Met die drietalige stempel of vermelding is het de Rijnschipper toegestaan tijdens het uitoefenen van zijn functies:
a) zonder speciaal visum het grondgebied van de Verdragsluitende Staten te betreden;
b) op de Rijn en de andere waterwegen van het stroomgebied te varen, en tijdelijk beroepsmatig gebruik te maken van havengebieden en werken in de waterwegen, en
c) beroepsmatig of om technische redenen de grenzen op de Rijn en de andere waterwegen te overschrijden zonder een grenspost te passeren, waarbij de doorgang van aan de heffing van douanerechten onderworpen goederen niet is toegestaan.
29. De drietalige stempel of vermelding kan worden verkregen door personen die Rijnschipper zijn, en voorts onderdaan zijn van (naast de Verdragsluitende Staten en de Lidstaten van de Europese Gemeenschappen) andere Europese Staten, mits zij in het bezit zijn van een geldig paspoort en geen visum behoeven.
Protocol 12 betreft een besluit van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart waarin de Republiek Tsjechië is aangewezen als een 'ander land' waarvan de onderdanen in aanmerking komen voor een drietalige stempel of verklaring.
30. Mij komt het voor dat aan de Protocollen 15 en 12 deze betekenis dient te worden toegekend dat zij ertoe strekken bemanningsleden van schepen op de Rijnvaart in staat te stellen grenzen te passeren zonder de voorgeschreven formaliteiten te vervullen, en op eenvoudige wijze aan te tonen dat zij op de waterwegen en daarbij behorende havengebieden en waterwerken mogen verblijven.
31. Een dergelijke regeling betreffende controle op vreemdelingenverkeer dient wèl te worden onderscheiden van nationale maatregelen die, ter regulering van de binnenlandse arbeidsmarkt, beperkingen of voorwaarden stellen aan het verrichten van arbeid door niet-ingezetenen. Daarom kan, dunkt mij, niet gezegd worden dat het bepaalde in de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte meebrengt dat art. 2, eerste lid, WAV met de bepalingen van dat verdrag onverenigbaar is en in zoverre buiten toepassing dient te blijven.
32. De klachten in de toelichting op het middel onder (4) en (5) zijn gericht tegen 's Hofs vaststellingen dat (handhaving van) art. 2, eerste lid, Wav geen discriminatie, en evenmin een merkbare inbreuk op de verdragsrechtelijk gewaarborgde vrijheid van scheepvaart op de Rijn oplevert. Die vaststellingen zouden onbegrijpelijk zijn in het licht van het namens verzoekster gehouden betoog dat (de handhaving van) dit wettelijk voorschrift de Nederlandse exploitanten van voor de Rijnvaart gebruikte schepen benadeelt ten opzichte van exploitanten van zulke schepen die zijn gevestigd in andere Rijnoeverstaten, waar een met art. 2, eerste lid, Wav overeenstemmend vergunningsvereiste niet geldt.
33. De in deze middelonderdelen bestreden vaststellingen hebben betrekking op de in de Herziene Rijnvaartakte belichaamde vrijheid van scheepvaart. 's Hofs oordeel dat (de handhaving van) art. 2, eerste lid, Wav op die vrije scheepvaart geen inbreuk maakt sluit niet uit dat het wettelijk voorschrift de in Nederland gevestigde ondernemers verhindert Rijnvaartschepen zo efficiënt mogelijk te exploiteren. In het licht van HR NJ 1950, 633 en HR NJ 1952, 125 kon het Hof oordelen dat die mogelijke hindernis voor een zo efficiënt mogelijke exploitatie geen inbreuk vormt op de vrijheid van scheepvaart die in de Herziene Rijnvaartakte is gewaarborgd. Daarom acht ik de in deze middelonderdelen bestreden vaststellingen ook in het licht van hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd niet onbegrijpelijk.
34. Met betrekking tot de klacht dat het beroep op art. 3, eerste lid, Wav ten onrechte is verworpen merk ik nog het volgende op. De in art. 3, tweede lid, Wav bedoelde mededeling is gedaan in een Bijlage bij het Besluit van 17 augustus 1995, Stcrt 1995, 168, meermalen gewijzigd, laatstelijk bij Regeling van 18 juni 2002, Stcrt 118 (het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen). De in de Bijlage bij dit Besluit opgenomen mededeling betreft onder andere de onderdanen van een Lidstaat van de Europese Economische Gemeenschap, en de onderdanen van een Staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, alsmede hun gezinsleden, waarop het bepaalde in art. 1, respectievelijk 11, van Verordening (EEG)1612/68 van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschappen toepasselijk is.
Bemanningsleden of andere opvarenden van tot de Rijnvaart behorende vaartuigen, als bedoeld in de Herziene Rijnvaartakte, worden in deze Bijlage niet genoemd.
Reeds daarom kan deze klacht geen doel treffen.
35. Gelet op het vorenstaande getuigen de in dit middel bestreden overwegingen naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk zijn.
Het middel faalt in alle onderdelen.
36. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het beroep op de art. 28 en Pro 29 EG-verdrag faalt, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is.
37. Daaromtrent heeft het Hof overwogen:
"Voor wat betreft de relevante bepalingen van het EG-verdrag, dat eveneens de scheepvaart op de Rijn regeert, kan evenmin worden gezegd dat de vergunningseis van de WAV daarmee in conflict komt. Niet is aannemelijk geworden dat de arbeidsmarkt in september 1998 zodanig krap was, dat de vergunningseis een wezenlijk concurrentienadeel vormde op de relevante vervoersmarkt. Daarbij tekent het hof aan dat zich in het dossier een brief van de Arbeidsinspectie van 10 november 1998 bevindt betreffende een onderzoek bij verdachte over de periode vanaf 1 januari 1998, waaruit blijkt dat het aanbod van arbeidskrachten redelijk is mits een vaste vrijetijdsregeling wordt aangeboden, dat in totaal 13 werkzoekenden door het Arbeidsbureau naar verdachte zijn verwezen, dat geen is aangenomen omdat verdachte geen vaste vrijetijdsregeling wenste aan te bieden.
Bij gebreke van communautaire harmonisatie op dit punt kan Nederland een in beginsel verboden beperking met effect voor het grensoverschrijdende goederen- en personenverkeer in de vorm van de onderhavige vergunningseis ook stellen in het algemeen belang - te weten een goede ordening van de Nederlandse arbeidsmarkt - nu die eis noodzakelijk is om het doel - benutting van aanwezig arbeidspotentieel - te realiseren en een minder vergaande beperking niet tot hetzelfde resultaat kan leiden.
De Associatieovereenkomst van de EG (EU) en de lidstaten met de Tsjechische Republiek staat evenmin in de weg aan de vergunningseis van de WAV, nu het hier betreft arbeid in loondienst waar voor Tsjechische onderdanen (nog) niet dezelfde rechten gelden als voor EG-onderdanen."
38. Hiertegen wordt aangevoerd dat het Hof een onjuiste betekenis heeft toegekend aan de brief van de Arbeidsinspectie van 10 november 1988, omdat die brief alleen betrekking zou hebben op de functies van kapitein en stuurman, en de functie van matroos daarin ongenoemd zou zijn, terwijl de verdediging nu juist heeft betoogd dat de personeelskrapte zich bij matrozen voordoet. Ten onrechte zou het Hof de in de brief bedoelde situatie ten aanzien van kapiteins en stuurlieden gelijk hebben gesteld met het aanbod van matrozen.
39. Verwezen wordt naar bijlagen bij de in eerste aanleg overgelegde pleitaantekeningen, met name een rapport van 'Piers Groep'. Ik laat daar dat in de in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen wèl is verwezen naar een rapport van 'NEI', maar niet naar het rapport van 'Piers Groep', en stel vast dat in het deel van het rapport van 'Piers Groep' dat bij de in eerste aanleg overgelegde pleitaantekeningen is gevoegd niet is terug te vinden dat het arbeidsaanbod van kapiteins en stuurlieden wezenlijk afwijkt van dat van matrozen. Voorts wijs ik er op dat bij de in eerste aanleg overgelegde pleitaantekeningen ook bijlagen zijn gevoegd betreffende vacatures die verzoekster heeft opengesteld, waarbij in enkele gevallen is gevraagd om een "matroos/stuurman".
40. Mede in het licht van die overgelegde stukken is het naar mijn inzicht niet onbegrijpelijk te noemen dat het Hof aan bedoelde brief de betekenis heeft gehecht dat het daarin genoemde 'redelijke' aanbod van arbeidskrachten ook matrozen op de Rijnvaart betrof.
41. Voorts wordt in dit middel betoogd dat de hier bestreden overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het door het Hof genoemde algemeen belang dat gelegen is in een goede ordening van de Nederlandse arbeidsmarkt niet behoort tot de in art. 30 EG Pro opgesomde gronden waarop maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen, in afwijking van de art. 28 en Pro 29 EG, toelaatbaar zijn.
42. Er moet niet uit het oog worden verloren dat de art. 28 en Pro 29 EG betrekking hebben op nationale maatregelen waarvan het effect is dat het aanbod van producten vanuit andere lidstaten een belemmering ondervindt die niet geldt voor producten die op de nationale markt worden aangeboden.
Naar mijn inzicht ligt in 's Hofs feitelijke vaststellingen besloten dat de handhaving van art. 2, eerste lid Wav niet tot gevolg heeft dat de aanvoer van producten over de Rijn een beperking ondervindt waardoor die producten formeel of materieel worden gediscrimineerd ten opzichte van binnen Nederland aangeboden. Daaruit volgt dat art. 2, eerste lid, Wav niet een handelsregeling vormt die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren (vgl HvJ EG, Dassonville, 8/74).
43. Het Hof heeft aansluiting gezocht bij de 'rule of reason' (vgl P.J.G. Kapteyn en P. Verloren van Themaat, Introduction to the law of the European Communities, 3de druk (1998), p. 626 - 627). Dat lijkt mij niet de juiste benadering te zijn. Indien een nationaal voorschrift niet is aan te merken als een 'maatregel van gelijke werking' als bedoeld in de art. 28 en Pro 29 EG, komt de vraag of het rechtvaardiging kan vinden in één van de in art. 30 EG Pro genoemde gronden niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat het beroep op de art. 28 en Pro 29 EG terecht is verworpen.
44. Het middel faalt.
45. Het vierde middel bevat de klacht dat een beroep op overmacht of een ongeschreven rechtvaardigingsgrond, gegrond op de stelling dat verzoekster alles in het werk heeft gesteld om legale bemanningsleden in dienst te nemen, doch zonder succes zodat zij niet anders kon dan personeel zonder tewerkstellingsvergunning in dienst nemen, op ontoereikende gronden is verworpen.
46. Ter verwerping van dat verweer is in de bestreden uitspraak overwogen:
"Op 28 april 1997 is door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en werkgevers - en werknemersorganisaties een convenant gesloten met betrekking tot de personeelsvoorziening in de binnenvaart. Op basis van dit convenant kan een tewerkstellingsvergunning voor buitenlandse werknemers worden aangevraagd en, indien de aanvraag aan de in dat convenant genoemde voorwaarden voldoet, zal de vergunning worden afgegeven.
In het onderhavige geval is niet aannemelijk geworden dat voor de betreffende werknemer door verdachte een tewerkstellingsvergunning is aangevraagd, dan wel dat een vergunning is verstrekt wegens het voldoen aan bovenbedoelde voorwaarden. Voorts is in hoger beroep niet gebleken van een gunstige beslissing op een aanmelding van de op 28 september 1998 aangetroffen vreemdeling door een (internationaal) gespecialiseerd uitzendbureau. Evenmin is aannemelijk geworden dat van mogelijkheden tot aanmelding van de onderhavige arbeidsplaats bij de Arbeidsvoorzieningsorganisatie in voldoende mate gebruik is gemaakt en voldoende inspanningen zijn verricht om prioriteitgenietend aanbod te werven, zodat het hof van oordeel is dat een beroep op overmacht of afwezigheid van alle schuld niet kan slagen.
Voorzover al gebruik is gemaakt van de geboden mogelijkheden, overweegt het hof dat in hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte zodanig vergaande eisen stelde aan de werktijden van haar werknemers dat te verwachten viel dat zich geen gekwalificeerde gegadigden zouden melden, weshalve ook op deze grond een beroep op overmacht of een rechtvaardigingsgrond moet falen.
De verdediging heeft in dit verband nog aangevoerd dat de arbeid door (het hof begrijpt: de in de tenlastelegging genoemde) vreemdeling slechts voor een deel binnen Nederland wordt uitgevoerd en dat omringende landen dergelijke bemanningsleden toelaten. Ook deze omstandigheden kunnen geen rechtvaardiging zijn voor het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning door verdachte, die immers is een in Nederland naar Nederlands recht opgerichte en aldaar gevestigde onderneming die opereert op de Nederlandse arbeidsmarkt en - zoals blijkt uit de bewezenverklaring - de arbeid (onderhoud aan het schip) in Dordrecht liet uitvoeren. Niet is komen vast te staan dat omringende landen een naar inhoud en effect identiek vergunningsysteem kennen. Tenslotte is onvoldoende aannemelijk geworden dat verdachte niet kon voldoen aan verdrags- en wettelijke verplichtingen ten aanzien van bemanningseisen en vakbekwaamheidseisen en daarom niet anders kon handelen, althans redelijkerwijs van haar niet gevergd kon worden aan de vergunningseis te voldoen."
47. Ten betoge dat deze overwegingen niet begrijpelijk zijn wordt een beroep gedaan op uit de stukken blijkende en door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden die naar het inzicht van de steller van het middel anders gewaardeerd moeten worden dan het Hof heeft gedaan. De bij het onderzoek in cassatie in acht te nemen grenzen staan een nieuwe waardering van die feiten en omstandigheden evenwel niet toe. De verwerping van het verweer is in het licht van de door het Hof aannemelijk geachte feiten niet onbegrijpelijk, en kan in cassatie niet in verdergaande mate worden onderzocht.
48. Voor zover in de toelichting op het middel nog de klacht schuilgaat dat de gebezigde bewijsmiddelen geen steun geven aan 's Hofs vaststelling dat verzoekster zodanige eisen heeft gesteld ten aanzien van onder meer de werktijden van haar werknemers dat te verwachten viel dat zich geen gekwalificeerde gegadigden zouden melden, wordt miskend dat feiten en omstandigheden waaraan de rechter betekenis toekent bij de verwerping van een verweer als het onderhavige niet noodzakelijk in de gebezigde bewijsmiddelen naar voren behoeven te komen.
Ook het laatste middel faalt.
49. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,