Conclusie
Nr. 01668/02 E
Mr Wortel
Zitting: 15 april 2003
Conclusie inzake:
[verzoekster=verdachte]
1. Verzoekster is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. "overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 2, lid 1, van de Wet arbeid vreemdelingen, meermalen gepleegd" en 2. "overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 2, lid 1, van de Wet arbeid vreemdelingen" veroordeeld tot drie maal een geldboete van € 700,=.
2. Namens verzoekster heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst twee klachten.
Ten eerste zou het Hof het beroep op art. 3, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ten onrechte, althans op onjuiste gronden hebben verworpen.
Ten tweede zou het Hof ten onrechte hebben nagelaten art. 2, eerste lid van de Wav onverbindend te verklaren wegens strijd met art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte en het bepaalde in het Verdrag van Versailles.
4. In de schriftuur zijn met betrekking tot de beide klachten voorafgaande beschouwingen opgenomen. Daarin wordt een beroep gedaan op, naast art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte, art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles en art. 2 van Pro het Statuut bij het Verdrag van Barcelona. Daaromtrent merk ik het volgende op.
5. De voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van Versailles (het "Vredesverdrag tussen de Geallieerde en Geassocieerde Mogendheden en Duitsland", Versailles, 28 juni 1919), waaronder art. 356, zijn gepubliceerd in Trb 1955, 161, zie ook Stb 1923, 456.
Het "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer", Barcelona, 20 april 1920, is gepubliceerd in Trb 1924, 241.
6. Met bedoelde bepalingen uit het Verdrag van Versailles is beoogd het voor de vaart op de Rijn geldende régime te wijzigen. Sinds 1868 werd een onderscheid gemaakt tussen schepen van alle naties, waaraan het recht op een vrije vaart op de Rijn was toegekend, en schepen onder de vlag van de Rijnoeverstaten, die verdergaande rechten (vrije doorvaart op verbindingswaterwegen en een aan de nationale scheepvaart gelijke behandeling) waren toegekend.
Art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles strekte ertoe dit onderscheid ongedaan te maken, vgl W.E. Haak, De vrijheid van de scheepvaart op de Rijn, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987, p. 81.
7. Art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte is aan te merken als een bepaling die naar haar aard een ieder kan verbinden, als bedoeld in art. 93 Gw Pro, zodat met deze verdragsbepaling onverenigbare nationale voorschriften krachtens art. 94 Gw Pro buiten toepassing moeten blijven, vgl HR NJ 1954, 382 en Kamer van Beroep Centrale Commissie Rijnvaart NJ 1998, 245. Nu art. 356 van Pro het Verdrag van Versailles ertoe strekte de in art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde rechten te wijzigen en uit te breiden zou te verdedigen zijn dat ook art. 365 van Pro het Verdrag van Versailles een verdragsbepaling als bedoeld in art. 94 Gw Pro vormt.
8. Opmerking verdient evenwel dat het régime van de Rijnvaart met ingang van 1 februari 1985 opnieuw is gewijzigd, met dien verstande dat (wederom) een onderscheid wordt gemaakt tussen schepen die de vlag voeren van een tot de Herziene Rijnvaartakte toegetreden Staat en andere schepen. Dit hield verband met het gereedkomen van een verbinding tussen de Rijn en de Donau. Deze wijziging in het régime van de Rijnvaart is neergelegd in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte. Daarmee is tevens beoogd de regeling van de Rijnvaart in overeenstemming te brengen met het binnen de EU geldende beginsel van non-discriminatie, vgl Haak, a.w., p. 81-82 en 89-92.
9. Het komt mij voor dat de voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van Versailles ten gevolge van de in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte overeengekomen wijzigingen iedere betekenis hebben verloren, zodat die bepalingen reeds daarom niet (langer) zijn aan te merken als eenieder verbindende bepalingen in de zin van art. 94 Gw Pro. Derhalve kan verzoekster op art. 365 van Pro het Verdrag van Versailles niet met vrucht een beroep doen.
10. Dat geldt evenzeer voor het bepaalde in art. 2 van Pro het Statuut, deel uitmakend van het op 20 april 1920 te Barcelona gesloten "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer". Naar haar aard is deze verdragsbepaling niet te beschouwen als rechtstreeks voor eenieder verbindend in de zin van art. 93 Gw Pro.
11. De verwerping van het gevoerde verweer kan alleen bezien worden in het licht van de Herziene Rijnvaartakte en de daarbij behorende Aanvullende Protocollen.
12. Voor de beoordeling van de in dit middel opgeworpen klachten zijn de volgende bepalingen van belang.
In art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1869 (Stb. 1869, 75) is bepaald:
"De vaart op den Rijn en zijne uitmondingen van Bazel tot in de open zee, hetzij naar beneden, hetzij naar boven, is vrij voor de schepen van alle natien, voor het vervoer van goederen en van personen, onder voorwaarde van zich te gedragen volgens de maatregelen voorgeschreven in het belang van de algemeene veiligheid.
Behoudens deze voorschriften zal geen verhindering hoegenaamd aan de vrije scheepvaart worden in de weg gelegd.
De Lek en de Waal worden beschouwd als een gedeelte van den Rijn uitmakende."
Art. 2, eerste lid, Wav luidt:
"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. "
Art. 3 Wav Pro luidt, voor zover hier van belang:
"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a) een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
(....)
2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. "
13. Met betrekking tot de tweede klacht in dit middel heeft het Hof overwogen:
"De raadsman van verdachte heeft aangevoerd, dat een tewerkstellingsvergunning ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen niet is vereist voor werknemers die werkzaam waren op het "koppelverband [A]", dat deelnam aan de Rijnvaart, omdat hierdoor de vrije doorvaart belemmerd wordt, die bij de Herziene Rijnvaartakte (Akte van Mannheim) is gegarandeerd. De Wet arbeid vreemdelingen is in zo verre niet verbindend, omdat zij in strijd is met voornoemd verdrag.
Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer, omdat de Wet arbeid vreemdelingen slechts regels stelt met betrekking tot de tewerkstelling van vreemdelingen bij in Nederland gevestigde werkgevers en deze wet, althans het vereiste van een tewerkstellingsvergunning van artikel 2, eerste lid, rechtens noch feitelijk afbreuk doet aan het in de Herziene Rijnvaartakte vastgelegde beginsel van vrije doorvaart.
14. De hiertegen aangevoerde klacht, die ten dele is te vinden in de aan de eigenlijke klachten voorafgaande beschouwingen, vormt een herhaling van de in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Zij luidt samengevat als volgt.
Bepalingen die een beletsel voor een vrije vaart op de Rijn vormen zijn ingevolge art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte uitsluitend toegestaan voor zover zij in deze overeenkomst zijn voorzien of zijn gegeven in het belang van de algemene veiligheid.
De door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart is niet beperkt tot het varen zelf, maar omvat ook datgene wat ter voorbereiding en uitvoering daarvan nodig is. Dat is overwogen in HR NJ 1950, 633.
Voor zover het in art. 2, eerste lid, WAV opgenomen verbod niet reeds uit zichzelf een beletsel voor de vrije vaart op de Rijn vormt, brengt de wijze waarop deze bepaling wordt gehandhaafd dat beletsel met zich mee. Ondanks een grote personeelskrapte in de binnenvaart wordt ten aanzien van het afgeven van tewerkstellingsvergunningen een zeer restrictief beleid gevoerd, en bovendien zijn met het afgeven van zulke vergunningen langdurige administratieve procedures gemoeid. Aldus ontwricht de eis van een tewerkstellingsvergunning de vrije vaart. Zonder voldoende gekwalificeerd personeel mogen vaartuigen namelijk, ingevolge het op de Herziene Rijnvaartakte gegronde Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn, niet varen.
15. Hier stel ik tegenover dat in HR NJ 1950, 633 inderdaad is vastgesteld dat de door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet beperkt is tot het varen zelf, doch mede datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van het varen nodig is, maar dat daarbij ook is overwogen dat niet iedere door een nationaal voorschrift veroorzaakte beperking van vervoer over de Rijn een inbreuk op de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart oplevert. De Hoge Raad wees er op dat deze vrije Rijnvaart niet wegneemt dat dwingende bepalingen betreffende de vrijheid van contracteren, evenals de voorschriften die onder het begrip 'sociale wetgeving' zijn samen te vatten, in acht genomen moeten worden. Zulke dwingende nationale voorschriften kunnen weliswaar "de niet tot hun oogmerk behorende werking hebben, dat sommige schippers niet in staat zijn hun bedrijf op lonende wijze uit te oefenen, doch deze mogelijkheid [kan] die bepalingen niet tot een inbreuk op de vrije vaart, ook wanneer dit begrip in bovenvermelden ruimen zin genomen wordt, [...] stempelen."
16. Onder verwijzing naar HR NJ 1952, 125 wordt in het middel gesteld dat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven voorschrift de bemanning van de schepen betreft, hetgeen de vaart rechtstreeks raakt en niet slechts zijdelings de voorwaarden van de vaart beïnvloedt. In verband daarmee zou het Hof hebben behoren te onderzoeken of de "nationale ordeningsgedachte" met betrekking tot de tewerkstelling van vreemdelingen door in Nederland gevestigde werkgevers die aan de Rijnvaart deelnemen, en de daaruit voortvloeiende eis van een tewerkstellingsvergunning, met de vrije Rijnvaart verenigbaar is, waarbij ook de uitwerking van de nationale regeling in de beoordeling betrokken dient te worden.
17. In HR NJ 1952, 125 werd geoordeeld dat een nationale regeling, waarbij in Nederland gevestigde eigenaren van binnenschepen werden verplicht zich bij een organisatie te laten registreren, op zichzelf beschouwd niet onverenigbaar is met de Herziene Rijnvaartakte, maar dat de uitwerking van het desbetreffende Besluit, hierop neerkomende dat in- en uitklaring van schepen werd geweigerd indien de eigenaar geen registratiebewijs, respectievelijk een machtiging voor de reis, kon overleggen, wèl in strijd kwam met art. 1 van Pro de Herziene Rijnvaartakte, omdat van een vrije vaart niet meer kan worden gesproken indien de voor een reis verlangde toestemming ertoe strekt een vrachtverdeling tot stand te brengen. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat het ging om "een voorziening welke enkel bestemd is voor de internationale binnenvaart, meer bepaaldelijk [...] de internationale Rijnvaart, en welke niet zijdelings de voorwaarden voor de vaart beïnvloedt, doch die vaart rechtstreeks raakt".
18. Een dergelijke voorziening die rechtstreeks ingrijpt in de vrijheid van Rijnvaart vormt de in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen bepaling dat een werkgever een vreemdeling alleen arbeid mag laten verrichten indien een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, niet. Dit voorschrift behoort tot de 'sociale wetgeving' waarop, zoals in HR NJ 1950, 633 ook nog werd overwogen, de verdragsluitende partijen bij het tot stand komen van de Herziene Rijnvaartakte niet het oog hebben gehad. Het valt wel aan te nemen dat dit wettelijk vereiste en hindernis kan zijn voor een efficiënte en lonende exploitatie van binnenvaartschepen, maar in zoverre beïnvloedt het voorschrift, zoals het in HR NJ 1952, 125 is omschreven, slechts zijdelings de voorwaarden voor de vaart.
19. In de aan de klachten voorafgaande beschouwingen wordt verder gewezen op het zogenaamde toepassingsreglement, een bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, Pb L 280/6. Dat toepassingsreglement wordt van belang geacht omdat het de criteria bevat aan de hand waarvan dient te worden bepaald of er een reële band bestaat tussen een vaartuig en één der bij de Herziene Rijnvaartakte aangesloten Staten, op grond waarvan een zogenaamde Rijnvaartverklaring wordt afgegeven. Het toepassingsreglement stelt geen nationaliteitseisen aan de bemanningsleden. Daaruit zou volgen dat het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte geen beperkingen kent ten aanzien van de nationaliteit van bemanningsleden.
20. Deze verwijzing naar het EEG-voorschrift kan de klacht evenwel geen steun bieden. De zogenaamde Rijnvaartverklaring komt alleen betekenis toe in verband met de aanpassing van het Rijnvaartrégime aan het non-discriminatiebeginsel dat binnen de EU geldt. De Rijnvaartverklaring moet voorkomen dat vervoersondernemingen uit niet aan de Rijnvaart deelnemende landen art. 4 van Pro de Herziene Rijnvaartakte omzeilen door een onderneming in één van de verdragslanden op te richten of over te nemen, vgl Haak, a.w., p. 91. De omstandigheid dat het als bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85 voorgeschreven toepassingsreglement geen beperking bevat die aanknoopt bij de nationaliteit van bemanningsleden kan daarom geen afbreuk doen aan de vrijheid van de verdragsstaten om beperkingen te stellen aan de tewerkstelling van onderdanen van Staten die geen deel uitmaken van de EU.
21. In die inleidende beschouwingen wordt ook melding gemaakt van de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte. Die zouden onderstrepen dat regelingen betreffende de bemanning van een schip rechtstreeks de vrije Rijnvaart betreffen.
Blijkens aan de schriftuur gehechte afschriften betreft Protocol 15 een op 1 januari 1985 in werking getreden verordening van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart. Daarin is voorzien in een drietalige stempel of vermelding, aan te brengen op het reisbewijs van een Rijnschipper, waaronder alle bemanningsleden worden begrepen. Met die drietalige stempel of vermelding is het de Rijnschipper toegestaan tijdens het uitoefenen van zijn functies:
a) zonder speciaal visum het grondgebied van de Verdragsluitende Staten te betreden;
b) op de Rijn en de andere waterwegen van het stroomgebied te varen, en tijdelijk beroepsmatig gebruik te maken van havengebieden en werken in de waterwegen, en
c) beroepsmatig of om technische redenen de grenzen op de Rijn en de andere waterwegen te overschrijden zonder een grenspost te passeren, waarbij de doorgang van aan de heffing van douanerechten onderworpen goederen niet is toegestaan.
22. De drietalige stempel of vermelding kan worden verkregen door personen die Rijnschipper zijn, en voorts onderdaan zijn van (naast de Verdragsluitende Staten en de Lidstaten van de Europese Gemeenschappen) andere Europese Staten, mits zij in het bezit zijn van een geldig paspoort en geen visum behoeven.
Protocol 12 betreft een besluit van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart waarin Slowakije is aangewezen als een 'ander land' waarvan de onderdanen in aanmerking komen voor een drietalige stempel of verklaring.
23. Mij komt het voor dat aan de Protocollen 15 en 12 deze betekenis dient te worden toegekend dat zij ertoe strekken bemanningsleden van schepen op de Rijnvaart in staat te stellen grenzen te passeren zonder de voorgeschreven formaliteiten te vervullen, en op eenvoudige wijze aan te tonen dat zij op de waterwegen en daarbij behorende havengebieden en waterwerken mogen verblijven.
24. Een dergelijke regeling betreffende controle op vreemdelingenverkeer dient wèl te worden onderscheiden van nationale maatregelen die, ter regulering van de binnenlandse arbeidsmarkt, beperkingen of voorwaarden stellen aan het verrichten van arbeid door niet-ingezetenen. Daarom kan, dunkt mij, niet gezegd worden dat het bepaalde in de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte meebrengt dat art. 2, eerste lid, WAV met de bepalingen van dat verdrag onverenigbaar is en in zoverre buiten toepassing dient te blijven.
25. Gelet op het vorenstaande getuigen de in dit middelonderdeel bestreden overwegingen naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk zijn. De klacht kan derhalve geen doel treffen.
26. De eerste klacht in dit middel doelt op de overwegingen in de bestreden uitspraak, luidende:
"De raadsman van verdachte heeft verder gesteld dat de tewerkstellingsvergunning, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen niet van toepassing zou zijn omdat in casu sprake zou zijn van een uitzonderingsituatie als bedoeld in artikel 3, eerste lid sub a., van die wet. De raadsman baseert dit verweer op het in de Herziene Rijnvaartakte vastgelegde beginsel van vrije doorvaart, waarbij hij stelt dat de vrije doorvaart ook betrekking heeft op bemanningen van de schepen die aan de Rijnvaart deelnemen, en dat volgens de Herziene Rijnvaartakte niet het vereiste van een tewerkstellingsvergunning zou mogen worden verlangd.
Naar het oordeel van het hof faalt ook dit verweer omdat noch uit de bepalingen van de Herziene Rijnvaartakte (noch uit de verdragen waarbij deze akte is gewijzigd), noch uit de daarop gebaseerde uitvoeringsregelingen valt af te leiden dat geen nationale regels zouden mogen worden gesteld met betrekking tot de tewerkstelling van vreemdelingen bij in Nederland gevestigde werkgevers, ook al neme die deel aan de Rijnvaart."
27. De in art. 3, tweede lid, Wav bedoelde mededeling is gedaan in een Bijlage bij het Besluit van 17 augustus 1995, Stcrt 1995, 168, meermalen gewijzigd, laatstelijk bij Regeling van 18 juni 2002, Stcrt 118 (het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen). De in de Bijlage bij dit Besluit opgenomen mededeling betreft onder andere de onderdanen van een Lidstaat van de Europese Economische Gemeenschap, en de onderdanen van een Staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, alsmede hun gezinsleden, waarop het bepaalde in art. 1, respectievelijk 11, van Verordening (EEG)1612/68 van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschappen toepasselijk is.
Bemanningsleden of andere opvarenden van tot de Rijnvaart behorende vaartuigen, als bedoeld in de Herziene Rijnvaartakte, worden in deze Bijlage niet genoemd.
28. Reeds daarom kan de klacht geen doel treffen.
29. Het middel faalt in beide onderdelen.
30. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het beroep op de art. 28 en Pro 29 EG-verdrag faalt.
31. Daaromtrent heeft het Hof overwogen:
"Voorts heeft de raadsman van verdachte gesteld dat het vereiste in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen niet valt onder de in artikel 36 (thans artikel 30) van het EG-verdrag genoemde uitzonderingen op het verbod van kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen tussen de Lid-staten. Dit betekent ook volgens de raadsman dat er geen sprake is van een strafbaar feit. Naar het oordeel van het hof faalt ook dit verweer omdat ook hier geldt dat de Wet arbeid vreemdelingen slechts regels stelt met betrekking tot de tewerkstelling van vreemdelingen bij in Nederland gevestigde werkgevers en deze wet, althans het vereiste van een tewerkstellingsvergunning van artikel 2, eerste lid, rechtens noch feitelijk afbreuk doet aan het bepaalde in artikel 36 (thans artikel 30) van het EG-verdrag."
32. De toelichting op het middel komt er op neer dat het Hof geen inzicht heeft gegeven in de gronden waarop het heeft geoordeeld dat de in art. 2, eerste lid, Wav gestelde eis van een tewerkstellingsvergunning rechtens noch feitelijk afbreuk doet aan het vrije verkeer van goederen, en dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de door de verdediging betrokken stelling dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning, en de wijze waarop de vergunningverlening plaatsvindt, een beperking van de vrijheid van internationale scheepvaart vormt en aldus de werking heeft van een kwantitatieve in- en uitvoerbeperking.
33. 's Hofs vaststellingen houden het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel in dat art. 2, eerste lid, Wav geen afbreuk doet aan de vrijheid van Rijnvaart. Daarin ligt besloten dat de handhaving van art. 2, eerste lid Wav niet tot gevolg heeft dat de aanvoer van producten over de Rijn een beperking ondervindt waardoor die producten formeel of materieel worden gediscrimineerd ten opzichte van nationale producten. Uit die feitelijke vaststellingen volgt, met andere woorden, dat art. 2, eerste lid, Wav niet een handelsregeling vormt die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren (vgl HvJ EG, Dassonville, 8/74).
34. Wat er zij van de door het Hof gekozen formulering (indien een nationaal voorschrift niet is aan te merken als een 'maatregel van gelijke werking' als bedoeld in de art. 28 en Pro 29 EG, komt de vraag of het op art. 30 EG Pro kan berusten immers niet aan de orde) is het verweer terecht verworpen, zodat het middel faalt.
35. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op het uitdrukkelijk gevoerde verweer dat verdachte niet strafbaar is, omdat haar niet enig verwijt valt te maken.
36. Gedoeld wordt op het verweer dat verzoekster tewerkstellingsvergunningen had aangevraagd, maar een beslissing op de aanvraag reeds geruime tijd op zich liet wachten.
Dat verweer is in de bestreden uitspraak onder "strafbaarheid van de verdachte" gemotiveerd verworpen.
Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.
37. De middelen falen. Mijns inziens lenen in ieder geval het tweede en het derde middel zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,