Conclusie
Zaaknr. R03/025HR
Mr. Huydecoper
Parket, 4 april 2003
Conclusie inzake
[Verzoekster]
verzoekster tot cassatie
Feiten en procesverloop
1) In zaken betreffende schuldsanering is spoed geboden; en in de onderhavige zaak - die een verzoek inzake schuldsanering betreft - is in de feitelijke instanties, en tot dusver ook in cassatie, zeer voortvarend geprocedeerd. Daarin vind ik aanleiding om ook deze conclusie bij vervroeging in te dienen.
2) Zoals in het zojuist opgemerkte al bleek, gaat het in deze zaak om (de afwijzing van) een verzoek tot toepassing van de wettelijke regeling inzake schuldsanering voor natuurlijke personen (gewoonlijk aangeduid als WSNP, de afkorting die ik hierna ook zal gebruiken).
Verzoekster tot cassatie, [verzoekster], heeft op 24 september 2002 om toepassing van deze regeling verzocht. Haar verzoek werd in eerste aanleg afgewezen, kort gezegd: omdat zij ten aanzien van een deel van de opgegeven schulden niet als te goeder trouw zou zijn aan te merken (art. 288 lid 2 sub Pro b F.). In appel heeft het hof bij arrest van 10 februari 2003 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd, op goeddeels overeenkomstige gronden.
3) [Verzoekster] heeft tijdig(1) cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest vermeldt dat [verzoekster] zich het recht voorbehoudt om het verzoekschrift aan te vullen aan de hand van alsnog te verkrijgen stukken die bij het verstrijken van de cassatietermijn nog niet beschikbaar zouden zijn(2). Van die mogelijkheid is ook gebruik gemaakt door de indiening, op 5 maart jl., van een aanvullend cassatierekest. Dat bevat slechts toelichtende opmerkingen bij de reeds eerder aangevoerde middelen, zodat het mij niet strikt nodig lijkt om te onderzoeken of de indiening tijdig heeft plaatsgehad.
Evenals in de feitelijke instanties, zijn er in cassatie geen (andere) belanghebbenden verschenen om zich over het (cassatie)verzoek uit te laten.
Bespreking van de middelen
4) Zoals hiervóór al aangestipt, is het verzoek van [verzoekster] in de feitelijke instanties afgewezen omdat de rechters die daarover hebben geoordeeld tot de bevinding zijn gekomen dat [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan van een relevant gedeelte van de in het verzoek betrokken schulden niet te goeder trouw is geweest in de zin van art. 288 lid 2 sub Pro b F.; en dat de omstandigheden van het geval overigens de toepassing van deze uitzonderingsbepaling rechtvaardigen(3). De klachten van het middel betreffen voornamelijk de gronden waarop het hof tot de zojuist omschreven beslissing is gekomen.
5) Hoewel de middelen vooral als motiveringsklachten zijn geformuleerd, is het voor de beoordeling daarvan dienstig om de strekking van de wettelijke regel waarop de bestreden beslissing gebaseerd is - dat is dus art. 288 F., in het bijzonder lid 2 sub b daarvan - onder ogen te zien.
6) (De toepassing van) art. 288 lid 2 sub Pro b F. is inmiddels al verschillende malen in cassatie onderzocht(4). Uit deze rechtspraak blijkt, in de woorden die ik aan de in NJ 2001, 178, rov. 3.2, gepubliceerde beslissing ontleen:
"Afwijzing van een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken is slechts mogelijk op de gronden vermeld in art. 288 F. Doet zich één van de in lid 1 van deze bepaling omschreven gevallen voor, dan moet de rechter het verzoek afwijzen. Bij het zich voordoen van de in lid 2 bedoelde gevallen kan de rechter het verzoek afwijzen. In de onderhavige zaak gaat het om de afwijzingsgrond van lid 2 onder b.
Bij deze facultatieve afwijzingsgrond waarmee mede beoogd wordt misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, gaat het blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen niet om de goede trouw bedoeld in art. 3:11 BW Pro of de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de art. 6:2 BW Pro en 6:248 BW, maar om een gedragsmaatstaf. In deze betekenis komt de term bijvoorbeeld ook voor in art. 54 F.(5) (Kamerstukken II 1992/1993, 22 696, nr. 3, blz. 37-38). Uit de wetsgeschiedenis blijkt tevens dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de rechter in een concreet geval met alle omstandigheden rekening kan houden. "Daarbij spelen een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke", aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken als voormeld nr. 6, blz. 20; zie ook reeds de memorie van toelichting, nr. 3, blz. 14)."
7) Over de maatstaf die bij toepassing van de facultatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 sub Pro b F. in aanmerking komt, kan men overigens geredelijk van mening verschillen. Dat valt al daaruit op te maken, dat de commissie-Mijnssen, op wier rapport de voorstellen voor de onderhavige regeling in belangrijke mate geïnspireerd zijn, zich onomwonden op het standpunt stelde dat voor de toepassing van de schuldsaneringsregeling géén acht moest worden geslagen op de vraag of de schuldenaar ten aanzien van de schulden die vóór het aanvragen van de regeling zijn ontstaan al-dan-niet te goeder trouw was. Naar aanleiding van het nodige kritische commentaar op deze gedachte heeft de regering in het wetsvoorstel - inmiddels dus tot wet verheven - ervoor gekozen om te bepalen dat op dit gegeven wel acht mag - of moet - worden geslagen; maar in de literatuur wordt wel verdedigd dat dat met (veel) terughoudendheid zou moeten gebeuren, en dat het nuttig effect van toepassing van de uitzonderingsregel voor "kwade trouw" (6) te betwijfelen valt(7).
8) De hoger besproken rechtspraak van de Hoge Raad geeft er geen blijk van dat de zojuist aangestipte suggesties uit de literatuur bij de cassatierechter weerklank vinden.
Zelf zou ik er ook voor kiezen om de regel zoals de wetgever die heeft gegeven, gewoon toe te passen zoals die regel blijkens de daarop gegeven toelichting bedoeld is. Daarvoor zie ik tenminste twee redenen: in de eerste plaats heeft de wetgever de afweging waarvoor hij (mede in het licht van het standpunt van de commissie-Mijnssen en de kritiek daarop) geplaatst werd nu eenmaal zó gemaakt; en dan is het enkele feit dat men daar ook anders over kan denken een zwakke basis om de nog recentelijk gemaakte keuze van de wetgever niet (geheel) te respecteren; en ten tweede strekt de betreffende regel er, zoals ook in de hoger aangehaalde overweging van de Hoge Raad tot uitdrukking komt, mede toe om misbruik van de regeling tegen te gaan, en komt aan die strekking denk ik, wel gewicht toe.
9) In dat verband (namelijk: de effectiviteit van de regel met het oog op misbruik), hecht ik niet zo veel belang aan de door Verschoof t.a.p. uitgesproken gedachte, dat het nuttig effect van de bepaling in dit opzicht beperkt is. Verschoof bedoelt daarmee, denk ik, dat de individuele schuldenaar die in een moeilijke positie verkeert zijn gedrag vermoedelijk nauwelijks laat beïnvloeden door een regel als de onderhavige (zie ook de verwijzing, t.a.p. p. 27, naar de kat in het nauw die vreemde sprongen maakt). De wetgeving - in het bijzonder de strafrechtelijke wetgeving - houdt echter vele regels in waarvan men het preventieve effect op de individuele (potentiële) "normadressant" kan betwijfelen, maar waarvan nochtans wordt aangenomen dat die uit een oogpunt van generale preventie - tot op zekere hoogte - effectief zijn. Ik ben geneigd te denken dat dat ook voor de onderhavige regel geldt: wie "er met de pet naar gooit"(8) kan er niet op rekenen dat hij van de voordelen van de WSNP kan profiteren - en wij hopen dan, dat dat ertoe bijdraagt dat er minder "met de pet naar gegooid" zal worden, dan wanneer die handelwijze door de WSNP werd begunstigd.
Het is, zoals ik al aanstipte, niet aan de rechter om het in dit opzicht beter te weten dan de wetgever - en alleen al gezien het grote aantal regels die vooral een generaal-preventief effect beogen en die wèl metterdaad worden gehandhaafd, heeft het er ook niet de schijn van, dat de rechter daartoe geneigd is.
10) Het kan in dit verband wel als bezwaar worden gesignaleerd dat de ruimte die de onderhavige regel de rechter laat een zodanige is, dat daaraan haast onvermijdelijkerwijs inherent is dat gevallen die sterk op elkaar lijken door verschillende rechters verschillend beoordeeld kunnen, en ook zullen worden.
Wanneer een schuldenaar min of meer ernstige verwijten zijn te maken omtrent het ontstaan van de schulden waarvoor schuldsanering wordt gevraagd, maar tegelijk sprake is van niet dadelijk als verwaarloosbaar aan te merken pogingen van de schuldenaar om aan zijn schuldsituatie "iets te doen", is immers maar zeer de vraag aan welke van deze twee tegenstrijdige gegevens voorrang moet worden gegeven. De wet geeft daarvoor geen duidelijke aanwijzing. De (hiervóór aangehaalde) rechtspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat de rechter zich niet eenzijdig op de ernst van de verwijten moet oriënteren, maar ook aan de verdere omstandigheden het gewicht moet geven dat daaraan toekomt - maar daarmee is geen richtsnoer gegeven voor de te maken afweging in gevallen waarin de schalen aan beide zijden in ongeveer gelijke mate belast zijn; en ook niet voor het gewicht dat aan de "negatieve" en "positieve" componenten in de afweging moet worden toegekend.
11) Wie geneigd is met Verschoof c.s. mee te denken zal in de zojuist aangegeven balans aan de "negatieve" componenten (zeer) weinig gewicht geven; wie meer voelt voor de in alinea's 8 en 9 hiervóór verdedigde benadering zal daar misschien anders over denken. Wat de wetgever betreft hebben zij beide gelijk. Het is de vraag, hoe de cassatierechter in dit opzicht richting kan geven. In elk geval zou die, denk ik, wel kunnen aangeven dat er, wanneer geen duidelijk "overwicht" in het nadeel van de schuldenaar bestaat, voor toepassing van de uitzonderingsregel van art. 288 lid 2 sub Pro b F. geen plaats is. Dat lijkt mij geheel in overeenstemming met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoelingen, en ook in overeenstemming met de betekenis die aan de kwalificatie "goede trouw", hoezeer die ook slechts aan de hand van de omstandigheden kan worden beoordeeld, moet worden gegeven.
De eerste van de twee in de vorige alinea aangegeven vragen zou daarmee wat dichter bij een oplossing zijn - of dat ook voor de tweede vraag (welk gewicht moet men, als regel, aan "negatieve" en "positieve" componenten respectievelijk toekennen?) mogelijk is, waag ik te betwijfelen.
12) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, het cassatiemiddel als ongegrond te beoordelen. Ik bespreek daartoe de argumenten die in het middel worden aangevoerd, in de volgorde waarin zij worden aangevoerd:
- het hof had moeten onderzoeken welk huwelijksvermogensregime voor [verzoekster] gold (al. 4.1 van het rekest). Deze klacht mist doel omdat de rechtbank in het vonnis in eerste aanleg hierover een oordeel had gegeven, en dat oordeel in appel niet was aangevochten. Het hof miste dus de vrijheid om deze vraag (opnieuw) onder ogen te zien;
- "bestaande schuldverhoudingen en/of de daaruit voortvloeiende inlossingsverplichtingen c.q. - afspraken" zouden niet kunnen blijken (al. 4.2 van het rekest). Voorzover ik deze klacht begrijp, mist die goede grond. De door het hof beoordeelde schulden zijn namens [verzoekster] zelf opgegeven, en daarmee ruimschoots voldoende gebleken. Dat die schulden moesten worden ingelost spreekt vanzelf. Dat behoefde daarom niet te worden onderzocht. "Aflossingsafspraken" zijn namens [verzoekster] niet ter sprake gebracht. Het hof had niet de vrijheid, en in elk geval niet de plicht daar uit eigen beweging onderzoek naar te doen.
- het hof zou ten onrechte het ontbreken van goede trouw hebben aangenomen, terwijl niet is vastgesteld dat er (kwaad) opzet of bewustheid ten aanzien van, kort gezegd, bijstandsfraude bij [verzoekster] zou hebben bestaan (al. 4.3 van het rekest). Hier verdedigt het middel een (veel) strengere maatstaf voor de toepassing van art. 288 lid 2 sub Pro b F., dan in de hoger besproken rechtspraak (in aansluiting op de wetsgeschiedenis) is aanvaard: in hoeverre de schuldenaar kan worden verweten dat de relevante schulden zijn ontstaan legt - ik zou zeggen: aanzienlijk - gewicht in de schaal, maar "kwaad opzet" is geen vereiste voor het aannemen van een gebrek aan goede trouw. De verwijtbaarheid van het gedrag van [verzoekster] heeft het hof in rov. 3.2 vastgesteld (en daarover klaagt het middel niet). Daarmee is een voldoende grondslag voor (dit aspect van) het oordeel van het hof gegeven.
- er zou op ontoereikende gronden zijn geoordeeld dat [verzoekster] moest weten van de (telefoon)schulden die haar echtgenoot (voor haar rekening) zou zijn aangegaan (al. 4.4 van het cassatierekest). Deze klacht mist doel, omdat de overweging van het hof (in rov. 3.3) dat de betreffende (telefoon)rekeningen [verzoekster] niet kunnen zijn ontgaan feitelijk van aard en voldoende draagkrachtig is. Daarbij komt dat het hof aan het slot van rov. 3.2 heeft geoordeeld dat reeds de vastgestelde "kwade trouw"(9) met betrekking tot de schulden aan de Sociale Dienst in beginsel voldoende was om het gegeven oordeel te dragen. In rov. 3.3 gaat het dus om een overweging ten overvloede.
- er zou onvoldoende rekening zijn gehouden met namens [verzoekster] aangevoerde omstandigheden (al. 4.5 van het rekest). Blijkens het aanvullend cassatierekest, alinea 2, vierde "gedachtestreepje", wordt niet langer staande gehouden dat op de hier aangeduide omstandigheden ten overstaan van het hof een beroep was gedaan. In cassatie kan dat niet voor het eerst worden gedaan.
13) Behalve de zojuist kort omschreven klachten bevatten de cassatierekesten volgens mij geen inhoudelijke bezwaren tegen de bestreden beslissing. Er is in deze zaak daarom geen sprake van de in de alinea's 10 en 11 hiervóór besproken balans, in die zin dat er geen beroep wordt gedaan op "positieve" aspecten, zoals inspanningen die [verzoekster] aan de dag zou leggen om aan haar schuldenpositie het hoofd te bieden of (andere) bijzondere omstandigheden, die tegenover het negatieve oordeel van het hof over [verzoekster]s gedragingen met betrekking tot de onderzochte schulden gewicht in de andere schaal (kunnen) leggen. Daarom betwijfel ik of deze zaak bruikbare aanknopingspunten biedt voor verfijning van de in art. 288 lid 2 sub Pro b F. neergelegde maatstaf, zoals ik die in alinea 11 hiervóór globaal besprak. Ik denk, in aansluiting daarop, dat het middel geen vragen aan de orde stelt die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om een antwoord vragen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Bij rekest van 17 februari 2003. De termijn is blijkens art. 292 lid Pro 4 F. acht dagen
2 Daaronder vermeldt het cassatierekest ook stukken die door of namens [verzoekster] zijn ingediend, zoals het inleidend verzoekschrift met bijlagen en het appelrekest. Ik zou denken dat het feit dat de requirant niet over de stukken uit zijn eigen dossier kan beschikken niet kan dienen als rechtvaardiging voor het aanvullen van de cassatiemiddelen na ommekomst van de cassatietermijn. Aangezien er in deze zaak geen sprake van is dat dat gebeurd is, kan dit punt overigens blijven rusten.
3 Daarover gaat het in rov. 3.4 van het bestreden arrest.
4 O.a. in HR 25 februari 2000, NJ 2000, 310, HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 m.nt. PvS en HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178. Zie ook HR 25 oktober 2002, LJN: AE8475 en HR 10 januari 2003, LJN: AF0749.
5 Op de eerdere overweging van de HR in deze zin in de beslissing die in NJ 2000, 567 gepubliceerd is, was in de annotatie kritisch gereageerd; maar de Hoge Raad heeft daarin kennelijk geen aanleiding gezien voor heroverweging van deze gedachte(n).
6 Ik gebruik deze uitdrukking omdat de formulering "het ontbreken van goede trouw" zo omslachtig is. Intussen gaat het inderdaad daarom, en is dat niet zonder meer met "kwade trouw" op een lijn te stellen.
7 Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, p. 29 (mede in verband met de beschouwingen op p. 27 en 28); Polak - Wessels, Insolventierecht deel IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 1999, p. 40 (onderaan).
8 Of "er in financieel opzicht ... maar op los leeft", Memorie van Antwoord (TK 1993/1994, 22 969, nr. 6, p. 21).
9 De aanhalingstekens zien op het in voetnoot 6 opgemerkte.