Conclusie
Rolnr.: C01/220
mr J. Spier
Zitting: 21 maart 2003
Conclusie inzake
[A] B.V.
(hierna: [A])
tegen
1. NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.
2. INTERLLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.
3. AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.
(hierna ieder voor zich: Nationale Nederlanden, Interlloyd en Aegon en tezamen: de verzekeraars)
Vooraf
In deze zaak heeft [A] een klachtenregen over Uw Raad en verweerders in cassatie uitgestort. Ik heb deze inhoudelijk besproken. De afhandeling van de klachten door Uw Raad kan m.i. veel korter; zie onder 5.
1. Feiten
1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende feiten.(1)
1.2 [A] legt zich toe op de in- en verkoop van vorkheftrucks. Door bemiddeling van de makelaar [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) heeft [A] met ingang van 1 januari 1992 op de beurs te Amsterdam een 'transport/montageverzekering' afgesloten. Leader op die verzekering was [B] Service Nederland N.V. (hierna: [B]).
1.3 Verzekerd waren vijf 'rubrieken', waarvan thans van belang:
Rubriek
001 NLG 5.000.000,- of tegenwaarde in andere valuta tijdens transport
002 NLG 1.000.000,- "premier risque" per werk/montage.
De overige drie rubrieken betroffen eigendommen van opdrachtgever (003), gereedschappen (004) en tentoonstellingsgoederen (005).
1.4 Blijkens het polisblad was het opslagrisico op deze verzekering als volgt gedekt:
Opslag
Deze verzekering geschiedt incluis het risico van opslag/verblijf tot een maximum verzekerd bedrag van NLG 5.000.000,- ""premier risque"" onverschillig waar mits binnen Europa.
1.5 Onmiddellijk voorafgaand aan deze clausule stond op het polisblad een clausule getiteld 'Verkopersbelang', waarin artikel 18 van de Algemene Bepalingen voor Contractverzekering van toepassing werd verklaard. Dit artikel luidt, voor zover van belang:
Indien deze contractverzekering als gevolg van een opzegging eindigt dan heeft dit geen gevolg voor die goederen waarop ten tijde van de beëindiging reeds enig risico is ingegaan.
1.6 Begin 1994 heeft makelaar [C] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [C]) het hiervoor onder 1.2-1.5 bedoelde intermediair van [betrokkene 1] overgenomen.
1.7 In augustus 1994 heeft [C] de transportverzekering opgezegd, waarna [B] op verzoek van [C] op 21 december 1994 een offerte heeft uitgebracht voor een nieuwe transportverzekering. Deze offerte bevat niet een vermelding van 'opslag' of van verzekering van risico's tijdens opslag.
1.8 [C] heeft deze offerte namens [A] aanvaard. Vervolgens heeft [C] polisblad 1, gedateerd 13 januari 1995, met aanhangsel opgemaakt.
1.9 Blijkens polisblad 1 gaat het om een polis voor transportverzekering waarbij dezelfde vijf rubrieken verzekerd waren als hiervoor onder 1.2-1.5 bedoeld. De ingangsdatum is 1 januari 1995. Op het aanhangsel met bijzondere bepalingen komt onder meer de volgende clausule voor:
Verkopers belang
----------------
Deze verzekering geschiedt incluis het risico van opslag/verblijf tot een maximum verzekerd bedrag van NLG 5.000.000,- ""pemier risque"" onverschillig waar mits binnen Europa.
1.10 Blijkens deze polis hield de 'assuradeurenverdeling' in deelname door [B] voor 40% en door Interlloyd en Nationale Nederlanden ieder voor 30%. Deze laatste twee verzekeraars vervingen op uitnodiging van [C] twee andere maatschappijen die op de hiervoor onder 1.2-1.5 bedoelde polis van [betrokkene 1] hadden getekend.
1.11 Vervolgens heeft [B] aan [C] verzocht een nieuw polisblad op te maken. [C] heeft toen polisblad 2, gedateerd 14 februari 1995, opgemaakt. Op deze polis was de verzekering van het hiervoor in 1.2-1.5 onder rubriek 002 omschreven montagerisico vervallen, evenals de aldaar genoemde rubriek 003. Verzekerd werden nog drie rubrieken, te weten:
rubriek
001 NLG 5.000.000,- of tegenwaarde in andere valuta tijdens transport/verblijf
alsmede rubrieken 002 (gereedschappen) en 003 (tentoonstellingsgoederen). Het gaat hier om de rubrieken 004 en 005 van de oorspronkelijke [betrokkene 1]-polis. Dit polisblad 2 bevatte eveneens de hiervoor onder 1.9 geciteerde clausule ('Verkopersbelang').
1.12 Na het opmaken van polisblad 2 heeft [B] [C] verzocht om haar aandeel met terugwerkende kracht over te sluiten. [C] heeft Aegon bereid gevonden het aandeel van [B] over te nemen. [C] heeft daarop polisblad 3, gedateerd 7 april 1995, opgemaakt. Dit polisblad bevatte dezelfde omschrijvingen als hiervoor onder 1.11 met betrekking tot polisblad 2 omschreven.
1.13 Deze polis is getekend door Aegon voor 34%, terwijl Interlloyd en Nationale Nederlanden voor ieder 33% deelnamen. Ingangsdatum van de wijziging is 1 januari 1995.
1.14 [C] heeft vervolgens polisblad 4, gedateerd 26 maart 1996, opgemaakt. Dit polisblad bevatte eveneens de hiervoor in 1.12 bedoelde omschrijvingen. Nieuw was dat op het aanhangsel bij dit polisblad 4 is opgenomen een clausule 'heftrucks van derden'. Deze clausule bevatte tevens een voorziening voor het geval dat deze heftrucks door ruimtegebrek buiten op het bedrijfsterrein stonden.
1.15 In juni 1996 heeft tussen een medewerker van [C], [betrokkene 2], en een medewerker van Aegon, [betrokkene 3], een telefoongesprek plaatsgevonden, waarbij de betekenis van de hiervoor in 1.9 geciteerde clausule ('Verkopersbelang'), zoals in de polisbladen 1 tot en met 4 opgenomen, aan de orde is geweest.
1.16 [C] heeft vervolgens polisblad 5, gedateerd 8 augustus 1996, opgesteld. Daarbij heeft [C] de hiervoor in 1.9 geciteerde clausule ('Verkopersbelang') uit de polis verwijderd.
1.17 Voor het overige bevat polisblad 5 dezelfde drie rubrieken als polisbladen 2 tot en met 4. Evenals op die polisbladen - zie hiervoor onder 1.11 - luidt omschrijving van het voor de eerste rubriek verzekerde bedrag:
rubriek
001 NLG 5.000.000,- of tegenwaarde in andere valuta tijdens transport/verblijf.
Nieuw is dat de hiervoor in 1.14 bedoelde clausule 'heftrucks van derden' met betrekking tot het stallen buiten, op het bedrijfsterrein, is gewijzigd in die zin dat de daar bedoelde voorziening betreft heftrucks van derden 'en/of eigen heftrucks'. De titel van deze clausule luidt 'heftrucks'.
1.18 Van meet af aan zijn op de verzekering van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden 'Nederlandse Beurs-goederenpolis 1991'. Artikel 4 van deze algemene voorwaarden luidt, voor zover van belang:
1. Het risico voor verzekeraars gaat in op het moment waarop de zaken, tot het aanvangen van de verzekerde reis gereedliggende in het pakhuis of de opslagplaats in de plaats van afzending, genoemd in de polis, worden opgenomen of op een daarmee vergelijkbare wijze worden weggevoerd teneinde de verzekerde reis aan te vangen. Het risico blijft gedurende het normale verloop van de reis ononderbroken doorlopen en eindigt op het moment waarop de zaken zijn aangekomen in de plaats van bestemming, genoemd in de polis (etc.)
2. Het in lid 1 bepaalde blijft gelden, ook in geval van onderbreking van het vervoer, verandering van koers, reis of vervoermiddel, verlenging van de reis, door omstandigheden buiten de macht van de verzekerde, met dien verstande dat, indien hierdoor de reis of de reisduur wordt verlengd of het risico voor de verzekeraars wordt verzwaard, de verzekeraars tot een passende premieverbetering gerechtigd zijn.
3.
1.19 Op 4 januari 1997 heeft brand gewoed in het bedrijf van [A] te [vestigingsplaats]. Daarbij is onder meer schade ontstaan aan de aldaar aanwezige voorraad vorkheftrucks van [A].
1.20 Ten tijde van de brand was tevens een door [A] gesloten zogenaamde excedentverzekering van kracht. Nationale Nederlanden had daarop sinds 1 juni 1994 als tweede verzekeraar voor 25% getekend. Het polisaanhangsel bij deze verzekering bevat onder meer de volgende clausule:
GOEDEREN
De rubriek goederen loopt als excedent van f. 5.000.000,- premier risque verzekerd op een transportpolis onder polisnummer 604651103.
1.21 Op 20 november 1997 heeft op verzoek van [A] bij de Rechtbank te Amsterdam tussen [A] en de verzekeraars een voorlopig getuigenverhoor plaats gevonden. Als getuigen zijn gehoord genoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
2. Procesverloop
2.1 Op 15 mei 1997 heeft [A] Nationale Nederlanden en Aegon gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en betaling van Nationale Nederlanden aan [A] gevorderd van fl 1.670.718,30 met wettelijke rente en van Aegon aan [A] van fl 1.721.346,20 met wettelijke rente. Op 13 mei 1997 heeft [A] Interlloyd gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en betaling gevorderd van Interlloyd aan [A] van fl 1.670.718,30 met wettelijke rente.
2.2.1 Aan deze vorderingen heeft [A] ten grondslag gelegd de onder 1.19 bedoelde brand. De schade is door een expert vastgesteld voor de goederen onder rubriek 001 op een bedrag van fl 7.590.733,- en voor de tentoonstellingsgoederen onder rubriek 003 op een bedrag van fl 62.783,- (inl. dagv. onder 9). Deze schade is, volgens haar, verzekerd onder de transportverzekering en de excedentverzekering (inl. dagv. onder 4).
2.2.2 Overeengekomen is dat het risico is gedekt over de periode die begint met de aflevering door de fabrikant en eindigt bij de aflevering aan de afnemer. Mede onder de dekking valt de periode dat de heftrucks op het bedrijf van [A] gebruiksklaar worden gemaakt. Dat is in rubriek 1 vastgelegd (onder 5).
2.3 Bij drie tussenvonnissen van 24 juni 1998 heeft de Rechtbank deze procedures gevoegd.
2.4 Verzekeraars ontkennen dat zij tot uitkering van het gevorderde schadebedrag aan [A] gehouden zijn (cva A(egon) onder 15, cva N(ationale)N(ederlanden) onder 3 en cva I(nterlloyd) onder 3).
2.5.1 De verzekeraars (Aegon subsidiair(2)) beroepen zich erop dat ten tijde van de schade tussen partijen polisblad 5 van toepassing was. Dit polisblad kent geen dekking voor de stationaire opslag van goederen bij [A] (cva A onder 16 en 17, cva I onder 5 en 6, cva NN onder 14 en 15); de in het polisblad vermelde dekking komt overeen met de bedoeling van partijen (cva A onder 27, cva I onder 15, cva NN onder 24). De woorden "transport/verblijf" in de polis onder rubriek 001 geven voor wat "verblijf" betreft, mede gelet op artikel 4 van de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Beursgoederenpolis
1991, alleen dekking voor een verblijf tijdens de normale loop van het transport (verblijf 'in the ordinary course of transit'); stationaire opslag is onder de polis niet gedekt (cva A onder 17, cva I onder 6, cva NN onder 15). Er werd geen premie betaald voor de stationaire opslag en van verzekeraars kan niet worden verwacht dat zij risico's dekken waarvoor zij geen premie hebben ontvangen; premie werd slechts betaald voor het transportrisico (cva A onder 21, cva I onder 9, cva NN onder 18). De clausule onder het kopje 'Verkopersbelang' (hierna: de clausule) is uit de polis verwijderd omdat [C], als vertegenwoordiger van [A], en de verzekeraars het erover eens waren dat onder deze clausule alleen het 'sellers interest' was gedekt, maar dat de clausule fout was geredigeerd (cva A onder 26, cva I onder 14, cva NN onder 22). Nationale Nederlanden voert voorts nog aan dat tussen haar en [C], als vertegenwoordiger van [A], nimmer de clausule 'verkopersbelang' is overeengekomen. De polissen waarin de clausule 'verkopersbelang' is opgenomen, zijn niet opgemaakt conform de tussen partijen gemaakte afspraken (cva NN onder 8-13).
2.5.2 Concluderend stellen de verzekeraars dat de schade van [A] niet onder de transportverzekering is gedekt (cva A onder 29, cva NN onder 25, cva I onder 18). De verzekeraars doen een bewijsaanbod (cva A onder 30, cva I onder 19, cva NN onder 26).
2.6.1 [A] voert aan dat partijen tot uitdrukking hebben gebracht dat de verblijfsdekking onder de doorlopende transportverzekering verder moet strekken dan de normale transportdekking. Ook verblijf dat niet onder een normale transportverzekering zou vallen moet onder de dekking van de transportverzekering zijn begrepen. Dit blijkt uit het feit dat in de transportverzekering uitdrukkelijk is vermeld dat ook gedekt is risico van schade tijdens "verblijf" zoals vermeld onder rubriek 001 en in de clausule vermeld onder 1.4 (het opschrift boven deze clausule is niet in overeenstemming met de tekst van de clausule, maar het staat de verzekeraars niet vrij om zich na schade aan dekking te onttrekken door zich hierop te beroepen; de tekst van de clausule zelf is helder (cvr A onder 18, 23 en 30, cvr NN onder 19 en 26, cvr I onder 14 en 21). Ook blijkt dit uit de clausule die voorkomt op polisaanhangsel nummer 5, die is geaccordeerd door de verzekeraars: "Meeverzekerd zijn heftrucks van derden die zich in het bedrijf of op het bedrijfsterrein van verzekerde bevinden" (cvr A onder 18 en 30, cvr NN onder 14 en 26, cvr I onder 9 en 21). Het is evident dat deze uitbreiding voor vorkheftrucks van derden alleen wordt gegeven wanneer de eigen heftrucks van [A], die zijn bestemd voor aflevering aan de afnemers, al onder de dekking zijn begrepen. Dit blijkt ook uit de zin die op de hiervoor geciteerde zin volgt; daarin wordt een beperking van de dekking aangebracht voor de vorkheftrucks van [A] en van derden (cvr A onder 18, cvr NN onder 14, cvr I onder 9).
2.6.2 Ten overvloede voert [A] aan dat de door de brand beschadigde goederen op haar bedrijf verbleven 'in the ordinary course of transit'; van (stationaire) opslag was geen sprake. Zij zet de vorkheftrucs na aflevering door de fabrikant in elkaar alvorens deze aan de klant worden afgeleverd (cvr A onder 19, cvr NN onder 15, cvr I onder 10). Voor het risico van schade tijdens opslag is premie betaald. De premie die voor rubriek 001 wordt berekend, moet geacht worden de premie te zijn voor het risico van schade tijdens zowel transport als verblijf (cvr A onder 21, cvr NN onder 17, cvr I onder 12).
2.6.3 Het feit dat de clausule met betrekking tot de verblijfsdekking niet meer voorkomt op polisblad 5, dat van toepassing was tijdens de brand, betekent niet dat de dekking tijdens opslag en verblijf is gewijzigd (cvr A onder 24, cvr NN onder 20, cvr I onder 15). Uit verklaringen van [betrokkene 2] (medewerker van [C]) en [betrokkene 3] (acceptant bij Aegon) blijkt dat het niet de bedoeling was met polisblad 5 wijziging aan te brengen in de dekking tijdens opslag en verblijf (cvr A onder 26-29, cvr NN onder 22-25, cvr I onder 17-20). [A] doet een bewijsaanbod (cvr A onder 33, cvr NN onder 30, cvr I onder 24).
2.7.1 De verzekeraars voeren hiertegen aan dat uit de woorden op polisblad 5 rubriek 001 'NLG 5.000.000,- of tegenwaarde in andere valuta tijdens transport/verblijf' niet kan worden afgeleid dat alle vormen van opslag (waaronder begrepen stationaire opslag) zijn verzekerd (cvd onder 30, mva onder 63). Ook de andere onder 2.6.1 genoemde stellingen van [A] tonen niet aan dat stationaire opslag was gedekt (cvd onder 33).
2.7.2 De (onder 2.6.2) genoemde stelling van [A] dat de goederen 'in the ordinary course of transit' op haar terrein verbleven, is niet juist. Het risico van het transport vanaf de fabriek (in bijvoorbeeld Japan) naar [vestigingsplaats] werd door de verkopende fabriek afgedekt. Het risico dat onder de transportverzekering zou worden gedekt, zou eerst ingaan vanaf vertrek van [A]. Een schade ontstaan door een door de verzekerde zelf bewerkstelligde onderbreking van de reis is onder de polis niet gedekt (cvd onder 34 - 36).
2.7.3 Polisblad 5 is opgemaakt door [C], makelaar en vertegenwoordiger van [A]. Noch [A] noch haar makelaar hebben bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de polis, zodat er in rechte van uit dient te worden gegaan dat de inhoud van polisblad 5 datgene is wat tussen partijen is overeengekomen (cvd onder 31).
2.7.4 Volgens artikel 258 lid 2 K. kunnen door een verzekerde een verzekeringsovereenkomst en de wijzigingen daarvan alleen door geschrift worden bewezen (cvd onder 32). Het beroep op getuigenverklaringen door [A] is in strijd met artikel 258 K. (cvd onder 45 en pleidooi in appèl onder 41).
2.7.5 De verzekeraars zijn geen opslagdekking tegen een premie met [A] overeengekomen. Dat er geen fixepremie of andere afzonderlijke voor opslag bestemde premie in de polis is opgenomen, maakt duidelijk dat het nooit de bedoeling is geweest om stationaire opslag onder deze polis te dekken (cvd onder 37).
2.7.6 Er is nooit tussen partijen overeengekomen dat de stationaire opslag in [vestigingsplaats] zou zijn verzekerd en dat is ook nooit de bedoeling van de verzekeraars geweest (cvd onder 38-43). De bewijslast van de stelling van [A] dat vanaf 1 januari 1995 met de verzekeraars zou zijn afgesproken dat opslag zou zijn gedekt, rust op [A] (cvd onder 42 en 51).
2.8.1 Bij pleidooi voert [A] aan dat ook zonder de clausule onder het kopje "verkopersbelang" op polisblad 5 uit dit polisblad blijkt dat het risico van schade door brand aan de vorkheftrucks op het bedrijf van [A] onder de polis is gedekt (pleitnotities mr Luiten onder 8 en 9).
2.8.2 Subsidiair voert [A] aan dat uit polisblad 5, in samenhang met de tekst van de polisbladen 1 tot en met 4 (op welke polisbladen een clausule voorkomt als is vermeld onder 1.4) en met de verklaringen die zijn afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor, blijkt dat het opslag- en verblijfsrisico is gedekt (onder 10 en 14). [A] betoogt dat de inhoud van de verzekeringsovereenkomst met alle middelen mag worden bewezen (onder 11).
2.8.3 Het feit dat de premie na schrapping van het verkopersbelang gelijk bleef, onderstreept het standpunt van [A] dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om de dekking te wijzigen (onder 17). Het was en is de bedoeling dat de dekking van de transportverzekering aanvangt op het moment waarop [A] voor haar risico transport verzorgt naar haar bedrijf (onder 21).
2.9 Bij pleidooi voeren de verzekeraars aan dat volgens artikel 258 WvK het afgeven van een polis een rechtshandeling is die een wijziging brengt in de bewijsrechtelijke positie van partijen (pleitnotities mr Broekhuijsen onder 11). Door stil te zitten heeft [A] met de verzekeraars een bewijsovereenkomst gesloten inhoudende dat de inhoud van polisblad 5 geacht wordt tussen partijen te zijn overeengekomen (onder 12). Tegenbewijs kan alleen door geschrift worden geleverd (onder 12 en 13).
2.10.1 Bij vonnis van 17 maart 1999 heeft de Rechtbank de vordering van [A] afgewezen; ten aanzien van Aegon wegens een geslaagd beroep op verzwijging (rov. 28). De Rechtbank verwerpt de stelling van [A] dat de goederen in haar bedrijf verbleven "in the ordinary course of transit" met een beroep op artikel 4 lid 1 en 2 van de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Beursgoederenpolis 1991, volgens welk artikel het risico voor de verzekeraar ingaat op het moment waarop de goederen worden weggevoerd teneinde de verzekerde reis aan te vangen (rov. 7 en 8). Dit betekent dat sprake was van stationaire opslag van de goederen in [vestigingsplaats] (rov. 8).
2.10.2 Naar het oordeel van de Rechtbank volgt noch uit het woord "verblijf" noch ook - al dan niet in samenhang - uit de "heftruckclausule" dekking voor stationaire opslag (rov. 10).
2.10.3 Daarop overweegt de Rechtbank:
"Nu op grond van de enkele taalkundige uitleg van polisblad 5 opslagdekking niet valt aan te nemen komt het voor de vraag of die dekking bestaat mede aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij beoordeling hiervan dienen te worden betrokken de omstandigheden waaronder de transportverzekering tot stand is gekomen, als weergegeven in de rechtsoverwegingen 1.b. t/m 1.m." (rov. 11)
2.11 Op grond van de in rov. 12 en 13 genoemde omstandigheden is de Rechtbank van oordeel dat polisblad 5 in redelijkheid aldus dient te worden uitgelegd dat de (stationaire) opslag van goederen van [A] te [vestigingsplaats] niet is gedekt (rov. 14 en 18).
2.12 [A] is tegen het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij heeft tegen het vonnis vijftien grieven geformuleerd. Hierna ga ik alleen in op de grieven voor zover deze in cassatie nog van belang zijn.
2.13.1 De grieven I tot en met V richten zich tegen de vaststelling van de feiten door de Rechtbank in rov. 1. Het Hof komt in zijn arrest van 26 april 2001 aan de in deze grieven geformuleerde bezwaren "tegemoet" (rov. 3.2).
2.13.2 In haar inleiding geeft [A] aan dat zij heeft geconstateerd dat de opslag/verblijfclausule op polisblad 5 niet voorkwam (mvg onder 12).
2.13.3 Zij zet voorts uiteen dat [B] en "andere verzekeraars" wel degelijk bereid waren het opslag/verblijfrisico te dekken. Daarbij beroept zij zich op aan de mvg gehechte verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (onder 20-25).
2.14 Volgens grief VI heeft de Rechtbank ten onrechte beslist dat de goederen niet op het terrein van [A] verbleven in 'the ordinary course of transit' als bedoeld in de Algemene Voorwaarden van de "Nederlandse Beursgoederenpolis 1991". De Rechtbank miskent dat het in casu om een doorlopende transportverzekering ging waarbij elk transport van de verzekerde in een bepaalde periode verzekerd is. De transportverzekering had ook betrekking op het transport naar het bedrijf van [A]. Er was derhalve een doorlopende goederenstroom die aanving op de plaats van invoer en die eindigde bij de aflevering bij de klant. Het verblijf op het bedrijf van [A] voor assemblage is aan te merken als een onderbreking van de reis. Het begrip 'ordinary course of transit' moet worden uitgelegd naar de betekenis die partijen daaraan redelijkerwijs mochten geven, waardoor ervan moet worden uitgegaan dat de goederen bij [A] verbleven 'in the ordinary course of transit' (mvg onder 32).
2.15 Grief VII betoogt dat de Rechtbank ten onrechte in rov. 10 heeft beslist dat uit de tekst van polisblad 5 niet valt af te leiden dat de vorkheftrucks tijdens het verblijf op het bedrijf van [A] verzekerd waren. [A] wijst hierbij op het woord "verblijf" onder de rubriek "verzekerde belangen" (mvg onder 33), op het feit dat de verzekeraars bereid waren vorkheftrucks van derden die tijdelijk op het bedrijf van [A] verblijven te verzekeren (mvg onder 34) en het feit dat de verzekeraars in de clausule "Heftrucks" een beperking hebben aangebracht voor de dekking van de eigen vorkheftrucks van [A] die door ruimtegebrek buiten moeten staan (mvg onder 35 en 36).
2.16 Volgens grief VIII had de Rechtbank uit de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] moeten afleiden dat het niet de bedoeling was de dekking te wijzigen. Ware dat al anders, dan had de Rechtbank ook de polisbladen 3 en 4 in haar oordeel moeten betrekken. Haar uitgangspunt had moeten zijn dat de handelsvoorraad steeds was gedekt. Daarom had zij zich moeten afvragen en moeten uitleggen waarom polisblad 5 is gewijzigd.
2.17 Volgens grief IX heeft de Rechtbank ten onrechte in rov. 14 beslist dat op grond van de in rov. 12 en 13 genoemde omstandigheden polisblad 5 zo moet worden uitgelegd dat de opslag van de vorkheftrucks op het bedrijf van [A] niet gedekt is. In dat kader gaat zij uitvoerig in op en bestrijdt zij hetgeen in rov. 12 en 13 is overwogen.
2.18 Grief XV verwijt de Rechtbank de vordering van [A] te hebben afgewezen. In de toelichting vat zij kort de grondslag van haar vordering samen.
2.19 Tegen grief VI hebben verzekeraars aangevoerd dat het nimmer hun bedoeling is geweest om risico te dragen voor het transport vanaf de fabriek naar [A] in [vestigingsplaats]; zij hebben dat ook niet gedaan (mva onder 57-60). Tegen grief VII wordt onder meer aangevoerd dat uit het feit dat [A] Aegon verzocht om de "heftruckclausule" in de polis op te nemen, blijkt dat [A] ervan uitging dat de transportverzekering geen opslagdekking bood (mva onder 66). Volgens de verzekeraars zijn de grieven VIII en IX niet juist onderbouwd (mva 69-76). [A] heeft nimmer aangegeven dat het opslagrisico in de transportpolis moest worden opgenomen. Integendeel, [C] heeft Aegon medegedeeld dat het opslagrisico onder een andere polis was gedekt (mva onder 77). Het is gebruikelijk dat voor opslag een aparte premie wordt berekend. Uit het feit dat zulks nu niet het geval was, blijkt dat opslag niet is gedekt (mva onder 79 en 81).
2.20 De verzekeraars hebben ten slotte nog een bewijsaanbod gedaan (mva onder 108).
2.21 Bij pleidooi in appèl voert [A] nog aan dat de verzekeraars de polisbladen hebben geaccordeerd, de premie hebben ontvangen en voor de brand nooit hebben laten weten dat de vorkheftrucks niet verzekerd waren. Onder deze omstandigheden hebben de verzekeraars bij [A] het toerekenbaar vertrouwen gewekt dat de vorkheftrucks verzekerd waren (pleitnota mr Luiten onder 16). Tevens wijst [A] erop dat de bepalingen uit de algemene voorwaarden van de Nederlandse Beursgoederenpolis haar niet tegengeworpen kunnen worden nu het in casu niet gaat om een normale transportverzekering, maar om een transportverzekering die naast het transportrisico een bijzondere dekking verleent voor opslag- en verblijfsrisico voor de handelsvoorraad vorkheftrucks op het bedrijf van [A] (onder 23).
2.22 Bij pleidooi in appèl herhalen de verzekeraars dat de schade van [A] niet is gedekt onder polisblad 5 (onder 4-10). Omdat de polisbladen 1 tot en met 4 gebreken bevatten en niet correct weergaven wat de verzekeraars wensten te dekken, dient de dekking te worden beoordeeld aan de hand van polisblad 5 (pleitnotities mrs Ex en Mulderije onder 31).
2.23 In zijn arrest van 26 april 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
2.24 Het Hof geeft eerst de kern van het geschil weer in rov. 4.2. Naar zijn oordeel bood de clausule "verkopersbelang" - hiervoor onder 1.9 geciteerd - ondubbelzinnig dekking voor stationaire opslag van de handelsvoorraad van [A]. Deze clausule is in polisblad 5 evenwel geschrapt (rov. 4.3).
2.25 Vervolgens bespreekt het Hof grief VI. Het onderschrijft het oordeel van de Rechtbank inzake de verwerping van het betoog van [A] inzake "the ordinary course of transit" (rov. 4.5 en 4.9) en voegt daar nog enkele overwegingen aan toe (rov. 4.6 - 4.8).
2.26 De grieven VII-IX raken de vraag of het risico van stationaire opslag van de handelsvoorraad in polisblad 5 is gedekt niettegenstaande de schrapping van het "Verkopersbelang" (rov. 4.10).
2.27.1 Het Hof is van oordeel dat op [A] de bewijslast rust dat partijen zijn overeengekomen dat de transportverzekering (ook) dekking biedt voor het risico van stationaire opslag. Ingevolge artikel 258 K. kan [A] dit bewijs uitsluitend leveren door geschrift (rov. 4.12).
2.27.2 Polisblad 5 bewijst bedoelde dekking "niet (zonder meer)" (rov. 4.13). Ander bewijs door geschrift heeft [A] niet geleverd (rov. 4.14).
2.27.3 Het tijdens de brand vigerende polisblad 5 bevat, nu [C] de clausule onder het kopje "Verkopersbelang" heeft geschrapt, niet met zoveel woorden een dekking van stationaire opslag (rov. 4.13).
2.28 Daargelaten of te dezen, gezien artikel 258 K., bewijs door getuigen mogelijk is, acht het Hof op grond van de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat het risico van stationaire opslag onder de dekking viel nadat [C] de clausule onder het kopje "verkopersbelang" had geschrapt (rov. 4.16). Het Hof werkt dit oordeel uit in rov. 4.17.
2.29.1 Bewijs geleverd door [A] door middel van polisblad 5, waarin blijkens de omschrijving van rubriek 001 'transport/verblijf' verzekerd is, acht het Hof niet genoegzaam, aangezien het woord 'verblijf' op verschillende wijzen kan worden geïnterpreteerd. Het is geen voldoende (dwingende) aanwijzing dat verzekering van het risico van stationaire opslag in polisblad 5 is gehandhaafd (rov. 4.18, 4.19 en 4.33).
2.29.2 De in de mvg onder 18 (a) t/m (d) genoemde argumenten van [A] dwingen evenmin tot een zo ruime uitleg van polisblad 5 dat ook de stationaire opslag van de gehele handelsvoorraad heftrucks is verzekerd (rov. 4.33-4.36).
2.30 [A] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de verzekeraars hebben begrepen, althans redelijkerwijs hebben kunnen begrijpen, dat het schrappen van de clausule onder het kopje 'verkopersbelang' een vergissing van [C] was. De verzekeraars hebben, onvoldoende weersproken, aangevoerd dat zij van [A] nimmer premie voor het risico van stationaire opslag van de handelsvoorraad hebben ontvangen (rov. 4.20).
2.31 Wat de uitleg van de polis betreft, komt het - naar ook de Rechtbank, in appèl niet bestreden oordeelde - aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (rov. 4.22). Hierbij is van bijzonder belang dat het gaat om een ter beurze afgesloten verzekering, waarbij [A] zich liet bijstaan door een beursmakelaar ([C]), terwijl ook deze beursmakelaar de (bijzondere) poliscondities heeft geredigeerd (rov. 4.23). [C] heeft de oorspronkelijke, door bemiddeling van een andere makelaar afgesloten, polis die het litigieuze risico onmiskenbaar dekte opgezegd; in plaats daarvan heeft hij een nieuwe verzekering afgesloten (rov. 4.24).
2.32 Voor de uitleg van de transportverzekering kan tegenover de verzekeraars geen gebruik worden gemaakt van de tekst van de [betrokkene 1]-polis en van hetgeen [A] bij het sluiten van de [betrokkene 1]-polis voor ogen heeft gestaan (rov. 4.26).
2.33.1 Voor de vraag wat verzekeraars met betrekking tot de schade aan [A] hebben verzekerd, is in de eerste plaats van belang de inhoud van de polis, zoals deze blijkt uit het ten tijde van de gebeurtenis vigerende polisblad 5. De enige clausule die inhoudt dat het risico van stationaire opslag is gedekt, is uit polisblad 5 verwijderd op initiatief van de makelaar van [A]. Aan die omstandigheid valt "redelijkerwijs voorshands" moeilijk een andere zin toe te kennen dan dat [A] de dekking van het risico van stationaire opslag niet wenste te handhaven" (rov. 4.29).
2.33.2 Niet van belang hierbij is dat de clausule niet is geschrapt in overleg met (of met instemming van) de verzekeraars. De makelaar maakte (immers) de polis op (rov. 4.30).
2.34.1 De verzekeraars behoefden niet te begrijpen dat de makelaar de clausule onder het kopje 'verkopersbelang' schrapte omdat deze op grond van hetgeen partijen waren overeengekomen overbodig was (rov. 4.31).
2.34.2 Aard en omvang van de "door verzekeraars van [A] overgenomen risico's" worden immers in de eerste plaats bepaald door de omschrijving daarvan in de polis. De onderhavige polis bevat niet een andere clausule die op een overeenkomstige wijze beschrijft dat het risico van stationaire opslag gedekt is. Van een "kennelijke - overbodige - doublure" was geen sprake (rov. 4.31).
2.35 Voor de omvang van de dekking is daarom niet beslissend de inhoud van de polisbladen 1 tot en met 4, maar de inhoud van polisblad 5, dat gold ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis, tenzij voldoende is gebleken dat condities van de polisbladen 1 tot en met 4 zijn gehandhaafd (rov. 4.32).
2.36 Het Hof rondt af met een afweging van alle omstandigheden in onderling verband. Bij de uitleg van polisblad 5 is doorslaggevend dat de makelaar van [A] de clausule onder het kopje 'verkopersbelang' uit de polis heeft geschrapt. Deze clausule breidde de dekking van de transportverzekering uit, door dekking te verlenen voor het risico van stationaire opslag van de handelsvoorraad van [A]. De verzekeraars mochten aan het schrappen van deze clausule redelijkerwijs de betekenis toekennen dat [A] dit risico niet langer (bij hen) wenste te verzekeren (rov. 4.37).
2.37 Voor bewijslevering ziet het Hof "geen aanleiding" (rov. 4.40).
2.38 [A] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Zij hebben vervolgens gere- en dupliceerd.
3. Bespreking van het principale cassatiemiddel
3.1 Hetgeen onder 1 staat is een inleiding.
3.2 Hetgeen onder 2 is aangevoerd, verbindt de enge of ruime uitleg van de (talloze) klachten aan een voorwaarde die in geen enkel opzicht wordt uitgewerkt. Het is aan partijen om aan te geven hoe zij het arrest lezen en om dat oordeel, als zij het daarmee oneens zijn, op een wijze die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., te bestrijden. De uiteenzetting onder 2 strijdt met het stelsel van art. 407 lid 2 Rv. Ik ga er dan ook verder aan voorbij.
3.3 Het Hof heeft - in cassatie door [A] expliciet niet bestreden(3) - als kern van dit geschil gezien of de door [A] bij de verzekeraars afgesloten transportverzekering, zoals deze ten tijde van de brand op 4 januari 1997 gold, tevens dekking bood voor de door de brand veroorzaakte schade aan de eigen voorraad vorkheftrucks van [A]. Heel in het bijzonder gaat het om de vraag of de verzekering dekking bood voor de stationaire opslag van de eigen voorraad van [A]. De Rechtbank en het Hof hebben deze laatste vraag ontkennend beantwoord.
3.4.1 Subonderdeel 3.1 richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.12, 4.16, 4.17 en 4.20. Het klaagt er over dat het Hof de verkeerde vraag heeft beantwoord. Waar het om gaat is, volgens [A], niet of overeenstemming is bereikt over de dekking van het litigieuze risico, maar om de vraag of overeenstemming is bereikt dat het risico niet meer zou zijn gedekt.
3.4.2 Deze klacht wordt aldus uitgewerkt dat "de toets niet is of partijen ná uitgifte van polisblad 5 dekking van het opslagrisico zijn overeengekomen, dan wel de verzekeraars moesten begrijpen dat sprake is van een vergissing".
3.5 Blijkbaar bedoelt [A] een principiële kwestie aan te kaarten: mag een verzekeraar aannemen dat een verzekeringnemer zonder meer wil afstappen van een dekking die hij had.
3.6 Deze vraag laat zich m.i. niet in algemene zin beantwoorden. Als hoofdregel zou ik willen aannemen dat een verzekeraar zich niet behoeft te verdiepen in de vraag of een verzekeringnemer die een bepaalde dekking prijsgeeft daarvoor een goede reden heeft. Mocht zo'n hoofdregel al niet in het algemeen gelden, dan is dat zeker het geval voor een verzekeringnemer die zich laat bijstaan door een professionele makelaar. Ingevolge recente rechtspraak van Uw Raad ligt het op de weg van deze laatste om zich te verdiepen in de vraag of - kort gezegd - sprake is van een toereikende dekking.(4) De verzekeraar kan dat trouwens in het algemeen niet beoordelen, afhankelijk als het is van andere dekkingen waaromtrent hij doorgaans niets zal weten.
3.7 De rechtsklacht stuit hierop af.
3.8 De motiveringsklacht is geen beter lot beschoren. Het Hof heeft in een uitvoerige motivering uiteengezet waarom er, geparafraseerd weergegeven, voor de verzekeraars in casu geen grond bestond voor aarzeling; zie hierboven onder 2.30, 2.31, 2.33.1, 2.34, 2.35 en 2.36. Het onderdeel brengt daar nauwelijks iets tegen in en voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
3.9 Opmerking verdient nog dat - in cassatie expliciet niet bestreden - naar 's Hofs oordeel de eerdere polissen ter zake van het litigieuze risico dekking boden in de clausule over "Verkopersbelang" (rov. 4.3, waar met instemming naar wordt verwezen in het middel onder 1). [betrokkene 2], werkzaam bij de makelaar van [A] - [C] - heeft als getuige verklaard dat "de klant" (dat is: [A]) daarvoor geen belangstelling had.(5) [A] heeft in feitelijk opzicht haar heil gezocht bij de verklaring van [betrokkene 2]. Zou het al aankomen op de vraag die het onderdeel aan de orde stelt dan zou dat [A] dus niet kunnen baten.(6) Zo men wil, stuiten alle klachten hierop af.
3.10 Ten overvloede: anders dan [A] meent, heeft het Hof zich wél uitgelaten over de stelling dat sprake was van een eenzijdige afstand van recht door [A] zonder dat daar premieconsequenties tegen over stonden. Het Hof heeft immers aangenomen dat verzekeraars voor het onderhavige risico geen premie ontvingen (rov. 4.20). Wanneer zo'n risico wegvalt, ligt een premieverlaging niet voor de hand.
3.11 Subonderdeel 3.2 bouwt voort op subonderdeel 3.1(7) en moet het lot daarvan delen.
3.12 Onderdeel 4 kant zich tegen rov. 4.12 waarin wordt geoordeeld dat ingevolge het bepaalde in art. 258 K. [A] uitsluitend bewijs kan leveren door geschrift.
3.13 Het is al aanstonds de vraag of deze klacht feitelijke grondslag heeft. Juist is dat in rov. 4.12 een oordeel voorkomt als in het onderdeel genoemd. Uit rov. 4.16 valt veeleer af te leiden dat het Hof deze kwestie in het midden laat.
3.14 M.i. moet 's Hofs oordeel aldus worden begrepen dat de vraag welke polisbepaling geldt door art. 258 K. wordt beheerst. Waar in rov. 4.12 wordt gesproken van "dat de verzekering (ook) dekking biedt voor het risico van stationaire opslag" wordt, mede in het licht van rov. 4.11, gedoeld op de vraag welke bepaling of polis van toepassing is. Nu partijen over dat punt niet van mening verschillen - zij menen beide dat het gaat om polisblad 5 - is dit punt niet van praktisch belang.
3.15 Als eenmaal is vastgesteld welke polis(bepaling) van toepassing is, komt men toe aan de interpretatie daarvan. In dat laatste verband heeft het Hof art. 258 K. kennelijk niet beslissend geacht.
3.16 In de onder 3.14 en 3.15 vermelde lezing staat rov. 4.12 niet op gespannen voet met rov. 4.16.
3.17 Het onderdeel maakt niet duidelijk in welk opzicht het Hof een verkeerde rechtsopvatting zou aanhangen. Of, anders gezegd, niet uit de verf komt hoe het rov. 4.12 leest en welk oordeel nauwkeurig wordt bestreden. Het onderdeel blijft steken in een citaat van één volzin van rov. 4.12. Het voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
3.18 Hoe dat zij: het onderdeel bestrijdt 's Hofs hiervoor onder 3.14 en 3.15 weergeven oordeel niet. Voor zover aan het onderdeel - met name subonderdeel 4.3 - ten grondslag ligt dat, naar 's Hofs oordeel, de uitleg (door het onderdeel aangeduid als "inhoud") wordt beheerst door art. 258 K. berust het op een onjuiste lezing.
3.19 Subonderdeel 4.4 verwijt het Hof nog geen acht te willen slaan op getuigenverklaringen waaruit blijkt dat schrapping op een vergissing berust.
3.20 Nog daargelaten dat uit niets blijkt dat het Hof dat heeft geoordeeld - en al helemaal niet in rov. 4.12 - ziet deze klacht andermaal voorbij aan de onder 3.9 gememoreerde stelling van de getuige [betrokkene 2], op wiens verklaring [A] zich zelf heeft beroepen.
3.21 Subonderdeel 4.5 acht onduidelijk of het Hof meent dat getuigenverklaringen een rol kunnen spelen bij de uitleg. In dat verband wordt rov. 4.39 genoemd.
3.22 Uit het voorafgaande blijkt dat deze onduidelijkheid m.i. niet bestaat.
3.23.1 Met het bovenstaande ben ik inhoudelijk op de klachten van onderdeel 4 ingegaan. Noodzakelijk was dat niet. In hun s.t. betogen mrs Wuisman en Polak (onder 18) met juistheid dat [A] belang mist bij deze klachten. Immers heeft het Hof in rov. 4.15-4.17 onderzocht of [A] haar stelling heeft bewezen door middel van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het Hof acht op grond van die getuigenverklaringen niet bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat het risico van stationaire opslag onder de dekking viel nadat [C] de clausule onder het kopje 'verkopersbelang' uit polisblad 5 had geschrapt (rov. 4.16 en 4.17).
3.23.2 Het Hof heeft ook acht geslagen op schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (medewerkers van [C]) en overweegt dat deze niet tot een ander oordeel leiden (rov. 4.39).
3.24 Het middel komt tegen het onder 3.23 weergegeven oordeel m.i. tevergeefs op. Ik kom daarop terug bij de bespreking van onderdeel 6. Thans is voldoende er op te wijzen dat [A] er niet over klaagt dat het Hof haar niet in de gelegenheid heeft gesteld meer of andere getuigen te doen horen.
3.25 Hoewel ik begrip heb voor de hartenkreet van de repliek (blz. 1 en 2 bovenaan), schijnt het mij toe dat ook deze uitgaat van een onjuiste lezing van 's Hofs arrest.
3.26 Onderdeel 5 keert zich, met vier klachten, tegen rov. 4.13 en 4.14 waarin het Hof tot het oordeel komt dat [A] (behoudens polisblad 5) geen ander bewijs door geschrift heeft geleverd.
3.27 Subonderdeel 5.1 voert aan dat het Hof heeft miskend dat de polisbladen 1-4 eveneens als een geschrift zijn aan te merken. Nu het Hof heeft vastgesteld dat die polisbladen ondubbelzinnig dekking boden voor het risico van stationaire opslag had het Hof moeten beoordelen of partijen op het punt van de dekking voor stationaire opslag van eigen heftrucks een wijziging waren overeen gekomen. Het subonderdeel verwijst naar onderdeel 2, maar bedoelt vermoedelijk naar onderdeel 3 te verwijzen dat over de verdeling van de bewijslast gaat.
3.28 Deze klacht is in feite een creatieve herhaling van zetten. Zij stuit m.i. reeds af op de ten aanzien van onderdeel 3 genoemde gronden.
3.29 Ook overigens faalt de klacht. In rov. 4.32 oordeelt het Hof dat de stelling van [A] niet opgaat omdat voor de omvang van de dekking niet beslissend is de inhoud van de polisbladen 1 tot en met 4. Het Hof overweegt dan: "Beslissend is de inhoud van de polis zoals die gold ten tijde van de gebeurtenis, derhalve polisblad 5, tenzij voldoende is gebleken dat condities van de polisbladen 1 tot en met 4 zijn gehandhaafd." Voor de omvang van de dekking zijn de polisbladen 1-4, volgens het Hof, dus niet beslissend.
3.30 Het Hof miskent aldus niet dat de polisbladen 1-4 als een geschrift zijn aan te merken. Het acht deze geschrifen evenwel ontoereikend.
3.31 Subonderdeel 5.2 strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] dienen te worden opgevat als een 'geschrift' als bedoeld in artikel 258 lid 1 K. zodat ook deze verklaringen als bewijs hadden kunnen dienen.
3.32 [A] heeft geen belang bij deze klacht omdat het Hof in rov. 4.39 de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in zijn beoordeling heeft betrokken.
3.33 Subonderdeel 5.3 voegt niets wezenlijks toe aan subonderdeel 5.1. Het faalt eveneens.
3.34 Subonderdeel 5.4 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., al was het maar omdat onvoldoende duidelijk is om welke van de talloze stellingen van [A] het zou gaan. De klacht ziet er bovendien aan voorbij dat op rov. 4.13 en 4.14 een zeer uitvoerig oordeel volgt waarin aandacht wordt geschonken aan de kernstellingen van [A] en de door haar in geding gebrachte stukken.
3.35 Onderdeel 6 komt - met zes klachten - op tegen de beoordeling van de getuigenverklaringen in rov. 4.15-4.20. Het berust al aanstonds op een onjuiste lezing waar het aanneemt dat sprake is van een obiter dictum; zie hierboven onder 3.14 en 3.15.
3.36 Subonderdeel 6.1 betoogt dat, voor zover het Hof in rov. 4.16 en 4.17 niet beoordeelt of de getuigenverklaringen bewijs opleveren voor de stelling van [A] dat het risico van stationaire opslag was gedekt, ten onrechte voorbij wordt gegaan aan relevant bewijsmateriaal.
3.37 Het Hof beoordeelt in rov. 4.16 en 4.17 wel degelijk of de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bewijs opleveren voor bedoelde stelling. Dit blijkt duidelijk uit rov. 4.16: "...acht het hof op grond van de verklaringen die [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen hebben afgelegd, niet bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat het risico van stationaire opslag onder de dekking viel...". Het staat eveneens expliciet in rov. 4.17: "Derhalve kan op grond van deze verklaringen niet worden bewezen geacht dat partijen overeenstemming hebben bereikt dat het risico van stationaire opslag wel degelijk was gedekt."
3.38 De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
3.39 Subonderdeel 6.2 behelst een motiveringsklacht tegen rov. 4.16 en 4.17. Naar de kern genomen komt deze er op neer dat het Hof zich heeft blindgestaard op polisblad 5.
3.40 Deze klacht bevat niets nieuws naast onderdeel 3, zoals de s.t. onder 4.17 lijkt te onderkennen. Zij faalt op gelijke gronden.
3.41 Voor zover de klacht nog het verwijt ventileert dat 's Hofs aan het slot geciteerde overweging tekortschiet, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Daaraan doet hetgeen in de repliek op blz. 2 wordt aangevoerd niet af. Veeleer onderstreept hetgeen daar staat dat de slottournure naast de reeds bij onderdeel 3 besproken klacht zelfstandige betekenis mist.
3.42 Ten overvloede: het Hof is niet voorbij gegaan aan de stelling van [A] dat de schrapping van de clausule op een vergissing berustte, zoals het subonderdeel betoogt. Het Hof bespreekt deze stelling in rov. 4.20. Voorts roep ik nog in herinnering dat uit de onder 3.9 genoemde verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat van een vergissing geen sprake was.
3.43 Ook subonderdeel 6.3 vervalt in herhalingen; thans met subonderdeel 5.2. Het faalt.
3.44 Subonderdeel 6.4 ageert tegen de laatste volzin van rov. 4.16. Het Hof zou miskennen dat de vraag of het bewijs van een stelling is geleverd, beantwoord dient te worden door het gehele bewijsmateriaal in onderling verband te beschouwen.
3.45 Voor zover deze klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., ziet zij eraan voorbij dat uit rov. 4.16 blijkt dat het Hof het hele bewijsmateriaal in onderling verband heeft beschouwd. Neemt men de moeite het arrest in zijn geheel te lezen dan is dat ook zonneklaar. Hetgeen de s.t. nog te berde brengt onder 4.19 berust op speculaties en kan dus blijven rusten.
3.46 Subonderdeel 6.5 bestrijdt 's Hofs oordeel in rov. 4.20 dat [A] de stelling van verzekeraars, dat zij van [A] ook nimmer premie voor het risico van stationaire opslag van de handelsvoorraad hebben ontvangen, onvoldoende heeft weersproken.
3.47 [A] beroept zich op haar uiteenzetting in de cvr. Daar heeft zij betoogd dat de premie voor rubriek 001 "moet geacht worden de premie te zijn voor het risico van schade tijdens zowel transport en verblijf" (bijv. cvr tegen Aegon onder 21).
3.48 Het betoog van verzekeraars kwam er - naar de kern genomen - op neer dat zij te dezer zake geen dekking hebben verleend en dat zij deze in elk geval niet hebben willen verlenen. Het Hof heeft de eerste stelling niet aanvaard t/m polisblad 4. Dat laat intussen geheel onverlet dat verzekeraars de dekking die zij, volgens het Hof, wél hebben gegeven, niet wilden geven.
3.49 Bij deze stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat het Hof de onder 3.47 gememoreerde stelling van [A] ontoereikend heeft geacht. [A] doet (verder) niet uit de doeken waarom dat oordeel onjuist zou zijn.
3.50 A fortiori kan het Hof moeilijk euvel worden geduid dat het de rijkelijk vage uiteenzetting in de mvg op blz. 18 ontoereikend vond.
3.51 Het slot van de klacht is mij niet goed duidelijk geworden.
3.52 De klacht loopt op dit alles stuk.
3.53 Subonderdeel 6.6 preludeert op subonderdeel 7.4 en wordt daar besproken.
3.54 Onderdeel 7 komt met zeven subonderdelen op tegen de uitleg van de verzekeringsovereenkomst. Het begint met de opsomming van een groot aantal stellingen die uitgangspunt in cassatie zouden moeten zijn. De meeste van deze stellingen zien de al vaker vermelde stelling van [betrokkene 2] over het hoofd.
3.55 Voorop moet worden gesteld dat het Hof - in het voetspoor van het in zoverre niet bestreden oordeel van de Rechtbank - in essentie is uitgegaan van de Haviltex-maatstaf; zie nader hierboven onder 2.31. In cassatie neemt ook [A] deze maatstaf tot uitgangspunt, zo blijkt op diverse plaatsen uit onderdeel 7.
3.56.1 Het lijkt goed eerst subonderdeel 7.3 te bespreken. Daarin verwijt [A] het Hof niet (voldoende) te hebben gerespondeerd op de stelling dat voor de verzekeraars kenbaar was dat de schrapping van de clausule op een "-kenbare - vergissing" berustte.
3.56.2 [A] baseert dit betoog klaarblijkelijk op de volgende stellingen:
a. Nationale Nederlanden wist van het bestaan van een excedent-verzekering (diverse in de inleiding op het onderdeel genoemde plaatsen in de mvg);
b. de eigen vorkheftrucks waren verzekerd (mvg onder 18);
c. verzekeraars waren bereid de dekking uit te breiden naar vorkheftrucks van derden die tijdelijk op het bedrijf van [A] verbleven (mvg onder 34 en 36).
3.57 Hooguit in de onder 3.56.2 sub a weergegeven stelling is iets te lezen over wetenschap van één van de verzekeraars waaruit wellicht had kúnnen worden afgeleid dat sprake was van een vergissing van [C]. Met een overmaat aan goede wil zou dit betoog wellicht kunnen worden opgevat als te zijn gesteld in de sleutel van een kenbare vergissing. De stellingen onder b en c heeft het Hof kennelijk en geenszins onbegrijpelijk niet aldus gelezen.
3.58 Zelfs in de zojuist vermelde welwillende lezing valt niet in te zien waarom een wetenschap van Nationale Nederlanden erop wijst dat sprake was van een voor alle verzekeraars kenbare vergissing van (de makelaar van) [A], zoals de klacht propageert.
3.59 Kortom: in feitelijke aanleg is, in elk geval in de processtukken waarop het subonderdeel beroep doet - en alleen daarop komt het hier aan -, niets (voldoende concreets en relevants) aangevoerd omtrent een kenbare vergissing. De klacht loopt daarop stuk.
3.60 De talloze klachten van het onderdeel komen er, naar de kern genomen, voor het overige op neer dat sprake was van een vergissing van [A]. Daarbij kan er niet van worden uitgegaan dat deze voor verzekeraars kenbaar was. [A] vindt dat ook niet doorslaggevend. Op een verzekeraar rust de plicht om - althans tot op zekere hoogte - te waken voor de belangen van de verzekeringnemer, zo parafraseer ik het onderdeel.
3.61.1 Bij de bespreking van onderdeel 3 gaf ik al aan dat deze opvatting m.i. niet kan worden aanvaard. In elk geval niet als hoofdregel en al helemaal niet wanneer de verzekeringnemer wordt bijgestaan door een (professionele) makelaar.(8)
3.61.2 Het ligt op de weg van de assurantietussenpersoon te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen.(9)
3.62 Hierbij valt te bedenken dat het afsluiten van verzekeringen - in casu, naar ik uit de stukken begrijp, op de Rotterdamse beurs - veelal een routine-aangelegenheid is. Redelijkerwijs kan niet worden gevergd dat een verzekeraar die van een professionele makelaar, namens een verzekeringnemer, dekkingswensen en -teksten krijgt voorgelegd zich verdiept in de vraag of deze geheel stroken met de wensen van de verzekeringnemer en/of of daardoor wellicht lacunes in de dekking ontstaan. Reeds niet omdat de verzekeraar dat in het algemeen niet kan beoordelen waar hij geen inzicht heeft in het polissenbestand van betrokkene.
3.63 [A] heeft niet aangegeven waarop haar anders luidende opvatting is gebaseerd. Daarom is twijfel mogelijk of de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Het gaat hier immers om een kwestie waar onder meer de gebruiken in de verzekeringswereld m.i. niet zonder belang zijn. Voor zover het al mogelijk zou zijn daar, aan de hand van uit de literatuur kenbare, opvattingen voor het eerst in cassatie over te debatteren, lijkt mij ten minste nodig dat eiser(es) tot cassatie daar beroep op doet.(10)
3.64 Bovendien vergt een dergelijk - m.i. dus overbodig - onderzoek dat [A] van verzekeraars vergt, veel tijd en expertise; het is daarmee betrekkelijk kostbaar. Dergelijke kosten worden bij mijn weten niet in de premies verdisconteerd. Zou dat wel gebeuren dat zouden verzekeringnemers die kosten in feite tweemaal betalen: eenmaal aan de makelaar (daargelaten hoe die betaling plaatsvindt; daar gaat het immers niet om) en eenmaal aan de verzekeraar. Rechtseconomisch is dat niet aantrekkelijk. Ik laat daarbij nog daar dat premies niet zelden zo laag zijn dat de kosten sowieso niet verantwoord zouden zijn.
3.65 De kernklacht vindt hierin haar Waterloo. Over de resterende klachten kan ik daarom kort zijn.
3.66 Subonderdeel 7.1 loopt op het voorafgaande stuk.
3.67 Subonderdeel 7.2 is in essentie gestoeld op de hiervoor besproken zorgplicht van verzekeraars.
3.68 Om de hiervoor aangegeven redenen acht ik dat betoog, in elk geval in een situatie als de onderhavige waarin sprake was van een professionele assurantietussenpersoon, ongegrond.
3.69.1 Ten overvloede: anders dan [A] meent, is het Hof wel ingegaan op de betekenis die de verzekeraars aan het schrappen van de clausule mochten toekennen. Zo overweegt het Hof in rov. 4.31 dat de verzekeraars niet behoefden te begrijpen dat de makelaar de clausule schrapte omdat deze op grond van hetgeen partijen waren overeengekomen overbodig was met een daarop volgende argumentatie. In rov. 4.37 overweegt het Hof dat, alle omstandigheden afwegend, doorslaggevend is dat de makelaar van [A] de clausule heeft geschrapt. Volgens het Hof mochten de verzekeraars aan het schrappen van de clausule redelijkerwijs de betekenis toekennen dat [A] dit risico niet langer (bij hen) verzekerd wilde hebben.
3.69.2 In rov. 4.30-4.31 en 4.37 beoordeelt het Hof welke betekenis partijen redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Anders dan het subonderdeel meent, is de Haviltex-maatstaf daarom door het Hof niet miskend.
3.70 Volgens subonderdeel 7.3 miskent het Hof de Haviltex-maatstaf door in rov. 4.31-4.32 "'beslissend' te achten de omschrijving van de dekking en de inhoud in polisblad 5, zonder aan te geven waarom in dit geval de tekst van de overeenkomst beslissend is...".
3.71 Als ik het goed zie dan brengt [A] hier - in heel veel woorden - niets anders tegen in dan dat sprake was van een kenbare vergissing. Die klacht werd reeds besproken.
3.72 De klacht berust (ook overigens) op een verkeerde lezing van het arrest van het Hof. In rov. 4.31 geeft het Hof aan dat de aard en omvang van de door verzekeraars van [A] overgenomen risico's in de eerste plaats worden bepaald door de omschrijving daarvan in de polis. In vervolg hierop overweegt het Hof in rov. 4.32 dat in dat verband niet beslissend is de inhoud van de polisbladen 1-4, maar de inhoud van polisblad 5. Er moet dus worden gekeken naar de inhoud van polisblad 5, maar dat dit niet het enige is, blijkt uit het feit dat het Hof overwoog dat het in de eerste plaats om de inhoud van de polis gaat. Het Hof beoordeelt daarnaast ook andere omstandigheden dan de tekst van polisblad 5 (zie o.m. rov. 4.23 en 4.37 (het gaat om een ter beurze afgesloten verzekering door een beursmakelaar die de clausule heeft geschrapt), rov. 4.39 (de verklaringen van getuigen), rov. 4.22, 4.30/31 en 4.37 (de betekenis die de verzekeraars aan het schrappen van de clausule mochten toekennen).
3.73 In subonderdeel 7.4 wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat het Hof een belangrijke/doorslaggevende betekenis toekent aan de omstandigheid dat de makelaar van [A] de (gewijzigde) polis heeft opgemaakt. Volgens [A] miskent het Hof dat dit niet zonder meer met zich mee brengt dat de verzekeraar kan vertrouwen op een wijziging als onderhavige.
3.74 Juist is dat het Hof aan deze omstandigheid veel belang heeft gehecht, zij het dan ook geen beslissend (zie onder meer rov. 4.23). Voor zover de klacht een andere opvatting vertolkt, faalt zij.
3.75 De klacht verwijt het Hof vervolgens aan deze omstandigheid te veel betekenis te hebben toegekend. [A] verwijst hierbij naar HR 10 december 1993, NJ 1994, 686.
3.76 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wat een door een wederpartij van de verzekeraar ingeschakelde hulppersoon omtrent de bedoeling van de verzekeraar weet en in hoeverre die wetenschap aan die wederpartij kan worden toegerekend, in beginsel afhangt van de omstandigheden van het geval (rov. 3.3).
3.77 Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is niet goed te plaatsen waarom dit arrest [A] had kunnen baten. De klacht voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Ook subonderdeel 6.6 - dat hiervoor nog niet werd besproken - doet dat niet uit de doeken.
3.78.1 Voor zover de rest van de klacht al begrijpelijk is, zal deze aldus moeten worden begrepen dat [A] niet wist van de schrapping. Een dergelijke stelling heeft zij evenwel in feitelijke aanleg niet betrokken; in elk geval wordt niet aangegeven waar dat zou zijn geschied.
3.78.2 Sterker nog: [A] heeft in haar memorie van grieven aangevoerd de wijziging op polisblad 5 te hebben opmerkt; zie hierboven onder 2.13.2.
3.79 Dat een polis vergissingen kan bevatten zoals [A] nog aanvoert, is ongetwijfeld juist.
3.80 Deze klacht behelst voorts nog een betoog dat in feitelijke aanleg niet is voorgedragen en waarvoor niet voor het eerst in cassatie plaats is.
3.81 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat in het arrest waarop beroep wordt gedaan(11) werd geoordeeld dat het afgeven van een onjuiste polis door de verzekeraar wanprestatie kan opleveren. Dat is in casu om twee redenen zonder belang. De polis is vervaardigd door [C] en de vordering is niet gegrond op wanprestatie.
3.82 Subonderdeel 7.5 trekt ten strijde tegen rov. 4.31. Hetgeen daar staat zou onjuist althans onbegrijpelijk zijn.
3.83 [A] kan worden toegegeven dat rov. 4.31 niet goed begrijpelijk is. Zij vervult in 's Hofs gedachtegang evenwel geen dragende functie (hetgeen bij iets wat onbegrijpelijk is ook moeilijk kan). De klacht mist daarom belang.
3.84 Ten overvloede: het betoog van [A] is gebaseerd op de gedachte dat de polis reeds op andere grond dekking voor het onderhavige risico bood. Het Hof heeft die stelling verworpen. Niet valt in te zien waarom verzekeraars iets hadden moeten afleiden uit een situatie die zich, volgens het Hof, niet voordeed.
3.85 In de s.t. onder 5.10 ontwikkelt [A] nog een op de redelijkheid en de billijkheid gebaseerd betoog. Hierop is noch in de eerdere instanties noch in het cassatiemiddel een beroep gedaan. Aan dat betoog ga ik voorbij.
3.86 Ook subonderdeel 7.6 verwijt het Hof de samenhang van de stellingen van [A] uit het oog te hebben verloren; het richt zich met name tegen rov. 4.34-4.36.
3.87 Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Dat het Hof de verschillende door [A] aangedragen argumenten wel in samenhang heeft beoordeeld, blijkt uit rov. 4.37 (het Hof overweegt daar: "Alle omstandigheden - in onderling verband bezien - afwegend...").
3.88 Ten slotte komt het subonderdeel nog op tegen 's Hofs oordeel dat de "heftruck-clausule" als een uitbreiding van de dekking moet worden opgevat.
3.89 Ook deze klacht is gebaseerd op een verkeerde lezing. Het Hof geeft aan dat "zelfs veeleer" sprake is van een uitbreiding van de dekking (rov. 4.35).
3.90 Hoe dat zij: het Hof heeft zich klaarblijkelijk gebaseerd op de eigen - niet ten volle duidelijke - stellingen van [A]; zie bijv. mvg onder 34.
3.91 Subonderdeel 7.7 richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.38, 4.39, 4.40, 4.41 en 4.42. De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv omdat zij blijft steken in de stelling dat de genoemde overwegingen niet zijn gemotiveerd, zonder aan te geven waarom dat het geval is (zie s.t. mrs Wuisman en Polak onder 74).
3.92 Ten overvloede: veronderstellenderwijs aannemend dat de aantekening van Nationale Nederlanden op een offerte al van belang zou zijn in de relatie tussen [A] en Nationale Nederlanden, is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk hoe zij [A] zou kunnen baten ten opzichte van Aegon en Interlloyd.
3.93 De klacht over de cirkelredenering waaraan het Hof zich zou hebben bezondigd, strandt reeds op hetgeen bij de bespreking van subonderdeel 7.3 werd vooropgesteld (zie onder 3.60 - 3.64).
4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel beroep
4.1 Uit hetgeen onder 3 werd betoogd, vloeit voort dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld m.i. niet is vervuld. Voor het geval Uw Raad daar anders over zou oordelen, ga ik er kort op in.
4.2 Naar de kern genomen komt de klacht er op neer dat het Hof voorbij is gegaan aan het betoog van verzekeraars dat zij nimmer dekking voor het onderhavige risico hebben willen bieden. Daarom zou het Hof zich ten onrechte hebben beperkt tot interpretatie van de tekst van de polisbladen 1 t/m 4.
4.3 De klacht faalt.
4.4 Zelfs wanneer men veronderstellenderwijs zou willen aannemen dat verzekeraars inderdaad nimmer deze bedoeling hebben gehad, kan dat hooguit van belang zijn wanneer [A] dat heeft of redelijkerwijs had moeten begrijpen. Daaromtrent behelst het middel niets.
4.5 Waarom dit anders zou zijn wanneer de polistekst door de assurantietussenpersoon van de verzekeringnemer is opgesteld, zoals onderdeel 1 lijkt te betogen, valt niet in te zien.
4.6 Daarom was ook het bewijsaanbod irrelevant.
4.7 De dupliek onderneemt een reparatiepoging van het middel. Deze is tot mislukken gedoemd. Hetgeen daar is verwoord, is in het middel niet te lezen. Ook de feitelijke bouwstenen daarvoor ontbreken trouwens.
5. Suggesties voor de afdoening
5.1 In het principale beroep komt alleen in de subonderdelen 3.1 en 7.3 een interessante rechtsvraag aan de orde. Voor het overige kunnen de klachten m.i. met toepassing van art. 81 RO worden afgehandeld.
5.2 Het incidentele beroep leent zich eveneens voor toepassing van art. 81 RO, als Uw Raad daaraan toe mocht komen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het gaat hier om de feiten die door het Hof zijn vastgesteld in rov. 3.2.
2 Te weten: voor het geval haar beroep op verzwijging niet op zou gaan (cva onder 15).
3 Zie het middel onder 1.
4 HR 10 januari 2003, rolnr C01/065, RvdW 2003, 10.
5 Bij repliek overgelegde p.v. blz. 3. Dat [betrokkene 2], blijkens het vervolg van zijn verklaring, "niet in detail op de hoogte was" van de betekenis van deze clausule kan bezwaarlijk voor rekening van verzekeraars komen.
6 De s.t. namens [A] onder 3.3, waar wordt gesproken van een vergissing, ziet de stelling van [betrokkene 2] over het hoofd.
7 Aldus ook de repliek op blz. 2.
8 Asser-Clausing-Wansink wijzen er op dat de rol van de tussenpersoon bij de totstandkoming van ter beurze afgesloten verzekeringen niet moet worden overschat: nr 185. Met het oog hierop heb ik "professionele" tussen haakjes geplaatst. Het ligt m.i. op de weg van de verzekeringnemer om, zo nodig, ten minste gemotiveerd te stellen dat en waarom het schortte aan de professionaliteit van de tussenpersoon. Het enkele feit dat hij een vergissing maakt, betekent uiteraard niet dat sprake is van een niet professionele tussenpersoon.
9 HR 10 januari 2003, RvdW 2003, 10 rov. 3.4.1.
10 Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nrs 82 en 85.
11 HR 8 juli 1982, NJ 1983, 456.