Conclusie
Zaaknr. C02/003HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 28 maart 2003
Conclusie inzake
[eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Deze zaak betreft de vraag of de werknemer, [verweerder] - de verweerder in cassatie - zijn werkgever, [eiser] - de eiser tot cassatie - een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven.
2) De feiten zijn, betrekkelijk summier, weergegeven in het in de eerste aanleg gewezen vonnis van de kantonrechter te Alkmaar van 28 april 1999, rov. 1. De rechtbank heeft daar in rov. 1 van het in cassatie bestreden vonnis naar verwezen. Die feiten komen op het volgende neer:
[eiser] exploiteert een McDonald's restaurant in Alkmaar. Met ingang van 7 juli 1992 komt [verweerder] bij [eiser] in dienst als management-trainee. In die hoedanigheid is [verweerder] onder meer verantwoordelijk voor het beheer van de in de onderneming aanwezige (contante) gelden, waaronder het afstorten daarvan in een kluis die zich in de zaak bevindt, het overdragen aan een geldtransportbedrijf en de administratieve verwerking van een en ander. [Verweerder] wordt op 23 januari 1998 geschorst. Vervolgens wordt [verweerder] op 30 januari 1998 op staande voet ontslagen.
Het gaat er daarbij om - vermeld ik in aanvulling op de door de kantonrechter vastgestelde feiten - of [verweerder] een fout kan worden aangerekend die een dringende reden voor ontslag oplevert, doordat op 4 of 5 januari 1998 onder [verweerders] verantwoordelijkheid een zgn. "sealbag" met een aanzienlijk bedrag aan contant geld niet correct - waarmee ik bedoel: in strijd met de daarvoor geldende instructies - is "afgestort" en/of aan het geldtransportbedrijf is "overgemaakt"; in het kader waarvan de zak in kwestie uiteindelijk spoorloos is verdwenen.
3) In de eerste aanleg heeft de kantonrechter te Alkmaar geoordeeld dat het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet nietig was.
Tegen die beslissing heeft [eiser] in appel zeven grieven aangevoerd. De rechtbank heeft in hoger beroep het vonnis bekrachtigd(1). [Eiser] heeft vervolgens tijdig beroep in cassatie ingesteld(2). In cassatie is [verweerder] niet verschenen.
Bespreking van het cassatiemiddel
4) Blijkens rov. 5 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank de in [eisers] ontslagbrief opgegeven ontslaggronden letterlijk weergeeft, wordt het ontslag gebaseerd op het feit dat [verweerder] kan worden verweten dat de bewuste sealbag is verdwenen (naar in de rede ligt) omdat hij, [verweerder], een of meer van de nader in de ontslagbrief omschreven (procedure)fouten heeft gemaakt(3).
In rov. 7 heeft de rechtbank dat betoog beoordeeld. Daar komt de rechtbank tot de conclusie dat (het gestelde verwijt, en met name) de omschreven fouten getuigen van onzorgvuldigheid, maar niet noodzakelijkerwijs een dringende reden voor ontslag opleveren.
5) Het zojuist aangeduide oordeel van de rechtbank dringt zich op als - welhaast onweerlegbaar - juist: of het maken van de hier aan de orde zijnde fouten een werknemer in die mate kan worden verweten dat dat ontslag op staande voet rechtvaardigt hangt, zo spreekt (haast) vanzelf, in sterke mate van de omstandigheden van het geval af: van de inhoud van de betreffende functie, van de aard en ernst van de betreffende fouten(4), van de waarborgen die er bestonden om het "insluipen" van slordigheden met betrekking tot de bedoelde handelingen te voorkomen, van de overige beslommeringen en verantwoordelijkheden van de betrokkene (die bijvoorbeeld kunnen meebrengen dat de kans op fouten wordt vergroot doordat deze "andere dingen aan het hoofd heeft") etc.
De Hoge Raad heeft, zij het in ander verband, herhaaldelijk aangegeven dat de dagelijkse omgang met werkzaamheden waaraan risico's verbonden zijn, ertoe kan leiden dat de aandacht voor die risico's vermindert(5). Hetzelfde geldt ook in (nog weer) ander verband: er zijn allerlei situaties waarin, hoezeer dat achteraf bezien wel (enigszins)verwijtbaar is, zich gemakkelijk kan voordoen dat men door onachtzaamheid een risico uit het oog verliest(6).
6) Ik stem er graag mee in dat van medewerkers die belast worden met het beheer over aanzienlijke contante geldsbedragen een dienovereenkomstige mate van zorgvuldigheid mag worden verlangd; maar daar tegenover staat toch dat de werkgever die zijn desbetreffende medewerker regelmatig - misschien wel dagelijks - grote geldsbedragen laat "afstorten", rekening moet houden met de boven (summier) beschreven verschijnselen.
"Familiarity breeds contempt", luidt een Engels spreekwoord dat ook in dit verband wel gebruikt wordt: naarmate men geregeld of zelfs routinematig met bepaalde verschijnselen te maken krijgt, kan het "ontzag" daarvoor, of in dit verband: het besef van de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid en de daaraan inherente risico's, soms afnemen of door andere beslommeringen tijdelijk aan de aandacht worden onttrokken.
7) Aan de hand van deze, door mij enigszins omstandig onder woorden gebrachte beschouwingen, lijkt mij, zoals ik al aangaf, het door de rechtbank ingenomen uitgangspunt juist: onzorgvuldigheid bij het beheer van aan een werknemer toevertrouwd geld, betekent niet eo ipso dat er een dringende reden voor ontslag op staande voet is. Of dat het geval is zal naar de omstandigheden moeten worden beoordeeld. Daarbij is het aan de werkgever die zich op een "dringende reden" beroept (terwijl de werknemer betwist dat daarvan sprake is), om aan te geven welke de omstandigheden zijn die meebrengen dat de aan de werknemer toe te rekenen onzorgvuldigheid in dit geval (wel) een "dringende reden" oplevert.
8) Anders dan het cassatiemiddel onder I aanvoert, zie ik niet dat dat in deze zaak is gebeurd. [Eiser] heeft in de feitelijke instanties sterk benadrukt dat [verweerder] verantwoordelijk moet worden gehouden voor de gang van zaken met betrekking tot de verdwijning van de "sealbag" (en daarvan is de rechtbank dan ook uitgegaan, mede aan de hand van het feit dat [verweerder] dit deel van [eisers] stellingen niet of nauwelijks heeft betwist). [Eiser] heeft echter niet nader aangegeven waarom de aan [verweerder] toe te rekenen onzorgvuldigheid(7) hem zwaar zou moeten worden aangerekend(8); integendeel, de stukken roepen het beeld op dat ook [eiser] erin heeft berust dat de toedracht rond de verdwijning van de betreffende "sealbag" voor het grootste deel ongewis is gebleven, en daarmee ook de rol van [verweerder] daarin.
Ook heeft [eiser] in het geheel niet aangegeven in welke context de verantwoordelijkheid van [verweerder] geplaatst moest worden(9) (en in dat verband, hoe over omstandigheden zoals ik die in de voorafgaande alinea's heb aangestipt - routine, "andere dingen aan het hoofd", onvoldoende aandacht voor het "insluipen" van onzorgvuldigheden, etc. geoordeeld zou moeten worden). De rechtbank stond daarmee voor een min of meer abstracte beoordeling van het gegeven: levert het feit dat een verantwoordelijke management-functionaris fouten begaat waardoor een "sealbag" met contant geld vermist wordt, voldoende reden voor ontslag op staande voet op; en zoals ik al aangaf, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat dat niet zonder meer het geval is.
9) Middel I doet in dit verband nog beroep op wat namens [eiser] zou zijn aangevoerd in de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de dossierstukken volledig in de onderhavige procedure waren overgelegd. Ook in die stukken heb ik echter geen gegevens aangetroffen die kunnen dienen als de nadere onderbouwing zoals ik die hiervóór aanduidde. Bovendien kan men, als procespartij, voor de onderbouwing van zijn stellingen niet verwijzen naar de stukken van een andere procedure, die men daarbij overlegt: de goede procesorde verdraagt zich daar gewoonlijk niet mee, omdat de wederpartij en de rechter daardoor te zeer in het onzekere worden gelaten over wat nu - als het om de wederpartij gaat - de stellingen zijn waarmee bij het verweer rekening moet worden gehouden of, wat de rechter betreft, waar bij de beslissing rekening mee moet (of mag) worden gehouden(10).
10) Middel I doet verder een beroep op het feit dat verwijtbaarheid niet onder alle omstandigheden vereist is als het om de beoordeling van een dringende reden voor ontslag op staande voet gaat. Ik meen dat het in dit geval niet nodig is om in te gaan op de genuanceerde casuïstiek en doctrine waarin deze regel (inderdaad) onder ogen wordt gezien(11). [Eiser] heeft als reden voor het ontslag opgegeven dat aan [verweerder] verweten kon worden dat de bewuste sealbag was verdwenen. In de aldus opgegeven ontslaggrond is (de aard en ernst van) het bedoelde verwijt in elk geval wèl doorslaggevend, of op z'n minst belangrijk. Ik kan daarom in het midden laten of er gevallen denkbaar zijn waarin het vermist raken van bedrijfsmiddelen een medewerker als dringende reden voor ontslag zou kunnen worden voorgehouden, ook als die medewerker met betrekking tot de vermissing geen verwijt kan worden gemaakt(12).
11) De Toelichting bij Middel I onder c) voegt niets toe wat op het eerder besprokene een ander licht werpt. Dezelfde Toelichting onder d) bevat enige uitweidingen die, volgens mij, alleen maar overeenstemmen met wat de rechtbank (inzoverre in aansluiting op het oordeel van de kantonrechter in eerste aanleg) heeft overwogen: [eisers] standpunt berust er geheel op dat de aan [verweerder] te verwijten onzorgvuldigheid, wat daar verder ook van zij, het gegeven ontslag op staande voet kan rechtvaardigen; en dat standpunt kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.
Dat betekent dat ook wat deze Toelichting onder e) aanvoert niet doeltreffend is: in het eerder besprokene ligt besloten dat de rechtbank het door [eiser] verdedigde standpunt wèl zelfstandig heeft beoordeeld, en heeft verworpen.
12) Het argument uit de al herhaaldelijk genoemde Toelichting onder f) is mij niet helemaal duidelijk geworden. Ik heb de indruk dat daar wordt gesuggereerd dat de rechtbank de opstelling van [verweerder] als onwaarachtig had moeten beoordelen (de herhaalde verwijzing naar de onwaarschijnlijkheid van "alternatieve scenario's" roept die indruk op, en de zinsnede dat "verdedigbaar (is) dat [verweerder] de sealbag heeft behouden" doet dat in versterkte mate). De beoordeling van [verweerders] opstelling is echter in (sterk) overwegende mate van feitelijke aard; en alleen al het feit dat [eiser] ten overstaan van de rechtbank had doen betogen dat hij zich niet op "kwade bedoelingen" van [verweerder] heeft willen beroepen(13) ontneemt iedere grond aan de suggestie dat de door de rechtbank gekozen benadering ongerijmd zou zijn.
13) Middel II klaagt dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het namens [eiser] bij Grief I in appel gedane bewijsaanbod. Dat bewijsaanbod had echter betrekking op de stellingen "dat het verdwijnen van het genoemde geldbedrag onder de verantwoordelijkheid van geïntimeerde heeft plaatsgehad en dat geïntimeerde terzake van het verdwijnen een verwijt kon worden gemaakt". Die beide stellingen heeft de rechtbank in haar oordeel tot uitgangspunt genomen, zodat (nader) bewijs daarvan niet meer aan de orde was.
Nadere feiten die de verantwoordelijkheid van [verweerder] en de ernst van het hem te maken verwijt konden verduidelijken waren, zoals hiervóór al gezegd, volgens mij niet gesteld, zodat een bewijsaanbod terzake daarvan niet kon plaatsvinden.
14) Voorzover het middel hier mocht bedoelen dat een procespartij de kans moet krijgen om langs de weg van bewijslevering zijn stellingen aan te vullen of nader (met nieuwe feiten) te onderbouwen, berust het op een onjuiste opvatting van een van de meer wezenlijke aspecten van procesrecht. Het beginsel van hoor en wederhoor verlangt dat de rechter recht doet op wat partijen hebben aangevoerd (zodat de betreffende gegevens ook in het verweer betrokken kunnen worden). Stellingen die partijen niet hebben aangevoerd (maar die zij eventueel via bewijslevering zouden willen "binnensmokkelen") kunnen geen voorwerp van ordentelijk "hoor en wederhoor" zijn geweest. Al daarom kan niet worden aanvaard dat de rechter daarmee rekening zou moeten houden(14); terwijl de premisse van dit middel op het omgekeerde neerkomt(15).
15) Middel III is om meerdere redenen ongegrond. Het miskent dat de vaststelling dat een bepaald gegeven onvoldoende wordt weersproken in overwegende mate berust op de uitleg van de processtukken (en eventuele mondelinge uitingen van de partijen) in de feitelijke instanties, en in zoverre voorbehouden is aan de rechters van die instanties(16). Daarbij wordt wel als "vuistregel" genoemd, dat van een nieuwe stelling in appel méér aan onderbouwing mag worden verlangd dan wanneer dezelfde stelling in een eerder stadium was aangevoerd.
In dit geval had [eiser] zich beperkt tot een betwisting, zonder noemenswaardige nadere onderbouwing, in het laatste stadium van de appelprocedure. Daarom valt er, denk ik, ook op de begrijpelijkheid van het betreffende oordeel van de rechtbank weinig af te dingen.
Verder miskent het middel dat de verplichting van de rechter om een (relevant) aanbod van bewijs te honoreren, beperkt is tot het aanbod van getuigenbewijs. Die verplichting geldt niet voor een aanbod om bewijs te leveren aan de hand van zijn administratie. Dergelijk bewijs kan men, zonder dat nodig is dat men daartoe door de rechter is uitgenodigd of toegelaten, gewoon in de procedure inbrengen. Laat men dat na, dan is de rechter niet verplicht om daartoe alsnog de gelegenheid te geven(17).
16) Ik merk nog op dat het hier niet een aanbod van bewijs betrof van de partij die in dit opzicht de bewijslast droeg, maar een aanbod van de andere partij. Men zou daarom kunnen spreken van een aanbod van tegenbewijs. Dat verandert de uitkomst echter niet - vooreerst, omdat blijft gelden dat de rechtbank de betreffende stellingen als onvoldoende weersproken kon aanmerken; verder, omdat een aanbod van tegenbewijs weliswaar niet gespecificeerd hoeft te zijn, maar daarvoor de eerder besproken regels - te weten dat men schriftelijk (tegen)bewijs zonder meer mag inbrengen, zonder daartoe door de rechter te worden uitgenodigd of toegelaten, en dat de rechter (daarom) niet nader op een voorstel daartoe waaraan de betrokken partij verder geen uitvoering heeft gegeven, hoeft in te gaan; en tenslotte, omdat het middel geen klacht inhoudt dat de rechtbank ten onrechte aan een aanbod van tegenbewijs voorbij zou zijn gegaan, met miskenning van de daarvoor geldende specifieke regel, en de Hoge Raad slechts op deugdelijk te zijner kennis gebrachte klachten recht kan doen (art. 419, eerste lid Rv.).
17) Ik meen daarom dat alle drie de voorgedragen middelen ongegrond zijn.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Bij vonnis van 30 augustus 2001.
2 Binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv.
3 Als zodanig worden genoemd: het niet deponeren van de sealbag in de afstortkluis, het onbeheerd achterlaten van de sealbag, of het meegeven van de sealbag (aan de geldtransporteur) zonder een reçu te verlangen.
4 Waarbij ik reeds nu signaleer dat niet is komen vast te staan welke van de denkbare fouten er ook werkelijk aan [verweerder] verweten mogen worden: de precieze toedracht van het gebeurde kon blijkbaar achteraf niet worden vastgesteld.
5 Zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663, rov. 3.5.2 (verdere rechtspraak wordt genoemd in al. 10 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch - Kostense; met als in het oog lopend voorbeeld HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS, rov. 3.4.).
6 Als voorbeeld kan dienen HR 11 januari 1991, NJ 1991, 271, rov. 3.3.
7 Zoals in voetnoot 4 al aangestipt speelt daarbij ook dit een rol, dat achteraf niet is vastgesteld om welke onzorgvuldigheid het precies zou gaan.
8 Het middel geeft dan ook niet specifiek aan wat [eiser] in dit opzicht zou hebben aangevoerd, en ook niet waar de betreffende stellingen in de gedingstukken zouden staan. De stellingen waarnaar wel wordt verwezen - Toelichting bij Middel I onder b) -, houden de hier bedoelde precisering of nadere onderbouwing niet in. Zij doen niet meer dan - verder - benadrukken dat de relevante fout door [verweerder] of onder diens verantwoordelijkheid moet zijn gemaakt.
9 De Toelichting bij Middel I onder b) suggereert dat dit wel het geval zou zijn, maar ik heb niet meer in de stukken aangetroffen dan de, in verschillende varianten, herhaalde stelling dat [verweerder] in een (niet nader beschreven) management-functie voor de gebeurtenissen verantwoordelijk was.
10 Als voorbeeld kan dienen HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, rov. 3.3.4.
11 Daarvoor kan ik verwijzen naar HR 29 september 2000, NJ 2001, 560, rov. 3.3; HR 3 maart 1989, NJ 1989, 549, m.nt. PAS, rov. 3.2 en 3.3; HR 19 juni 1987, NJ 1988, 77, rov. 3.1; zie ook, recentelijk, HR 24 mei 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AD9610, en de in die zaak genomen conclusie; Arbeidsovereenkomst (losbl.), Luttmer-Kat, art. 7:678, aant. 12; Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, p. 311; T&C Arbeidsrecht, 2002, Luttmer-Kat, art. 678, aant. 2 onder c); Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 2000, p. 146 - 147; Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, diss. 1993, p. 41 e.v.
12 Ik heb dergelijke gevallen overigens niet kunnen bedenken, maar sluit niet dat een ander daar wel in zou kunnen slagen.
13 Memorie van Grieven, blad 10 bovenaan.
14 De rechter mág wel aan een partij die onvoldoende gesteld heeft de gelegenheid geven om zijn stellingen aan te vullen; maar of de rechter daar toe overgaat, is geheel aan zijn eigen inzicht overgelaten. De wederpartij kan, als de rechter deze gelegenheid biedt, natuurlijk wel op de nadere stellingen van de eerstgenoemde partij reageren.
15 Dat een bewijsaanbod niet behoeft te worden gehonoreerd als er geen deugdelijk naar voren gebrachte stellingen aan ten grondslag liggen blijkt o.a. uit HR 31 januari 1992, NJ 1992, 319, rov. 3 (slot); zie ook al. 3 van de conclusie van A-G Strikwerda bij HR 9 november 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AD3944 en al. 2.11 van de conclusie van A-G Langemeijer bij HR 9 november 2001, rechtspraak.nl nr. AB 2735.
16 Zie voor recente bevestigingen van de "feitelijke" aard van de uitleg van procesuitingen bijvoorbeeld HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE0647, rov. 3.4; HR 12 juli 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE1532, rov. 3.9.3; HR 8 februari 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AD7318, rov. 4.2 en 4.5.
17 Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496, rov. 3.7.