Conclusie
Nr. C02/141HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 21 maart 2003
Conclusie inzake
1. het Waterschap Regge en Dinkel
2. het Waterschap Groot Salland
eisers tot cassatie,
verweerders in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
tegen
Milieutech Beheer B.V.
verweerster in cassatie,
eiseres in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
Inleiding, feiten en procesverloop
1) In deze zaak gaat het om een rekest-civiel gericht tegen een arbitraal vonnis(1). De vordering, oorspronkelijk ingesteld door de huidige principale eisers tot cassatie - de Waterschappen - berust op beweerd bedrog aan de kant van de principaal verweerster, Milieutech (zie art. 1068 lid 1 sub a Rv. (oud)(2)).
2) Het hof heeft de feiten vastgesteld in de rovv. 1.1 tot en met 1.6. Zij komen op het volgende neer:
Op 1 maart 1993 is tussen de Waterschappen (voor wat betreft het Waterschap Groot Salland: zijn rechtsvoorganger het Zuiveringschap West-Overijssel) en STV Management B.V. (hierna: STVM) een overeenkomst gesloten, door partijen genoemd: Slibverwerkingsovereenkomst Boeldershoek. In die overeenkomst ging het er om dat de Waterschappen het door hen als bijproduct van de waterzuivering geproduceerde zuiveringsslib aan STVM ter verbranding zouden aanbieden.
STVM is op 21 maart 1997 failliet verklaard(3). De faillissementscurator heeft de vorderingen die STVM uit de overeenkomst zou hebben, overgedragen aan Milieutech.
3) Milieutech heeft een arbitrageprocedure tegen de Waterschappen aanhangig gemaakt. Daarin vorderde Milieutech een bedrag van ruim ƒ 103 miljoen aan schadevergoeding. Die vordering was er op gebaseerd dat de Waterschappen onrechtmatig zouden hebben gehandeld en/of toerekenbaar tekort zouden zijn geschoten, onder andere door - kort samen gevat - slib te hebben aangeleverd dat van een andere samenstelling was dan STVM behoefde te verwachten. Daardoor zouden - aanzienlijke - problemen bij de verwerking van het slib zijn ontstaan, wat weer tot de gestelde schadeposten bij STVM zou hebben geleid.
4) Op 24 januari 2000 werd in de arbitrage een (arbitraal) tussenvonnis gewezen. Daarin werd geoordeeld dat de Waterschappen aansprakelijk waren voor de door STVM geleden (en door Milieutech ingevorderde) schade.
Het tussenvonnis bevat onder meer de vaststelling dat de Waterschappen verplicht waren om het aan te leveren slib regelmatig te bemonsteren; en dat de Waterschappen in die verplichting (ernstig) tekort zijn geschoten. Voor de samenstelling van het slib hebben arbiters (vervolgens) door Milieutech aangeleverde gegevens, vermeld in Milieutech's producties 24 en 44, tot uitgangspunt genomen. Naar het oordeel van arbiters hadden de Waterschappen de in die producties gestelde gegevens niet of niet voldoende weerlegd. Volgens arbiters week het slib inderdaad in voor STVM nadelige zin af van wat op grond van de overeenkomst mocht worden verwacht.
5) Na het tussenvonnis - namelijk op 5 april 2000 - hebben de Waterschappen voor arbiters bepleit dat dat vonnis zou berusten op onjuiste uitgangspunten die de grondslagen van de beslissing aantastten. Zij verzochten arbiters de gelegenheid om een nadere memorie te nemen(4). De Waterschappen hebben daarbij melding gemaakt van het feit dat zij het onderhavige rekest-civiel zouden instellen(5).
Bij brief van 19 juni 2000 hebben arbiters laten weten dat met het tussenvonnis het debat omtrent de aansprakelijkheid in beginsel was geëindigd, en dat niet aannemelijk was gemaakt dat sprake zou zijn van kennelijke misslagen en/of aperte vergissingen in de dragende overwegingen van het tussenvonnis, die van dien aard zijn dat de getrokken conclusies onjuist zijn(6). Het verzoek van de Waterschappen om een nadere memorie te nemen werd (dus) afgewezen.
6) Op 22 december 2000 werd het arbitrale eindvonnis gewezen(7). Daarin hebben arbiters volhard bij wat zij in het tussenvonnis hadden overwogen; en werden de Waterschappen veroordeeld om aan Milieutech een bedrag van ƒ 42.079.000,- te betalen.
7) Intussen hadden de Waterschappen, zoals zij hadden aangekondigd, rekest-civiel ingesteld, aanvankelijk alleen gericht tegen het tussenvonnis. Daartoe voerden de Waterschappen aan dat dat vonnis (mede) zou berusten op na de uitspraak ontdekt bedrog, door Milieutech of met medeweten van Milieutech in de arbitrale procedure gepleegd. Dat bedrog zou in het bijzonder bestaan in de gegevens die in de al genoemde producties 24 en 44 waren gepresenteerd.
Bij conclusie van repliek, tevens vermeerdering van eis, hebben de Waterschappen ook tegen het arbitrale eindvonnis van 22 december 2000 rekest-civiel ingesteld.
Het hof heeft in het bestreden arrest stellingen van Milieutech verworpen, die ertoe strekten dat de Waterschappen in hun vorderingen niet-ontvankelijk waren omdat het gestelde bedrog niet na het arbitrale eindvonnis zou hebben plaatsgevonden. Bij inhoudelijke beoordeling van het door de Waterschappen gedane beroep op bedrog, kwam het hof echter alsnog tot de uitkomst dat de Waterschappen niet-ontvankelijk moesten worden verklaard.
8) De Waterschappen hebben (tijdig(8)) cassatieberoep ingesteld(9). Milieutech heeft geconcludeerd tot verwerping, en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de beslissingen van het hof over (bepaalde) formele ontvankelijkheidsbeletselen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Namens de Waterschappen is nog gerepliceerd.
Bespreking van de middelen
9) De middelen stellen zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep vragen aan de orde waarop het antwoord zich niet meteen opdringt. Ik schrijf dat vooral daar aan toe, dat aan het onderhavige conflict een botsing ten grondslag ligt van tegengestelde, maar ieder voor zich honorabele en respectabele belangen. Veegens(10) vat die belangentegenstelling kernachtig samen:
"De bindende kracht van een uitspraak waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat is een rechtsgoed van hoge waarde. Slechts een schrijnende onrechtvaardigheid mag bij uitzondering leiden tot heropening van het debat. De wetgever, die de mogelijkheid daartoe ruimer zou openstellen, zou meer bederven dan hij goedmaakt."
10) Maar de Waterschappen voeren in dit geval zo'n schrijnende onrechtvaardigheid als grondslag voor hun vorderingen aan: niet minder dan bedrog, door of met medeweten van Milieutech gepleegd. "Fraus corrumpit omnia", luidt een bekend - misschien zelfs afgezaagd - adagium. Namens de Waterschappen wordt dat adagium, uitvoeriger en met (nog) meer nadruk, op de voorgrond gesteld. En zo staat in deze zaak het door Veegens zo overtuigend verwoorde rechtszekerheidsbelang lijnrecht tegenover het belang dat door dit adagium, met niet minder overtuigingskracht, naar voren wordt gebracht.
11) In de schriftelijke toelichting namens Milieutech(11) wordt op de kwalificatie van de aan Milieutech verweten opstelling als bedrog, met klem van woorden afgedongen.
Het is natuurlijk te respecteren dat Milieutech dat wil doen; maar in de cassatie-instantie moet dadelijk worden vastgesteld dat wij daar niet zo veel mee opschieten. Wat er precies aan is van de gronden die de Waterschappen stellen, en of die de kwalificatie die de Waterschappen daaraan willen verbinden verdienen, kan alleen in de feitelijke instanties worden beoordeeld. En het hof heeft dat niet beoordeeld. Het heeft in rov. 4.2 veronderstellenderwijs aangenomen dat de waarden uit de al genoemde prod. 24 en 44, waar het betoog van de Waterschappen vooral op berust, inderdaad onjuist en misleidend zijn; en het heeft zich er niet over uitgesproken in hoeverre aan Milieutech mag worden verweten of toegerekend, dat dit het geval zou zijn (ik zou trouwens niet weten hoe dat bij een nog slechts veronderstellenderwijs aangenomen gegeven zou kunnen worden beoordeeld).
Het gevolg daarvan lijkt mij, dat in cassatie moet worden uitgegaan van de veronderstelling dat door Milieutech of met haar medeweten opzettelijk onjuiste en misleidende waarden zijn gepresenteerd - dat er werkelijk sprake is van "fraus", en dus moet worden beoordeeld of daarvoor inderdaad geldt dat die "corrumpit omnia" - of dat dat onder bepaalde omstandigheden misschien niet het geval hoeft te zijn.
12) In deze zaak is dan ook niet rechtstreeks aan de orde - al wordt daarop in de schriftelijke toelichting namens Milieutech wel gezinspeeld - de interessante vraag wat rechtens als bedrog in verband met een vordering tot herroeping of een rekest-civiel mag worden aangemerkt.
Ik noem die vraag interessant, (ook) omdat het antwoord onmiddellijk verband houdt met het dilemma, zoals dat met het eerder aan Veegens ontleende citaat werd geïllustreerd. Neemt men aan dat het begrip "bedrog" in dit verband ruim moet worden uitgelegd(12), dan is er een navenant brede marge om de juistheid van in gewijsde gegane beslissingen opnieuw ter discussie te stellen. Men moet de breedte van die marge niet onderschatten: het is aan procederen inherent dat men van de argumenten die voor het eigen standpunt pleiten geen neutraal en afgewogen beeld geeft, maar een eenzijdig en gekleurd beeld(13). Een dergelijke presentatie - die, als gezegd, haast onlosmakelijk met het procederen verbonden is - kan bij ruime uitleg van die kwalificaties, al gauw als onjuist of als misleidend worden beoordeeld. Doet men dat, en is men tevens bereid de kwalificatie van "bedrog" daaraan te verbinden, dan heeft men de ruimte voor heropening van het processuele debat zodanig opgerekt dat het "lites finiri oportet" eerder uitzondering dan regel zou kunnen worden.
13) Zoals al opgemerkt, is de maatstaf voor de beoordeling van "bedrog" in het verband van herroeping of rekest-civiel(14) in deze zaak niet rechtstreeks aan de orde, omdat het arrest van het hof geen aanknopingspunt biedt om die maatstaf ter discussie te stellen. Toch lijkt die maatstaf mij in deze zaak wel van betekenis. Ik licht dat als volgt toe:
De voornaamste vraag die het middel in het principale cassatieberoep aan de orde stelt kan aldus worden weergegeven, dat (het middel bestrijdt dat) rekest-civiel op de grond van gepleegd bedrog zou mogen worden afgewezen op de (enkele) grond dat de partij die het rekest-civiel instelt, van haar kant de feiten waarop het rekest-civiel betrekking heeft onvoldoende heeft weersproken (en behoudens het geval dat het die partij niet mogelijk was, de betreffende feiten gemotiveerd te weerspreken).
14) Voor het oordeel over die vraag legt, denk ik, (toch) gewicht in de schaal hoe ernstig men het gedrag beoordeelt, dat aan het rekest-civiel ten grondslag mag worden gelegd: naarmate ook verhoudingsgewijs "onschuldige" vormen van tendentieuze presentatie grond voor rekest-civiel zouden kunnen opleveren, wordt allicht de neiging sterker om andere gronden die als verweer tegen een rekest-civiel worden voorgesteld, (eerder) te accepteren; en omgekeerd: naarmate alleen opzettelijke of als "grof" te kwalificeren vormen van misleiding als grond voor rekest-civiel geaccepteerd zouden (mogen) worden, is men ook eerder geneigd om argumenten die aan een beroep op dergelijke "zware" onregelmatigheden als verweer worden tegengeworpen, af te wijzen.
De zojuist beschreven neigingen hebben een "normatieve" en een "rechtspolitieke" component: in normatief opzicht is het moeilijk te accepteren dat de partij die zich aan ernstig wangedrag heeft bezondigd, de consequenties daarvan toch zou kunnen ontlopen (het adagium over de corrumperende "fraus" brengt dat pregnant tot uitdrukking); en in rechtspolitiek opzicht weegt de behoefte om aan het hoogwaardige rechtsgoed van de bindende kracht van eenmaal gegeven beslissingen vast te houden zwaarder, naarmate de mogelijkheid om dergelijke beslissingen op grond van bedrog aan te tasten ruimer wordt opengesteld (en vice versa): het hek is niet (helemaal) van de dam, als er maar een bescheiden kiertje is dat doorgang biedt, maar is dat al gauw wel, naarmate de poort steeds wijder wordt opengezet.
15) Daarom toch, als eerste stap, een poging tot een antwoord op de vraag die in deze zaak niet rechtstreeks aan de orde is.
Dat antwoord volgt dan, denk ik, al uit de eerder ten beste gegeven beschouwingen: wanneer men (ook) al bij varianten van onjuiste of misleidende presentatie die niet als bepaald verwerpelijk zijn aan te merken, de ruimte voor rekest-civiel en herroeping zou willen bieden, slaat de balans in het door Veegens geschetste dilemma te ver naar één kant door. Van de ruimte om aan eenmaal verkregen beslissingen vast te houden blijft (te) weinig over, en de keerzijde: de ruimte om zulke beslissingen met buitengewone rechtsmiddelen opnieuw ter discussie te stellen, wordt (te) groot. Het "hoogwaardige rechtsgoed" (van eerbiediging van onherroepelijke beslissingen) valt dan ten offer aan een stukje onrechtvaardigheid van (te) bescheiden gewicht(15).
Rekest-civiel en herroeping zijn dus alleen op hun plaats bij apert onbehoorlijk gedrag van de partij tegen wie daarop een beroep wordt gedaan - wat betekent dat de norm(16) van opzettelijk of met grof verzuim gepleegde verkeerde voorstelling van de relevante feiten, inderdaad moet worden aangehouden.
16) Maar als dat inderdaad de maatstaf is die bij de beoordeling van een beroep op bedrog met het oog op herroeping/rekest-civiel moet worden aangelegd, ligt in de rede - ik gaf dat hiervóór al aan - om ook de marges waarbinnen een partij aan wie zulk gedrag met recht wordt verweten zich toch weer aan de consequenties daarvan mag onttrekken, niet ruim te begrenzen, maar juist eng. In dat opzicht kan ik de argumenten die namens de Waterschappen zijn aangevoerd, slechts bijvallen: de rechtsleer geeft er in meerdere opzichten blijk van dat degene die zijn wederpartij met onbehoorlijke middelen heeft benadeeld, slechts een beperkte ruimte heeft om de gevolgen toch voor rekening van die wederpartij te brengen, met een beroep op het feit dat die het nadeel per saldo vooral aan eigen toedoen (nalaten daaronder begrepen) heeft te wijten.
17) Als wij dat betrekken op het hier te beoordelen geval: wie door bedrog op het verkeerde been wordt gezet, reageert niet altijd adequaat (effectief bedrog is er trouwens vaak op gericht, een adequate "afweerreactie" zo mogelijk te voorkomen). Een inadequate reactie behoort, (ook) omdat die niet zelden mede als (het beoogde) gevolg van het bedrog mag worden aangemerkt, niet zonder meer ten laste van de bedrogen partij te worden gebracht (en daarmee de bedrieger van aansprakelijkheid te ontheffen). Ik denk, met de schriftelijke toelichting namens de Waterschappen, dat dit, als het gaat om rekest-civiel, een verbijzondering is van de gedachte die ook ten grondslag ligt aan de beperkte ruimte die degene aan wie bedrog in de zin van art. 3:44 BW wordt verweten, toegemeten krijgt om zich te beroepen op domheid of onhandigheid van de bedrogene en, meer in het algemeen, de beperkte ruimte die in het leerstuk van de "eigen schuld" wordt gehanteerd als de laedens aan wie ernstig verwijt te maken valt, zich beroept op een minder gelukkig uitgepakte reactie van de benadeelde(17).
18) De procespartij die willens en wetens of met "grof verzuim" een misleidende voorstelling van zaken naar voren brengt - ik herinner er aan dat dit valt binnen de veronderstelling waarvan in deze cassatieprocedure moet worden uitgegaan - zal er, naar in de rede ligt, vaak op speculeren dat die voorstelling van zaken niet adequaat door de wederpartij wordt weerlegd - dat is immers "the whole purpose of the exercise". Dan kan een algemene regel die ertoe strekt dat de niet-adequaat reagerende wederpartij geen beroep op de misleidende opstelling van de ander mag doen, geen goed recht zijn. Daarentegen ligt het omgekeerde voor de hand: behalve in bijzondere, door de verweerder te onderbouwen uitzonderingsgevallen, komt het feit dat de wederpartij niet adequaat heeft gereageerd voor rekening en risico van degeen die het erop heeft aangelegd, die wederpartij op het verkeerde been te zetten.
19) Ik beoordeel de argumenten die het hof voor zijn oordeel in de tegengestelde zin heeft gehanteerd - die het hof in rov. 4.4 heeft uitgeschreven - als onvoldoende om te kunnen rechtvaardigen dat wordt aangenomen dat de zojuist omschreven uitzondering zich voordoet.
Ik ga daarbij weer uit van de veronderstelling dat de gegevens waarover het hof hier te oordelen had onjuist en misleidend waren, en dat Milieutech dat wist, of in verband daarmee (anderszins) grof nalatig heeft gehandeld. Dan moge het zo zijn dat de beslissing van de Waterschappen om de betreffende gegevens niet met brede(re) motivering te weerspreken (achteraf) kan worden beoordeeld als minder verstandig, en dat men zich beter rekenschap had moeten geven van het feit dat arbiters - vanzelfsprekend onkundig van het feit dat het onjuiste en misleidende gegevens zou betreffen - daar anders (bij gebreke van beter gefundeerde tegenspraak) het nodige gewicht aan zouden toekennen. Die fout aan de kant van de Waterschappen heft echter het verband tussen de (veronderstelde(18)) mala fide handeling van Milieutech en de daardoor verkregen beslissing van arbiters bepaald niet op. Het blijft zo dat vooral dat mala fide handelen als de meest relevante oorzaak van de daarop gevolgde beslissing naar voren komt(19); én het ligt bovendien in de rede dat dat handelen beoogde, de Waterschappen "op het verkeerde been te zetten", en daarmee geredelijk een minder gelukkige reactie in de hand kon werken. Zowel de ene als de andere reden lijkt mij voldoende om hier de (in alinea 18 verdedigde) regel toe te passen, en niet de uitzondering.
20) Ter afronding van deze beschouwingen: hiervóór heb ik tot uitgangspunt genomen dat rekest-civiel (op de grond van bedrog) alleen mag worden toegelaten, als aan de verweerder een bepaald onbehoorlijke vorm van misleiding kan worden verweten (of misschien: toegerekend).
Zou dit uitgangspunt echter niet juist blijken te zijn, dan denk ik tóch dat de door het hof in deze zaak aangelegde beoordelingsmaatstaf niet kan worden gebillijkt. Ter nadere toelichting van deze stelling: in het verlengde van het in het voorafgaande besprokene geldt, denk ik, dat niet als algemene regel kan worden aanvaard dat rekest-civiel niet open staat voor degeen die wist van de onjuistheid van de feiten waarop hij zijn vordering in rekest-civiel baseert, alleen omdat er gelegenheid is geweest om daarover vóór de beslissing waartegen het rekest-civiel gericht is, bij de instantie die die beslissing heeft gegeven méér aan te voeren, dan de betrokkene daadwerkelijk heeft gedaan.
Of er dan een beletsel bestaat dat aan de vordering in rekest-civiel kan worden tegengeworpen, kan namelijk niet worden beoordeeld zonder dat ten minste is vastgesteld of - in bewoordingen die ik, zo nodig bij wege van analogie, ontleen aan het leerstuk van de "eigen schuld" - de bedrieglijke gedragingen waarop de vordering in rekest-civiel berust (wel of niet) in zo ernstige mate verwijtbaar zijn, dat daardoor, in de verhouding tussen deze partijen, de minder adequate reactie van de andere partij - de eiser in rekest-civiel - (wel of niet) aan deze mag worden toegerekend. Men kan niet in zijn algemeenheid staande houden dat rekest-civiel in de zojuist kort weergegeven feitelijke situatie niet toelaatbaar is: dat zal van de omstandigheden afhangen, waarbij - in elk geval - de ernst van het aan de verweerder verweten gedrag een aanzienlijk gewicht in de schaal legt. Daarmee is onverenigbaar een "globale" of "generieke" beoordeling zoals die uit het bestreden arrest blijkt. Het hof heeft immers omtrent de ernst van het door de Waterschappen aan Milieutech gemaakte verwijt niets vastgesteld.
21) Zo kom ik ertoe, onderdeel I sub 1 van het middel in het principale beroep als gegrond aan te merken.
22) Onderdeel I sub 2 van het middel in het principale beroep beoordeel ik daarentegen als ongegrond. Dit onderdeel verdedigt, dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling of de betwisting, door de Waterschappen, van de gegevens die aan het beroep op bedrog ten grondslag werden gelegd, voldoende is geweest.
De onderhavige zaak levert een goede illustratie op van het feit dat de beoordeling van dit gegeven in - uitgesproken - sterke mate met waarderingen van feitelijke aard samenhangt. Zoals namens Milieutech is aangevoerd, weegt bij dit oordeel mee dat gegevens omtrent de samenstelling van het slib door bemonstering (waartoe de Waterschappen verplicht waren) zouden hebben moeten worden vastgesteld, en dat dat als gevolg van tekortkomingen aan de kant van de Waterschappen niet gebeurd is; dat er, naar in de rede ligt: in verband hiermee, slechts weinig bruikbare gegevens voor de vaststelling van de samenstelling van het slib voorhanden waren; en dat de gegevens waarvan Milieutech gebruik heeft gemaakt, uit van de Waterschappen zelf afkomstige bronnen verkregen waren. Ieder van deze omstandigheden kan gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling van wat in redelijkheid aan weerwoord van de Waterschappen verlangd mocht worden; en ieder van die omstandigheden vergt een eigen, overwegend feitelijke beoordeling. Hetzelfde geldt voor verschillende andere omstandigheden: de aard en onderbouwing van de door Milieutech gepresenteerde cijfers; de mate waarin verificatie (of vaststelling van de onjuistheid) daarvan geredelijk mogelijk was, etc.
23) In een dergelijke verscheidenheid van omstandigheden, kan niet van de cassatierechter worden verwacht dat die nader preciseert wat er zoal nodig is, wil een weerspreking als voldoende gemotiveerd worden aangemerkt.
In cassatie wordt verder niet tegengesproken dat de Waterschappen zich tot een betwisting in algemene bewoordingen, zonder meer gedetailleerde toelichting of onderbouwing, hebben beperkt. Dan kan van het oordeel dat die betwisting als onvoldoende gemotiveerd moet worden aangemerkt, niet worden volgehouden dat dat niet - alleszins - begrijpelijk zou zijn.
Dat is niet anders met betrekking tot het gegeven waarop onderdeel I sub 2b van het middel in het principale beroep betrekking heeft: ook daar gaat het om een nauwelijks onderbouwde stelling, die in de complexe context waarin die beoordeeld moest worden, geredelijk als onvoldoende gemotiveerd kon worden aangemerkt.
Dat de Waterschappen niet gehouden waren om gegevens over de samenstelling van het slib te produceren (ik laat overigens daar hoe deze bewering uit het middelonderdeel gerijmd moet worden met de vaststelling, in de arbitrage, dat de Waterschappen tekort waren geschoten in hun verplichting om het slib regelmatig te bemonsteren), neemt niet weg dat het feit dat de Waterschappen deze mogelijkheid niet hebben benut, kan bijdragen tot het oordeel dat zij de hier te beoordelen gegevens niet voldoende gemotiveerd hebben betwist. Daarvoor is in het algemeen niet zo zeer beslissend wat men verplicht is mee te delen, als wel wat men redelijkerwijs aan informatie kán bijdragen.
24) Bovendien miskent dit middelonderdeel, zoals namens Milieutech met juistheid wordt opgemerkt, dat het hier niet gaat om een eigen beoordeling, door het hof, van de stellingen waarmee de Waterschappen de hier bedoelde gegevens zouden hebben betwist, maar om de vaststelling dat arbiters de betwisting door de Waterschappen als onvoldoende hadden beoordeeld. Die vaststelling is ongetwijfeld juist, in die zin dat arbiters inderdaad zo hebben beslist; en de vaststelling van de arbiters hebben de Waterschappen ten overstaan van het hof niet bestreden (binnen de gronden voor rekest-civiel van art 1068 (oud) Rv. was er voor betwisting van deze vaststelling ook geen plaats). Ook daarom kan het middelonderdeel op dit punt geen succes hebben.
Het incidentele cassatiemiddel
25) In de voorafgaande beschouwingen kwam ik tot de bevinding dat onderdeel I sub 1 van het middel in het principale beroep gegrond is. De voorwaarde waaronder incidenteel beroep werd ingesteld zou, als de Hoge Raad eveneens tot deze bevinding zou komen, daarmee vervuld zijn(20).
Het middel in incidenteel beroep bestrijdt het oordeel van het hof dat er in uitmondt dat de Waterschappen in hun rekest-civiel ontvankelijk zijn. Dat doet het middel op twee zelfstandige gronden, die er op neerkomen dat rekest-civiel tegen een (arbitraal) tussenvonnis niet geoorloofd is, en dat (een nader) rekest-civiel bij wege van vermeerdering van eis in een lopende procedure niet toelaatbaar is (waaraan het middel als derde stelling verbindt, dat een ontoelaatbaar rekest-civiel tegen een arbitraal tussenvonnis niet kan worden "hersteld" door een, volgens het middel eveneens ontoelaatbaar, rekest-civiel tegen het eindvonnis met toepassing van een vermeerdering van eis).
26) Bij de beoordeling van deze argumenten dringt zich natuurlijk op dat het procesrecht, naar de algemene opvatting van onze dagen, erop gericht moet zijn om een eerlijke en inhoudelijk zinvolle beoordeling van (civiele) geschillen mogelijk te maken en te ondersteunen; en dat dat doel zo min mogelijk moet worden doorkruist door (het honoreren van) een beroep op vormverzuimen, waardoor de rechter van inhoudelijke beoordeling van het geschil wordt afgehouden(21). Die gedachte pleit er voor om de argumenten van het middel in het incidentele beroep te verwerpen - zij leveren immers even zo vele gevallen op waarin formaliteiten worden aangewezen die het beoordelen van het materiele geschil van partijen zouden belemmeren.
27) Toch is er een (beperkt) aantal formele voorschriften waaraan de hand wordt gehouden, ook als dat betekent dat een materiële beoordeling van het geschil daardoor wordt gefrustreerd. Ik noem een paar voor de hand liggende voorbeelden: een dagvaarding moet in de vereiste vorm door een deurwaarder worden uitgebracht. Met een stuk in andere vorm, hoezeer ook inhoudelijk gelijkwaardig, kan een dagvaardingsprocedure - uitzonderingen daargelaten(22) - niet worden ingeleid. Termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen zijn "fataal"; en ook de vraag of in het gegeven geval een rechtsmiddel mag worden aangewend, staat niet ter vrije beschikking van partijen(23).
28) In de voetnoot aan het slot van de vorige alinea liet ik al blijken dat het (ambtshalve te verrichten) onderzoek of een rechtsmiddel op rechtens voldoende wijze is aangewend, volgens mij ook betrekking moet hebben op het gegeven of er, binnen de overigens door de wet gestelde perken, iets is gedaan wat als "aanwenden van een rechtsmiddel" in de gegeven context kan worden aangemerkt(24).
In de dagvaardingsprocedure worden rechtsmiddelen - uitzonderingen daargelaten(25) - bij dagvaarding ingesteld. Men kan daar niet een andere vorm voor kiezen, net zo min als dat voor het inleiden van een dagvaardingsprocedure in het algemeen kan. De dagvaarding markeert de stap van het aanwenden van het rechtsmiddel (en legt ook het tijdstip vast waarop dat is gebeurd). Door de dagvaarding stelt men het rechtsmiddel in, en andere stappen hebben dat effect niet.
Men kan zich allicht systemen voorstellen waarbij het instellen van rechtsmiddelen op een andere manier gebeurt - door een aantekening ter griffie, of door een andere vorm van kennisgeving aan de tegenpartij bijvoorbeeld - maar het ligt in de rede dat de wet er één bepaalde handeling, een bepaalde formaliteit voor voorschrijft, waardoor buiten twijfel wordt gesteld welke handeling als het aanwenden van een rechtsmiddel mag en moet worden opgevat(26); en dat het niet aan partijen wordt overgelaten om voor andere mogelijkheden dan de door de wet aangewezene te kiezen. Ware dat anders, dan zou er ook geen bezwaar (behoren te) bestaan tegen aanvaarding van het inleiden van een appelprocedure in de dagvaardingsprocedure bij rekest (en vice versa) - terwijl bezwaar daartegen, althans naar het procesrecht zoals dat voor de onderhavige zaak geldt(27), er wel degelijk is(28).
29) Het logische gevolg van die keuze is, dat hier alleen de door de wet aangewezen handeling beschikbaar is om het beoogde rechtsgevolg te verwezenlijken, en dat andere handelingen, hoezeer die ook dezelfde materiële effecten (kunnen) bewerkstelligen, daar niet voor in de plaats gesteld kunnen worden. Men kan geen testament verlijden per deurwaardersexploot, en geen rechtsmiddel aanwenden per notariële akte. Dan kan dat laatste ook niet, bijvoorbeeld, per vermeerdering van eis.
30) Als dat inderdaad de regel is die voor rechtsmiddelen in het algemeen moet worden aangehouden, lijkt het mij duidelijk dat er geen reden is om voor het buitengewone rechtsmiddel van rekest-civiel weer een uitzondering te maken. De redenen die voor de overige rechtsmiddelen op gaan, zijn voor dit geval in dezelfde mate geldig(29).
31) Van de kant van de Waterschappen is er op gewezen dat namens Milieutech ten overstaan van het hof geen beroep gedaan is op het feit dat tegen het arbitrale eindvonnis niet op een regelmatige wijze rekest-civiel was ingeleid (omdat dat bij vermeerdering van eis was gebeurd); en inderdaad heb ik in de stukken niets aangetroffen wat als beroep van Milieutech, ten overstaan van het hof, op dit gegeven kan worden uitgelegd. Dat betekent dat in cassatie moet worden onderzocht of het hof dit gegeven ambtshalve in zijn beoordeling moest of mocht betrekken (en in het verlengde daarvan dan, of in cassatie kan worden geklaagd over onjuistheid van het oordeel dat het hof op dit punt heeft gegeven).
32) Ik denk dat het hof het bedoelde gegeven inderdaad ambtshalve moest (en dus ook mocht) beoordelen. De vraag of rechtsmiddelen tijdig en correct worden aangewend, wordt aangemerkt als een vraag van openbare orde die de rechter ambtshalve moet beoordelen(30).
Bovendien is in de onderhavige zaak in aanmerking te nemen dat het hof nu eenmaal in rov. 2.5 hééft beoordeeld of het door vermeerdering van eis "ingestelde" rekest-civiel voldoende was om het niet-ontvankelijkheidsbezwaar dat het hof t.a.p. heeft onderzocht, te ondervangen. In cassatie is niet met een daarop toegesneden middel aangevoerd dat het hof zich hiervan had moeten onthouden (omdat dit punt niet aan het hof ter beoordeling was voorgelegd, en het niet tot de ambtshalve door de rechter te beoordelen kwesties zou behoren). Dan heeft in cassatie te gelden dat het hof die vraag mocht onderzoeken(31), en in het verlengde daarvan: dat partijen mogen klagen over de uitkomsten waartoe het hof daarbij is gekomen.
33) Aan de hand van deze beschouwingen meen ik dat het in alinea 25 hiervóór als tweede weergegeven argument uit het incidentele cassatiemiddel gegrond is: er kon inderdaad niet, bij wege van vermeerdering van eis, rekest-civiel worden ingesteld tegen het arbitrale eindvonnis. Daarvan uitgaand, moet worden aangenomen dat tegen dat vonnis geen rechtsgeldig rekest-civiel is ingesteld. Daarmee ontvalt de grondslag aan de door het hof omarmde gedachte, dat het (correct) instellen van rekest-civiel tegen het eindvonnis het bezwaar heeft weggenomen, dat tegen een arbitraal tussenvonnis niet, los van het eindvonnis, rekest-civiel kon worden ingesteld: er mag niet van uit worden gegaan dat op de bedoelde manier rechtmatig aan dit bezwaar tegemoet is gekomen.
(Ik teken op dit punt aan dat in cassatie niet wordt verdedigd dat tegen een arbitraal tussenvonnis wèl afzonderlijk (en anders dan tegelijk met een rekest-civiel tegen het eindvonnis) rekest-civiel kan worden ingesteld. Ik meen ook, dat dat inderdaad niet als mogelijk moet worden aanvaard - de tekst van art. 1064, eerste lid Rv. laat voor een andere uitleg onvoldoende ruimte, en de gedachte die uit deze bepaling naar voren komt - geen onderbreking van de arbitrale procedure door tussentijds beroep op de "gewone" rechter - geeft dezelfde uitkomst aan(32).)
34) Daarom hoeft de vraag of overigens aan het genoemde bezwaar - namelijk dat er (ten onrechte) al tegen het tussenvonnis rekest-civiel werd ingesteld - tegemoet kan worden gekomen door (vervolgens) tegen het arbitrale eindvonnis rekest-civiel in te stellen, niet te worden beantwoord. Ik zou overigens menen, dat dat wèl kan. Daarvoor is dan niet redengevend dat het alsnog instellen van rekest-civiel tegen het arbitrale eindvonnis, geacht moet worden een ontijdig rekest-civiel tegen eerdere tussenvonnissen te "herstellen", maar eerder dit, dat het rekest-civiel tegen het eindvonnis geacht mag worden tevens gericht te zijn tegen tussenvonnissen die voor het eindvonnis dragende oordelen (kunnen) bevatten - zoals dat ook bij "gewoon" appel wordt aangenomen(33). Ik denk dus niet dat rekest-civiel tegen een arbitraal eindvonnis de onregelmatigheid van een voorafgaand rekest-civiel tegen een tussenvonnis opheft, maar wel dat het rekest-civiel tegen het eindvonnis geldt als een, alsnog regelmatig ingesteld, rekest-civiel dat ook voorafgaande tussenvonnissen mede betreft. Wanneer aan de aangegeven voorwaarde voldaan zou zijn - namelijk dat er regelmatig rekest-civiel tegen het eindvonnis zou zijn ingesteld - zou wat mij betreft, zij het op andere gronden dan die van het hof, moeten worden aangenomen dat de Waterschappen in hun actie konden worden ontvangen, en dat hun argumenten ten gronde beoordeeld moesten worden. Maar zoals hiervóór bleek, meen ik tevens dat aan die voorwaarde niet is voldaan: er is geen regelmatig rekest-civiel tegen het arbitrale eindvonnis ingesteld.
35) De uitkomst waar deze beschouwingen toe leiden, is dat het incidentele cassatiemiddel althans met het tweede argument terecht klaagt, dat het hof de Waterschappen in hun rekest-civiel ontvankelijk heeft geoordeeld. In het verlengde daarvan kan thans worden geconstateerd dat alsnog niet-ontvankelijkverklaring moet volgen. Vervolgens zou de Hoge Raad volgens mij ten principale recht kunnen doen - er zijn geen argumenten aangevoerd die tot een andere uitkomst kunnen leiden.
Deze beschouwingen leiden er dan echter ook toe, dat de argumenten van het principale cassatiemiddel niet meer aan de orde komen. Wegens de niet-ontvankelijkheid van hun rekest-civiel hebben de Waterschappen daarbij immers geen belang meer. Blijkens het al aangehaalde arrest HR 24 mei 1996, NJ 1996, 538 leidt dat overigens tot niet-ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep.
Conclusie
Ik concludeer dat de Hoge Raad, ten principale recht doend op het incidentele cassatiemiddel, de principaal eisers, incidenteel verweerders niet-ontvankelijk zal verklaren in
het door hen bij het hof ingestelde rekest-civiel; en dat de Hoge Raad de eisers in het principale cassatieberoep in dat cassatieberoep niet-ontvankelijk zal verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zoals hierna nader te bespreken gaat het, nauwkeuriger gezegd, om een arbitraal tussenvonnis en een arbitraal eindvonnis.
2 De Waterschappen hebben rekest-civiel ingesteld bij dagvaarding van 25 april 2000 (oorspronkelijk alleen tegen een arbitraal tussenvonnis van 24 januari 2000). Ingevolge art. VII lid 1 Wet herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken (Stb. 2001, 580) blijft op lopende gedingen art. 1068 Rv. (oud) van toepassing. Zie ook: Burgerlijke Rechtsvordering, Tekst & Commentaar, 2002, art. 1068 Rv. (nieuw), aant. 7.
3 Zie o.m. de inleidende dagvaarding onder nr. 2.2.
4 De betreffende pleitnota is onder andere overgelegd als prod. 2 bij de conclusie van antwoord.
5 Niet zonder enige aarzeling, gebruik ik voor dit bijzondere rechtsmiddel de werkwoordsvorm die ook voor gewone rechtsmiddelen ingang heeft gevonden.
6 Deze - voorbeeldig sobere - brief is overgelegd als prod. 6 bij de conclusie van antwoord.
7 Dit eindvonnis is overgelegd als productie 1 bij de conclusie van repliek, tevens houdende vermeerdering van eis.
8 Binnen de termijn van 3 maanden van art. 402 lid 1 Rv.
9 Tegen een arrest op rekest-civiel is cassatie toegelaten, zie bijvoorbeeld: Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 1068, aant. 5 (met verdere verwijzingen).
10 RMTh 1965, p. 125.
11 Zie bijvoorbeeld de alinea's 3.7 en 3.8.
12 Zoals in de literatuur meestal wordt verdedigd, zie bijvoorbeeld Burgerlijke Rechtsvordering, (losbl., oud), art. 382, aant. 10, met verdere verwijzingen. Cleveringa legt in zijn opstel in de Meijers-bundel (1935, p. 184) de vrij enge maatstaf aan van opzet/grof verzuim. In die zin ook Ten Kate, Het Request-Civiel, diss. 1962, p. 201 ("Boze toeleg, kwade trouw of grof verzuim..."). De formulering bij Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (1972), aant. 5 bij art. 382 ("...elke oneerlijke proceshouding .... die tot strekking heeft de waarheid te verdoezelen en hierdoor het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren.") komt daarentegen ongemakkelijk dicht bij iets, wat van de proceshouding van veel procespartijen in civiele procedures wel - met meer of minder recht - beweerd zou kunnen worden.
13 Iets dergelijks kan men ook waarnemen bij andere uitingen die erop zijn toegesneden om de aangesprokenen voor de juistheid van een standpunt te winnen - zoals bijvoorbeeld reclameuitingen, of uitingen in het politieke debat. Niet voor niets worden zulke uitingen dan ook gemakkelijk als "leugenachtig" (en de stellers ervan als "leugenaars") gekwalificeerd. (Maar als men dergelijke uitingen niet zou toelaten zou, heeft Carmiggelt ooit opgemerkt, men in reclame niet veel verder komen dan de slagzin "onze koffie is best te drinken"). Kwalificaties als "leugenachtig" lijken mij in dit verband dan ook meestal niet gerechtvaardigd - maar dat is omdat ik een begrip als "bedrog" of "leugen" hier niet zo ruim (mogelijk) wil uitleggen. Doet men dat wel, dan komt men geredelijk tot andere uitkomsten.
Zie over de grens tussen (ongeoorloofd) bedrog en (geoorloofde) overdrijving (zij het in het wezenlijk andere verband van art. 3: 44 BW) bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 200. Als ik deze passage goed heb gelezen, dan ligt de grens van het geoorloofde daar, waar de doorsnee aangesprokene moet begrijpen dat hij het meegedeelde met een korrel zout moet nemen. De opstelling van procespartijen in civiele procedures zou bij hantering van die afgrenzing, niet zelden als grensoverschrijdend moeten worden aangemerkt (de opstellers van de betreffende teksten bedoelen althans ongetwijfeld niet, dat de lezer dadelijk zal begrijpen dat er van niet serieus te nemen overdrijving sprake is).
14 Ik meen dat er in dit opzicht geen materieel verschil bestaat tussen het "oude" instituut van rekest-civiel en de moderne herroeping.
15 Misschien mag daarbij ook worden meegewogen dat het, zoals ik al eerder aangaf, aan procederen inherent is dat beide (of: alle) partijen hun zaken wat mooier voorstellen, dan die bij zuiver objectieve analyse blijken te zijn. Als dat uitgangspunt in zijn algemeenheid (vaak) opgeld doet, valt te minder in te zien waarom de "winnende partij" de sanctie van rekest-civiel zou moeten accepteren wegens een gedraging, die zijn tegenpartij in een ongeveer vergelijkbare vorm en ernst aan de dag heeft gelegd.
16 Ontleend aan de in voetnoot 12 aangehaalde vindplaats uit Cleveringa's opstel in de Meijers-bundel. HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45 m.nt. HJS onder nr. 46, rov. 3.3 spreekt van een "oneerlijke proceshouding". In ander verband is wel gesproken van "onoirbaar" gedrag (HR 8 april 1994, NJ 1994, 623 m.nt. HER, rov. 3.2 en vindplaatsen in al. 15 van de conclusie van A-G Vranken.) Ik zou denken beide omschrijvingen verenigbaar zijn met een norm die slechts min of meer uitgesproken vormen van oneerlijkheid (en niet ook, bijvoorbeeld, de "gebruikelijke" overdrijving) insluit.
17 Van de in de schriftelijke toelichting aangehaalde vindplaatsen noem ik (de noot van Scholten (sub 2) bij) HR 2 mei 1969, NJ 1969, 344; HR 12 november 1982, NJ 1983, 82 (zie de conclusie van A-G Ten Kate, waarnaar het arrest verwijst - waarin veel verdere verwijzingen); Asser-Hartkamp, 4-II, 2001, nr. 202, eveneens met verdere verwijzingen; HR 7 november 1997, NJ 1998, 364, rov. 3.7; HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 m.nt. CJHB, rov. 3.4.2, slot; Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art. 101, aant. 12. (p. art. 101-43 en 44 sub a. en e.); Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 452; Van Wassenaer van Catwijck-Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, 1995, p. 21 en p. 56; Spier, Mon. Nieuw BW B36, 1992, p. 10.
18 Ik besef dat het monotone herhalen van deze bijstelling tot verveling aanleiding kan geven. Toch acht ik dat verantwoord, juist omdat er zo'n kloof gaapt tussen de veronderstelling waar wij op het voetspoor van het bestreden arrest van uit moeten gaan, en de gang van zaken zoals die van de kant van Milieutech wordt beschreven. De zware kwalificaties die ik in deze conclusie telkens weer voor het veronderstelde gedrag van Milieutech gebruik, berusten inderdaad op loutere hypothese, en moeten niet worden opgevat als suggestief voor een oordeel (aan mijn kant) over de feiten, zoals die misschien ooit zullen blijken te zijn.
19 Ook het betoog uit de dissertatie van Ten Kate waarop het hof zich heeft georiënteerd, mondt er in uit (diss. p. 168) dat in gevallen van ernstige onbillijkheid niet (te) spoedig moet worden aangenomen dat de inadequate reactie van de andere partij diens niet-ontvankelijkheid in rekest-civiel ten gevolge heeft. Ik zou menen dat dat overeenkomt met de door mij hier verdedigde gedachte.
20 Dit is overigens geen voorwaarde die ertoe leidt dat de Hoge Raad bij het niet-vervuld zijn daarvan het incidentele middel niet zou kunnen beoordelen. Als dat voor de betere beoordeling van de zaak nodig is kan de (cassatie)rechter een incidenteel aangevoerde klacht ook beoordelen zonder eerst te onderzoeken of aan de voorwaarde waaronder de klacht wordt voorgedragen voldaan is, zie bijvoorbeeld HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 m.nt. LWH, rov. 3.3.
21 Zie bijvoorbeeld Heemskerk, RMTh 1971, p. 336; Ten Kate, Procesregels naar de kern genomen, uit: Een goede procesorde (Haardt-bundel), 1983, p. 71; Asser, Fair, redelijk en billijk, over deformalisering in het burgerlijk procesrecht (rede), 2000, p. 12.
22 De eis in reconventie is een voorbeeld van zo'n uitzondering, en het geding van art. 96 Rv., of de voorziening op de voet van art. 255, tweede lid Rv.
23 Zie bijvoorbeeld Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 156 en p. 159; Snijders-Wendels, Civiel Appel, 1999, p. 110; HR 24 mei 1996, NJ 1996, 538, rov. 3; HR 24 maart 1995, NJ 1995, 348, rov. 3.3 en 3.4. Het lijkt mij, mede in het licht van de als laatste aangehaalde uitspraak, aannemelijk dat het onderzoek dat de rechter (ambtshalve) moet verrichten, zich ook uitstrekt tot de vraag of de handeling die volgens de betrokken partij mee zou brengen dat er binnen de door de wet gestelde grenzen een rechtsmiddel is aangewend, inderdaad beantwoordt aan de (minimum)vereisten die aan zo'n handeling worden gesteld - anders gezegd, of er binnen de termijn iets gebeurd is wat inderdaad aan de kwalificatie van "aanwenden van een rechtsmiddel" beantwoordt.
24 HR 17 januari 1992, NJ 1992, 263, rov. 3.4 biedt, zij het zijdelings, steun aan dit standpunt.
25 Het incidenteel appel of -cassatieberoep is zo'n uitzondering.
26 Met een dergelijke keuze zijn ook andere, wat minder pregnante gevolgen verbonden - bijvoorbeeld dat inschakeling van een deurwaarder nodig is, dat men griffierecht naar een bepaald tarief verschuldigd wordt, etc. Ook voor die gevolgen, al is de betekenis daarvan dan maar beperkt, geldt dat het niet aangaat dat die zouden kunnen worden omzeild door geheel andere wegen voor de betreffende processuele stap - in dit geval: het aanwenden van een rechtsmiddel - te accepteren; zie in dit verband opnieuw HR 17 januari 1992, NJ 1992, 263, rov. 3.4.
27 In het "oude" procesrecht dat in deze zaak moet worden toegepast gold geen regel als die van het huidige art. 69 Rv.
28 Ik noem als voorbeeld HR 12 april 1996, NJ 1996, 451, rov 3.3.
29 Deze gedachte vindt nadere steun in de opmerking uit de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 855, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 173 waarop Milieutech (schriftelijke toelichting al. 5.8) heeft gewezen.
30 Zie bijvoorbeeld de in voetnoot 23 genoemde vindplaatsen. Ik heb mij afgevraagd of HR 4 oktober 2002, RvdW 2002, 157 een wijziging markeert ten opzichte van wat tot dusver in dit leerstuk werd aangenomen. Ik meen echter dat het in dat arrest beoordeelde geval -de ontvankelijkheid na een "herstelexploit", uitgebracht wegens aanvankelijk verzuimde inschrijving ter rolle - een eigen regel kent, die de voor de beoordeling van de "geldigheid" van rechtsmiddelen gevormde regels voor andere gevallen niet raakt.
Bovendien zou ik denken dat in het onderhavige geval, waarin Milieutech wèl bezwaar heeft ingebracht tegen de ontvankelijkheid van het rekest-civiel van de Waterschappen tegen het arbitrale eindvonnis (zij het op een andere grond dan in dit verband ter beoordeling staat, zie alinea 7 hiervóór, aan het slot), er geen ruimte bestaat voor de veronderstelling, al-dan-niet bij wege van fictie, dat Milieutech in enig opzicht heeft "toegestemd" in dat rekest-civiel. Een uitleg van Milieutech's standpunt als (stilzwijgende) "toestemming" voor het instellen van rekest-civiel bij wege van vermeerdering van eis, lijkt mij daarom in elk geval niet verantwoord. Milieutech heeft ogenschijnlijk het hier onderzochte argument gewoon niet opgemerkt, maar heeft stellig niet beoogd op dat punt "toe te stemmen". Zoals bekend kan men niet "toestemmen" in iets waarvan men niet op de hoogte is. De relevantie van deze beschouwingen bestaat er in, dat het zojuist aangehaalde arrest berust op het oordeel, dat in de omstandigheden van dat arrest "toestemming" voor het alsnog aanbrengen van de zaak moe(s)t worden aangenomen. Iets dergelijks kan volgens mij in de onderhavige zaak in elk geval niet worden aangenomen.
31 Zie, in die zin, HR 20 april 2001, NJ 2002, 392 m.nt. HJS, rov. 3.6., en alinea 2 van de noot: beslissingen van de lagere rechter die in cassatie niet zijn bestreden moeten worden geëerbiedigd, ook als het gaat om een ambtshalve te beoordelen kwestie en de lagere rechter daarover een onjuiste beslissing heeft gegeven. Betrokken op de onderhavige zaak: 's hofs in cassatie niet bestreden oordeel, dat het de relevantie, voor de ontvankelijkheid, van het bij vermeerdering van eis ingestelde rekest-civiel ambtshalve moest of mocht beoordelen, moet worden geëerbiedigd. Het inhoudelijke oordeel dat het hof daarover vervolgens heeft gegeven wordt in cassatie wel bestreden, zodat over dat oordeel in cassatie moet worden beslist.
32 Zie hierover Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 1064 Rv, aant. 1. Dat dit voorschrift een ononderbroken voortgang van de arbitrale procedure beoogt, wordt overigens in wetsgeschiedenis en literatuur niet uitgesproken. Het ligt echter zeer voor de hand dat dat wel de bedoeling is - wat zou de bedoeling anders kunnen zijn? -, naar analogie van het voorschrift van overeenkomstige strekking van (het huidige) art. 337 Rv.; zie daarvoor de Memorie van Toelichting, TK 1999-2000, 26 855 nr. 3, p. 163 e.v. en Hugenholtz-Heemskerk, a.w. p. 160.
33 Zie bijvoorbeeld Hugenholtz-Heemskerk, a.w. p. 163 en Snijders-Wendels, a.w. p. 58. Op dit punt denk ik dan ook dat het cassatiemiddel in het principale beroep (in onderdeel II) met recht klaagt over de door het hof uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het rekest-civiel tegen het arbitrale eindvonnis. Een rekest-civiel tegen een (arbitraal) eindvonnis kan er ook op berusten dat een eerder tussenvonnis waarop het eindvonnis voortbouwt, door bedrog zou zijn verkregen en niet alleen - zoals het hof lijkt te oordelen - op beweerd bedrog met betrekking tot het eindvonnis zelf.
Daarbij moet nog onder ogen worden gezien dat als het bedrog alleen ten opzichte van het tussenvonnis is gepleegd, en het al vóór het eindvonnis is ontdekt, ten opzichte van het eindvonnis niet kan worden gesproken van "bedrog, na het (eind)vonnis ontdekt". Dit geval deed zich in de onderhavige zaak voor. Ik denk dat in deze omstandigheden rekest-civiel tegen de arbitrale vonnissen in elk geval ontvankelijk is wanneer de arbiters er blijk van hebben gegeven dat zij menen dat de omstandigheden waarop het beroep op bedrog wordt gebaseerd - die dan dus noodzakelijkerwijs aan de arbiters ter kennis moeten zijn gebracht - in de arbitrale procedure niet meer in aanmerking kunnen worden genomen (bijvoorbeeld omdat de gebondenheid aan eerder gegeven "eindbeslissingen" daaraan in de weg zou staan). Ware dit anders, dan zou immers aan de benadeelde partij iedere mogelijkheid worden ontnomen om over de bewering van bedrog, nadat de daarvoor gestelde omstandigheden aan het licht zijn gekomen, een inhoudelijk oordeel - van arbiters of van de rechter - te vragen. Dat lijkt mij niet aanvaardbaar. Een ander ding is, dat een oordeel van arbiters in de zojuist beschreven zin er óók op kan berusten, dat de aan de bewering van bedrog ten grondslag gelegde omstandigheden als onvoldoende worden aangemerkt om de eerder gegeven (arbitrale) oordelen in twijfel te trekken. Een dergelijke beslissing - die een inhoudelijke beoordeling van de betreffende bezwaren inhoudt - zou, denk ik, niet in rekest-civiel (moeten) kunnen worden aangevochten.