Conclusie
Rekestnummer R01/054HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 3 maart 2003
Conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Inleiding
1. Partijen - hierna ook: de man en de vrouw - zijn op 13 juli 1990 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, [kind 1] op 25 juli 1992 en [kind 2] op 1 juni 1994.
2. Bij dit geding inleidend verzoekschrift van 12 november 1999 heeft de vrouw verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken met nevenvoorzieningen, waaronder - voorzover in cassatie nog van belang - vaststelling van een bijdrage van f 750,- in de kosten van haar levensonderhoud en van een bijdrage van f 250,- per maand per kind in het levensonderhoud van de kinderen.
De man heeft zich geconformeerd aan het verzoek tot echtscheiding; hij heeft zich voor het overige verweerd met de stelling dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om met enig bedrag bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw en/of de kinderen.
3. Bij beschikking van 7 augustus 2000 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 31 oktober 2000 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In haar beschikking heeft de Rechtbank voorts bepaald dat de man vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking aan de vrouw zal betalen een bedrag van f 250,- per kind per maand voor de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen en een bedrag van f 460,- voor het levensonderhoud van de vrouw zelf. Zij verwierp het beroep van de man op gebrek aan draagkracht en oordeelde met de vrouw dat de inkomensachteruitgang van de man ten opzichte van 1999 (de man heeft ter zitting aangevoerd dat hij in november 1999 van Gist Brocades is overgestapt naar Randstad) niet ten koste van zijn draagkracht dient te komen "nu de overstap naar een nieuwe werkgever een door de man gemaakte vrije keuze is".
4. De man heeft in appel de beslissing ter zake van de door hem voor de vrouw en de kinderen te betalen alimentatie aangevochten. Hij heeft betoogd dat partijen in de zomer van 1999 in gezamenlijk overleg hebben besloten dat hij de nieuwe baan bij Randstad zou aanvaarden aangezien de baan bij Gist Brocades voor de man niet langer "psychisch acceptabel was door talloze onprettige gebeurtenissen". Hij heeft voorts betoogd dat hij thans per uiterlijk eind september 2000 werkloos is en dat zijn netto uitkering nog niet bekend is, doch ongeveer f 1.500,- zal bedragen. Hij heeft aan dit alles de conclusie verbonden dat hij niet in staat is enige bijdrage te leveren in het levensonderhoud van de vrouw en/of de kinderen.
De vrouw heeft betwist dat zij en de man in gezamenlijk overleg hebben besloten dat de man een baan bij Randstad zou aanvaarden. Zij acht het aannemelijk dat de man zich in het zicht van de echtscheiding aan zijn financiële verplichtingen wilde onttrekken en zij betwist dat de man thans onvrijwillig werkloos is.
Ter zitting van 17 januari 2001 (het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bevindt zich bij de stukken) heeft de man verklaard dat hij inmiddels samenwoont met zijn huidige partner die sedert januari 2001 ongeveer f 1.200,- per maand verdient, twee kinderen uit een eerdere relatie heeft en thans in verwachting is. Hij heeft betoogd dat hij sinds 1 november 2000 werkloos is omdat op dat moment zijn jaarcontract bij Randstad eindigde en dat hij nog geen uitkering ontvangt. Hij heeft voorts betoogd dat hij van de huisarts niet mag solliciteren. Bij de stukken bevindt zich het door de man in het geding gebrachte schrijven van Randstad waarin wordt bevestigd dat het contract van de man met Randstad afliep per 1 november 2000 en waarin wordt medegedeeld dat de man bij de beëindiging van het contract nog steeds ziek was.
De vrouw heeft ter zitting uitdrukkelijk betwist dat de man arbeidsongeschikt is en daarbij aangegeven dat geen medische verklaringen zijn overgelegd; zij heeft haar standpunt gehandhaafd dat de man zich in het zicht van de echtscheiding heeft ontdaan van zijn financiële verantwoordelijkheden. Zij heeft voorts nog betoogd dat zij nog steeds niet weet of de man ontslag heeft genomen of gekregen bij Gist Brocades, waarbij zij heeft gesteld dat zij "misselijke dingen" (over de man) heeft gehoord.
In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting staat vermeld dat de voorzitter de man heeft voorgehouden dat hij geen verklaring van een arts heeft.
5. Bij beschikking van 14 februari 2001 heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage met vernietiging van de beschikking van de Rechtbank voorzover aan het oordeel van het Hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende, de alimentatieverzoeken van de vrouw alsnog afgewezen nadat het Hof tot de slotsom was gekomen dat de draagkracht van de man niet toelaat dat hij enige alimentatie betaalt. Het Hof overwoog daartoe - onder meer - als volgt:
"3. In geschil is de vraag of aan de man, die thans ziek thuis zit en - ten tijde van de mondelinge behandeling - nog geen uitkering ontvangt, verdiencapaciteit kan worden toegerekend. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel, dat het onvoldoende aannemelijk is dat het vertrek in 1999 van de man bij Gist Brocades aan zijn eigen schuld is te wijten, zoals de vrouw heeft gesteld. Vast staat dat de man in elk geval per 1 november 1999 in dienst is getreden bij Randstad, voor de duur van één jaar. Ten tijde van het einde van dit dienstverband op 1 november 2000 was de man reeds geruime tijd ziek. Het hof acht, naar aanleiding van het verhandelde ter zitting, aannemelijk geworden dat de man thans in een dusdanige conditie verkeert dat het voor hem niet mogelijk is te solliciteren naar nieuw werk. Derhalve gaat het hof ervan uit dat de man arbeidsongeschikt is en een uitkering van het GAK zal verkrijgen."
6. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De cassatiemiddelen
7. Het eerste middel verwijt het Hof dat het "zonder dat terzake deze duidelijk bewijs is geleverd" heeft geoordeeld dat "het onvoldoende aannemelijk is dat het vertrek in 1999 van de man bij Gist Brocades aan zijn eigen schuld is te wijten, zoals de vrouw heeft gesteld"; het Hof had "niet zonder bewijsstukken terzake deze te hebben ontvangen een dergelijk oordeel mogen geven hetwelk zulke vergaande consequenties voor verzoekster heeft", aldus het middel.
Het tweede middel klaagt dat het Hof bij gebreke van enig (sluitend) medisch bewijs, niet had mogen oordelen dat de man ook na 1 november 2000 ziek was en dat hij ook in januari 2001 nog niet tot solliciteren in staat en arbeidsongeschikt was. Het Hof had bij gebreke van door de man overgelegd bewijs, moeten uitgaan van een normale verdiencapaciteit van de man en van een inkomen van de man op het niveau dat de man had toen deze nog bij Gist Brocades werkte; aldus het middel.
8. Het Hof heeft, overwegende dat de man thans ziek thuis zit, vooropgesteld - kennelijk op grond van het hiervoor onder 4 genoemde schrijven van Randstad - dat de man ten tijde van het einde van zijn dienstverband bij Randstad op 1 november 2000 reeds geruime tijd ziek was. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het "naar aanleiding van het verhandelde ter zitting" (de zitting vond plaats op 17 januari 2001) aannemelijk is geworden dat de man thans ('s Hofs uitspraak dateert van 14 februari 2001) in een dusdanige conditie verkeert dat het voor hem niet mogelijk is te solliciteren naar nieuw werk zodat het Hof ervan uitgaat dat de man arbeidsongeschikt is en derhalve verdiencapaciteit ontbeert. Het Hof weidt niet uit over hetgeen ter zitting is gepasseerd; zoals hiervoor reeds gememoreerd, blijkt uit het proces-verbaal van de zitting dat de man ter zitting heeft betoogd dat hij ziek is en dat de vrouw zulks bij gebreke van een medische verklaring uitdrukkelijk heeft betwist terwijl ook de voorzitter ter zitting de man heeft voorgehouden dat een medische verklaring ontbrak.
9. Zowel naar het hier nog toepasselijke oude recht als naar huidig recht geldt dat in rekestprocedures de wettelijke regels van bewijsrecht voor dagvaardingszaken van overeenkomstige toepassing zijn, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet hetgeen in beginsel niet het geval is bij een contentieuze verzoekschriftprocedure als de onderhavige. Zie voor oud recht art. 182 (oud) Rv. alsmede HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413, m.nt. HJS en HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694, m.nt. HJS; zie voor huidig recht art. 284 lid 1 Rv Pro. Uitgangspunt moet zijn dat het aan de alimentatieplichtige is om de rechter ervan te overtuigen dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt; vgl. HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569. Derhalve lag het - gezien de overeenkomstige toepassing van art. 177 (oud) Rv. (art. 150 Rv Pro.) - in beginsel op de weg van de man om zijn stelling dat hij arbeidsongeschikt is, gezien de (uitdrukkelijke) betwisting door de vrouw te bewijzen, tenzij een andere verdeling van de bewijslast is aangewezen op grond van de slotzinsnede van art. 177 (oud) RV. (art. 150 Rv Pro.). Dit betekent dat het gewraakte oordeel van het Hof dat de man (nog steeds) arbeidsongeschikt moet worden geacht berust op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de regels van stelplicht en bewijslast dan wel ontoereikend is gemotiveerd, gebaseerd als het kennelijk is op de door de vrouw betwiste stelling van de man ter zitting dat hij nog steeds ziek is en wellicht (tevens) op eigen waarnemingen op een terrein waarop de rechter de vereiste deskundigheid mist. 's Hofs beschikking kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.
Middel 1 behoeft - gezien het voorgaande - geen behandeling meer, zodat in het midden kan blijven of het middel voldoet aan de daaraan te stellen eisen, of het middel zich beroept op ontoelaatbare nova en voorts of 's Hofs bestreden oordeel een dragende overweging betreft nu het Hof zijn oordeel dat de alimentatieverzoeken van de vrouw moeten worden afgewezen kennelijk uitsluitend heeft gegrond op zijn - in cassatie terecht bestreden - oordeel dat de man thans arbeidsongeschikt is.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden