Conclusie
C01/340
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 14 maart 2003
Conclusie inzake:
[Eiseres] BV
tegen
1. [B] VoF
2. [C] BV
3. [D] BV
1. Inleiding
1.1. Eiseres tot cassatie, [eiseres] BV, had ten tijde van de procedure in de feitelijke instanties nog de naam [A] BV. Omdat rechtbank en hof eiseres met [A] of [A] aanduidden, evenals de cassatieschriftuur, zal ik dat ook doen.
Verweersters in cassatie sub 2 en 3, [C] BV en [D] BV, zijn vennoten van verweerster sub 1, [B] VoF, hierna '[verweerster]'.
1.2. Tijdens door [verweerster] uitgevoerde dakbedekkingswerkzaamheden aan een loods van [A] zijn boorkrullen in de loods terecht gekomen, waardoor (potentieel grote) schade is, of kan zijn toegebracht aan aldaar opgeslagen tabaksbladeren van Koninklijke Theodorus Niemeyer BV.
1.3. Tevoren hadden partijen, na correspondentie over en weer, op 30 juni 1995 een contract ondertekend, waarin verwezen is naar documenten met onderling (uiterst) tegenstrijdige aansprakelijkheidsvoorwaarden.
In [verweerster]'s AV gaat het om een aansprakelijkheidsbeperkende clausule; de clausule in [A]'s 'technische omschrijving' verzwaart juist de aansprakelijkheid van [verweerster].
Partijen strijden over de vraag welke clausule prevaleert, en over de vraag of, gelet op eerdere correspondentie met verwijzing naar (algemene) voorwaarden, art. 6:225 BW Pro hierbij een rol speelt (en wat die rol dan zou meebrengen).
1.4. Anders dan de eerste klacht van [A] (uitsluitend een motiveringsklacht) ter discussie stelt, heeft het hof m.i. afdoende gemotiveerd waarom het in deze zaak geen rol voor art. 6:225 zag Pro weggelegd. Ook de verdere klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Ik betwijfel of het middel rechtsklachten in de zin van art. 81 R.O. bevat.
2. Feiten(1)
2.1. [A] en [verweerster] hebben onderhandelingen gevoerd over het aanbrengen van een stalen dakbedekkingssyteem ten behoeve van de dakrenovatie van [A]'s loods II aan de [straat] te [plaats].
Tijdens deze onderhandelingen vond op locatie een bezichtiging van de te verrichten werkzaamheden plaats.
[Verweerster] heeft bij brief van 3 mei 1995 offerte gedaan. In deze offerte, nr. 95.088, is onder meer melding gedaan van haar leveringsvoorwaarden, en is aangeboden de werkzaamheden te verrichten voor de totaalprijs van fl. 322.050,-- exclusief BTW.
2.2. Tussen [verweerster] en [A] is vervolgens een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen. Het aan te brengen daksysteem diende te worden aangebracht overeenkomstig de technische omschrijving(2) van Architekten- en Ingenieursburo [E] BV te [plaats].
Voor de uitvoering van de werkzaamheden zouden, onder meer, voorts de volgende voorwaarden gelden:
a. volgens de brief van de aannemer met het kenmerk: offertenr. 95.088, d.d. 3 mei 1995, en
b. afdekken van de goederen in de bestaande loods volgens afspraak tot ca. 300 m2.
De desbetreffende (schriftelijke) aannemingsovereenkomst is op 30 juni 1995 getekend.
2.3. De in § 2.2 genoemde technische omschrijving bevat een onderdeel 7, luidende:
'De aannemer vrijwaart de opdrachtgever vanaf de datum van aanvang van de werkzaamheden tot en met de datum van oplevering, voor alle aanspraken van derden, waaronder alle schaden, van welke aard ook, welke uit de ingebruikneming van het werk mocht voortvloeien en voor de mogelijke schade ontstaan door zijn werkzaamheden aan de produkten welke zijn opgeslagen in de loods.'
2.4. De in § 2.2 onder a) genoemde, aan [A] gerichte, brief van [verweerster] van 3 mei 1995, heeft onder meer de volgende inhoud:
'Hierbij hebben wij het genoegen u geheel vrijblijvend onze offerte te doen toekomen voor het leveren en monteren van de stalen dakplaten met bijbehorend zetwerk, konform bijgaande specificaties.
De omschreven werkzaamheden kunnen wij u aanbieden voor de totaalprijs van fl. 322.050,-- eksklusief B.T.W.
Onze aanbieding is gebaseerd op de huidige prijzen van materialen en lonen en is geldig tot 30 dagen na heden.
Naast onze leverings- en betalingsvoorwaarden gelden de volgende voorwaarden:
Levertijd: in overleg, na schriftelijke opdracht.
Levering: franko werk.
Vertrouwende u hiermee een gunstige aanbieding te hebben gedaan en gaarne bereid tot nader overleg, verblijven wij (...)'.
2.5. De algemene voorwaarden waarin [verweerster] in haar brief van 3 mei 1995 verwijst, kennen een artikel 9.1 met de volgende inhoud:
'Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor directe of indirecte schade aan het werk en/of derden voor zover ontstaan door grove schuld van opdrachtnemer of van hen die door opdrachtnemer te werk zijn gesteld op de aan haar opgedragen werkzaamheden met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn.'
3. Procesverloop
3.1. Voor zover in cassatie van belang, is het procesverloop als volgt.
3.2. [A] heeft [verweerster] c.s. op 15 maart 1996 gedagvaard voor de rechtbank te Groningen, stellende dat bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst schade is veroorzaakt aan de in de loods opgeslagen tabaksbladeren.
[A] heeft de rechtbank gevraagd voor recht te verklaren dat [verweerster] voor de schade aansprakelijk is. [A] heeft, kort gezegd, haar vordering gebaseerd op de vrijwaringsclausule in art. 7 van Pro de technische omschrijving.
3.3. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
[Verweerster] heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op art. 9.1 van haar Algemene Voorwaarden.
3.4. Bij tussenvonnis van 16 mei 1997 heeft de rechtbank onder meer overwogen (rov. 4.5) dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [verweerster] op de rechtsverhouding hebben aanvaard. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat [verweerster] slechts aansprakelijk is voor zover de schade is ontstaan door grove schuld. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat daarvan niet is gebleken, zodat [verweerster] niet aansprakelijk is.
3.5. In rov. 4.6. heeft de rechtbank dit oordeel als volgt genuanceerd:
'Het hierboven overwogene betekent echter niet, dat de A.V. van gedaagden onverkort van toepassing zijn op de overeenkomst. In de overeenkomst van 30 juni 1995 wordt met zoveel woorden verwezen naar de technische omschrijving. Nu de hierboven in 4.4 genoemde vrijwaringsclausule in deze speciaal voor het werk van [A] vervaardigde technische omschrijving is opgenomen, gedaagden slechts in algemene termen hebben verwezen naar hun A.V. en verder hebben nagelaten om de toepasselijkheid van deze clausule van de technische omschrijving uitdrukkelijk van de hand te wijzen, worden zij geacht de gelding van hun A.V. op dit punt te hebben laten varen.
Op grond van het hiervoor genoemd artikel 7 van Pro die technische omschrijving dienen gedaagden [A] te vrijwaren voor alle aanspraken van derden en met name voor door Niemeyer geleden schade aan de opgeslagen goederen.'
3.6. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat niet duidelijk is in hoeverre [A] door Niemeyer aansprakelijk is gesteld, en heeft zij de zaak naar de rol verwezen om [A] in de gelegenheid te stellen hierover gegevens in het geding te brengen (rov. 5).
3.7. Na wisseling van conclusies na dit tussenvonnis, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 november 1997 onder meer overwogen dat onvoldoende duidelijk is geworden in hoeverre [A] door Niemeyer aansprakelijk is gesteld, waarna zij de vordering van [A] heeft afgewezen.
3.8. [A] heeft tegen het tussen- en eindvonnis bij het hof Leeuwarden beroep ingesteld. Bij die gelegenheid heeft zij stukken overgelegd waaruit volgens haar, haar aansprakelijkheid jegens Niemeyer blijkt.
[verweerster] heeft in appel gemotiveerd verweer gevoerd, en van haar kant incidenteel geappelleerd.
3.9. Bij tussenarrest van 18 oktober 2000 heeft het hof onder meer overwogen:
'3. In de onderhavige zaak beroepen partijen zich over en weer op een voor ieder van beide gunstige regeling en wel in die zin dat [A] zich beroept op de regeling vervat in art. 7 van Pro de technische omschrijving van het werk, zoals door de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 mei 1997 onder 4.4 is weergegeven. [Verweerster] c.s. beroept zich van haar kant ter afwering van de vordering van [A] op art. 9.1 van de Algemene Voorwaarden dat de (uitsluiting van de) aansprakelijkheid regelt en eveneens is vermeld onder 4.4 van genoemd tussenvonnis.
De technische omschrijving en de Algemene Voorwaarden maken deel uit van de overeenkomst. Het contract van aanneming, dat op 30 juni 1995 door beide partijen is getekend, vermeldt immers "het aanbrengen van een stalen dakbedekkingssysteem t.b.v. de dakrenovatie van loods II [.....] overeenkomstig de technische omschrijving van 6 april 1995 van het Architecten- en Ingenieursburo [....].
Onder de volgende voorwaarden:
a. [.....]
d. volgens de brief van de aannemer met het kenmerk:
offertenr.: 95.088 d.d. 3 mei 1995 [....]".'
4. Aangezien de hiervoor genoemde offerte uitdrukkelijk naar de toepasselijkheid van de leverings- en betalingsvoorwaarden van [verweerster] c.s. verwijst - waarvan de Algemene Voorwaarden, naar tussen partijen niet in debat is, deel uitmaken - rijst thans de vraag of beide bepalingen zoals die in de regelingen zijn vermeld met betrekking tot een schade zelfstandig naast elkaar kunnen voorkomen of dat zij met elkaar strijdig zijn en - indien zulks het geval is - welke regeling dan voorgaat.
Het hof acht de regeling (neergelegd in de technische omschrijving) die inhoudt dat de aannemer de opdrachtgever vrijwaart voor alle aanspraken van derden voor ondermeer de mogelijke schade ontstaan door zijn werkzaamheden aan producten welke opgeslagen zijn in de loods, niet te rijmen met de bepaling uit de Algemene Voorwaarden waarbij de opdrachtnemer slechts aansprakelijk is voor directe of indirecte schade aan het werk en/of derden voorzover ontstaan door grove schuld van opdrachtnemer.
5. In het onderhavige geval is niet de in art. 6:225 BW Pro bedoelde situatie aan de orde waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden. Nu daarentegen, als boven overwogen, sprake is van met elkaar tegenstrijdige bepalingen in de overeenkomst waartoe beide(3) partijen zich hebben verbonden, zal het hof de vraag welk van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, daarom aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitleggen. Voor de uitleg van de bepalingen van een contract komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
In dat kader is met betrekking tot de toepassing van deze maatstaf van belang de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen.
6. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte feiten en omstandigheden aan te voeren, op grond waarvan zij een bepaalde verwachting mochten hebben over de toepasselijkheid van een van beide regeling(4). Daarbij dienen partijen in ieder geval nadere informatie te verstrekken met betrekking tot de volgende vragen:
[a) heeft [A] aan [verweerster] c.s. duidelijk ge(5)]maakt en heeft [verweerster] c.s. begrepen dat in geval van schade [A] zich kan beroepen op artikel 7 uit Pro de technische voorwaarden en dat art. 9.1, de exoneratieclausule, van de Algemene Voorwaarden van [verweerster] c.s. in die situatie niet zou gelden?
b) zo ja, waaruit blijkt dat?
c) is het probleem van de "battle of forms" uitdrukkelijk aan de orde geweest? zo ja in welke zin.'
3.10. Bij eindarrest van 25 juli 2001 heeft het hof in rov. 5 overwogen dat aan het hiervoor onder a) gestelde niet voldaan is, en dat de hiervoor onder b) en c) vermelde vragen geen onderwerp van bespreking zijn geweest.
Het hof heeft voorts, in rov. 7, overwogen dat het op de weg van [A] had gelegen om overleg te voeren over de met elkaar strijdige voorwaarden, daar [A] niet alleen door middel van het door haar ingeschakelde architecten- en ingenieursbureau exact op de hoogte was van de te verrichten werkzaamheden, maar ook wist van de kwetsbaarheid en de waarde van de in de loods opgeslagen tabak, alsmede van de voorwaarden die Niemeyer - als eigenaar van de tabak - terzake had gesteld.
Nu, aldus het hof, niet was gebleken dat dit onderwerp expliciet tussen partijen aan de orde was geweest, kon [verweerster] er redelijkerwijs vanuit gaan dat haar Algemene Voorwaarden golden. Een en ander resulteerde in een bekrachtiging - op andere gronden dan die van de rechtbank - van het afwijzende vonnis.
3.11. [A] heeft zowel tegen het tussenarrest als tegen het eindarrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [A] heeft nog gerepliceerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich uitsluitend tegen de hiervoor in par. 3.9 weergegeven rov. 5 van het tussenarrest. Het middel voert daartegen rechts- en motiveringsklachten aan.
4.2. Het eerste onderdeel (met het randr. 7) behelst de motiveringklacht dat het hof geen inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot het oordeel in rov. 5 dat in het onderhavige geval 'niet de in artikel 6:225 BW Pro bedoelde situatie aan de orde is waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden'. Het Hof verzuimt, aldus dit onderdeel, immers om de technische omschrijving in het bijzonder te kwalificeren, terwijl die kwalificatie essentieel is voor de vraag of in deze artikel 6:225 BW Pro aan de orde zou kunnen zijn.
4.3. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft, in rov. 5 sprekende over een andere situatie dan het geval 'waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken' immers het oog op het in rov. 3 bedoelde 'contract van aanneming, dat op 30 juni 1995 door beide partijen is getekend'. In dezelfde rov. 3 heeft het hof overwogen dat - en waarom - zowel de 'technische omschrijving' van de kant van [A] als de 'Algemene voorwaarden' van de kant van [verweerster] deel uitmaken van de overeenkomst.
Uit lezing van rov. 5 in samenhang met rov. 3 (tegen rov. 3 is geen klacht gericht) is duidelijk dat het hof het oog heeft op een overeenkomst die op 30 juni 1995 is gesloten door middel van ondertekening van het op 30 juni 1995 door beide partijen aanvaarde voorliggende document: en wel het toen aan beide partijen voorliggende contract met vermelding daarin van bijlagen c.q. verwijzingen.(6)
Daarmee behoefde het hof niet nog nader te motiveren dat 'de in art. 6:225 BW Pro bedoelde situatie' niet aan de orde is. Ik wil het, m.i. ten overvloede, nog wel aldus toelichten. Ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat art. 7 van Pro de technische omschrijving zijdens [A] een 'algemene voorwaarde' zou zijn(7), was er blijkens rov. 3, bij de sluiting/ondertekening op 30 juni 1995 van het contract met uitdrukkelijke vermelding van alle actuele stukken, in de kennelijke en begrijpelijke (en ook niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende) visie van het hof een situatie ontstaan waarin partijen hebben gederogeerd aan de niet dwingendrechtelijke, maar aanvullendrechtelijke(8) ('voorrangs')regeling van art. 6:225 (lid 3) BW .
Dat de 'technische omschrijving' van de kant van [A] en de 'algemene voorwaarden' van de kant van [verweerster] elkaar op het aansprakelijkheidspunt tegenspreken, heeft het hof ten volle onderkend, doch hij heeft om de vorenbedoelde, niet onbegrijpelijke reden, geoordeeld dat in dit geval de tegenstrijdigheid aan de hand van een andere regel (nl. de Haviltex-regel) dan de regeling van art. 6:225 BW Pro moest worden opgelost.
4.4. Het tweede onderdeel (met het randr. 8) stelt bij wijze van rechtsklacht voorop dat, mocht het hof hebben gemeend dat de 'technische omschrijving' in het algemeen dan wel artikel 7 daarvan Pro in het bijzonder, niet kwalificeert als algemene voorwaarde(n) in de zin van artikel 6:231 sub a BW Pro, het daarop volgende oordeel dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf de overeenkomst moet worden uitgelegd teneinde te bepalen welke van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft, aldus het onderdeel, in dat geval immers miskend de ongeschreven rechtsregel, die het hof zonodig ambtshalve had moeten bijbrengen, dat een specifieke bepaling in een overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden.
Het onderdeel vervolgt met een subsidiaire motiveringsklacht: zonder nadere motivering, die ontbreekt, zou niet in te zien zijn op grond van welke omstandigheden het hof gemeend zou kunnen hebben dat in deze moet worden afgeweken van de even bedoelde ongeschreven rechtsregel.
4.5. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
De rechtsregel waarop het onderdeel zich beroept, bestaat niet (meer). Voor individuele overeenkomsten(9) (daar gaat het onderdeel van uit) geldt slechts de door het hof bedoelde Haviltex-maatstaf. De 'uitlegregel' die [A] verdedigt is geen uitlegregel in de juiste zin van het woord. Het is hooguit een gezichtspunt dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium, zonder schending van het recht in aanmerking kán worden genomen. Het heeft daarmee niet de status van een regel, omtrent welker beweerde schending in cassatie met succes geklaagd zou kunnen worden. De status stijgt niet uit boven bijv. het contra-proferentem-gezichtspunt (evenmin een 'regel')(10); of het gezichtspunt (ook geen 'regel') dat een op de polis speciaal bijgetypte bijzondere bepaling (in door de verzekeraar gekozen bewoordingen) prevaleert boven een daarmee strijdige gedrukte, algemener gestelde voorwaarde.(11)
Ik teken nog aan dat in de nu voorliggende zaak, [A] en [verweerster] allebei professionele partijen zijn.
4.6. De subsidiaire motiveringsklacht gaat evenmin op. Het in deze subsidiaire klacht vervatte verwijt van niet gemotiveerde afwijking van een regel kan niet slagen, nu de regel waarop [A] zich beroept, niet bestaat. In wezen probeert [A] hier met een motiveringsklacht op te komen tegen een rechtsoordeel, hetgeen evenwel niet mogelijk is. Ook kan m.i. niet gesproken worden van een zodanige afwijking van een 'gezichtspunt', dat op het hof een wel zo genoemde 'verzwaarde motiveringsplicht' zou hebben gerust. Het onderdeel klaagt overigens ook niet over schending van dit laatste.
4.7. Volgens de schriftelijke toelichting (nr. 31) zijdens [A] zou de subsidiaire klacht inhouden dat het hof 'te meer' een nadere motivering had moeten geven in het licht van [A]'s in eerste aanleg aangevoerde (en in hoger beroep gehandhaafde) stellingen - kort samengevat - dat partijen via artikel 7 van Pro de technische omschrijving 'uitdrukkelijk' [verweerster]'s aansprakelijkheid jegens derden zouden hebben overeengekomen. De s.t. (nr. 31) verwijst in dit verband naar twee in nr. 16 van de s.t. aangehaalde citaten uit [A]'s conclusie van repliek in prima.
Voor zover het onderdeel bedoelt dat het hof nu juist op die stellingen met zo veel woorden had moeten reageren, valt een zodanige klacht in het cassatiemiddel evenwel niet te lezen, laat staan dat daarin de relevante verwijzingen te vinden waren. In zoverre stuit de klacht, als toegelicht in de s.t., af op art. 407, lid 2, Rv. Overigens mist het - aldus gelezen - onderdeel m.i. feitelijke grondslag in het licht van rov. 3 van het bestreden arrest. Daaruit blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het beroep van 'partijen [...] over en weer op een voor ieder van beide gunstige regeling en wel in die zin dat [A] zich beroept op de regeling vervat in art. 7 van Pro de technische omschrijving...'. De citaten waarnaar de s.t. zijdens [A] verwijst, voegen hieraan niet iets substantieels toe.
4.8. Het derde onderdeel (met het randr. 9) bouwt geheel voort op het eerste onderdeel en moet het lot daarvan delen.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rovv. 1, 4.4. en 4.5. van het (tussen)vonnis van de rechtbank van 16 mei 1997 alsmede - voor zover het de inhoud van de in § 2.4 genoemde brief van 3 mei 1995 betreft - de bijlage bij prod. 11 bij CvA van [verweerster] in prima.
2 Mijn cursivering, A-G.
3 Onderstreping van het hof, A-G.
4 Lees: regelingen, A-G.
5 De passage tussen [haken] is weggevallen in het tussenarrest, maar staat zo in rov. 1 van het eindarrest. In cassatie hebben partijen hiervan geen punt gemaakt.
6 Het hof onderstreept (zelf) in rov. 5 het woord beide; ik onderstreep voorts: 'op 30 juni 1995'.
7 Dat de aansprakelijkheidsregeling in de algemene voorwaarden van [verweerster] een 'algemene voorwaarde is', staat uiteraard niét ter discussie.
8 Artikel 6:217, lid 2 BW.
9 Ik schrijf 'individuele overeenkomsten' ter onderscheiding van (met name) CAO's, waarvoor, zoals bekend, andere uitlegregels gelden.
10 Vgl. over (de status van) het contra-proferentem-gezichtspunt HR 24 september 1993, NJ 1993, 760 (Brackel/Unat; rov. 3.8), HR 9 september 1994, NJ 1995, 285 (Trouwborst/Assuradeuren; rov. 3.3) en bij laatstgenoemd arrest de conclusie van A-G Strikwerda, nrs. 9-11 en de noot van MMM. Vgl. voorts (iets meer) in het algemeen over de status van een gezichtspunt in relatie tot het Haviltex-criterium (maar toch sterk toegespitst op de contra-proferentem-kwestie) bijv. Tjittes, Brunner-bundel, 1994, p. 407 e.v. (410-411), Hijma, in Hartlief & Stolker (red.), Contractsvrijheid (Meijers-reeks, 1999), p. 461 e.v., en Tanja-Van den Broek in WPNR 6493 (2002), p. 430 e.v. Vgl. voorts Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 287, sprekend over 'principes'.
11 Hof 's-Gravenhage 19 mei 1992, kenbaar uit en gesauveerd door HR 10 december 1993, NJ 1994, 686, m.nt. MMM (Fraser & Co/Bruinisse), rov. 3.2.