Conclusie
Rolnr. C 01.164
mr J. Spier
Zitting 25 oktober 2002 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser 1]
en
[Eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen
Academisch Ziekenhuis Rotterdam
en
[Verweerder 2]
(hierna: [verweerder 2] en gezamenlijk AZR c.s.)
1. Inleidende opmerkingen
1.1 In deze zaak is door eisers tot cassatie een verregaand incompleet procesdossier overgelegd. Met name de stukken van de eerste aanleg ontbreken vrijwel volledig. Omdat het B-dossier wel compleet lijkt, kan deze zaak worden behandeld.
1.2 Uit het dossier blijkt dat de gehele gang van zaken diep in het leven van eisers tot cassatie heeft ingegrepen. Hoewel ik, op de hierna genoemde gronden, geen juridische aanknopingspunten zie om iets aan hun leed te doen, lijkt het in elk geval zinvol dat deze procedure zo spoedig mogelijk ten einde komt. Daarom wordt heden bij vervroeging geconcludeerd.
2. Feiten
2.1 Door de Rechtbank Rotterdam zijn de navolgende feiten vastgesteld in rov. 2 van haar vonnis van 24 september 1998. Ook het Hof is in het in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan (rov. 1).
2.2 [Eiser 1] heeft zich 13 maart 1974 ziek gemeld bij zijn toenmalige werkgever wegens knieklachten.
2.3 De bedrijfsvereniging heeft bij beslissing van 25 oktober 1974 een uitkering krachtens de Ziektewet geweigerd.
2.4 Naar aanleiding van een verzoek om herziening is [eiser 1] in 1978 door dr(1) [betrokkene 1] onderzocht. Het herzieningsverzoek is afgewezen.
2.5 Naar aanleiding van een ingesteld beroep heeft de Voorzitter van de Raad van Beroep [betrokkene 1] om inlichtingen gevraagd. Het verzoek is op 25 april 1979 beantwoord door [verweerder 2] en [betrokkene 1]. Zij gewagen van "lichte degeneratieve veranderingen" in de knieën, waarbij de rechter knie "een reële bron van klachten" vormt. Desondanks achten zij [eiser 1] arbeidsgeschikt voor zijn beroep.
2.6 Het beroep wordt ongegrond verklaard.
2.7 Op 25 juni 1979 schrijft [eiser 1]'s huisarts aan [verweerder 2] dat twee door [verweerder 2] gedane uitspraken [a) [eiser 1] mag geen knielend werk doen en b) hij is arbeidsgeschikt] met elkaar in tegenspraak lijken. [Eiser 1] begrijpt daar, volgens de brief, terecht niets van. [Verweerder 2] antwoordt dat van tegenspraak geen sprake is.
3. Inzet van de procedure, procesverloop en de beslissingen van Rechtbank en Hof
3.1 Bij exploiten van 21 november 1997 hebben [eiser] c.s. AZR c.s. in rechte betrokken. Gevorderd werd vergoeding van geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat.
3.2 Aan deze vordering hebben zij - kort gezegd - ten grondslag gelegd onrechtmatig handelen van [verweerder 2], hieruit bestaande dat hij de onder 2.5 genoemde vragen verkeerd en onvolledig heeft beantwoord en dat hij de huisarts verkeerd heeft ingelicht (zie onder 2.7). Meer specifiek wordt [verweerder 2] verweten een advies van 18 oktober 1978 van [betrokkene 1] niet in zijn besluitvorming te hebben betrokken. Dit verwijt wordt uitvoerig toegelicht.
3.3 Bij cve is als prod. 41b een - aangrijpende - verklaring van [eiseres 2], afgelegd in een voorlopig getuigenverhoor, overgelegd. Daarin is te lezen dat [betrokkene 1] bij een gesprek in 1978 zou hebben gezegd dat het beroep van [eiser 1] teveel risico's voor hem inhield.
3.4 AZR c.s. beroepen zich onder meer op verjaring.
3.5 Bij cva wordt onder meer een uitspraak van 12 december 1978 van de Raad van Beroep Rotterdam in geding gebracht. Daarin is te lezen dat namens [eiser 1] is verwezen naar onderzoeken van [betrokkene 1].
3.6 Bij cvr doen [eiser] c.s. beroep op art. 3:321 lid 1 onder Pro f BW (onder 13).
3.7 Bij vonnis van 24 september 1998 wijst de Rechtbank de vordering af. Deze is immers op 1 januari 1993 verjaard (rov. 5.1.1). Zij neemt in dat verband aan dat [eiser] c.s. in 1979 ermee op de hoogte waren dat het advies van [verweerder 2] in tegenspraak was met een eerder oordeel van [betrokkene 1] (rov. 5.1.2). Een situatie als bedoeld in art. 3:321 lid 1 onder Pro f BW doet zich naar het oordeel van de Rechtbank niet voor (rov. 5.2).
3.8 [Eiser] c.s. hebben beroep ingesteld. In de toelichting op grief 1 voeren zij aan dat uit het verzoek van [eiseres 2] van 11 maart 1993 blijkt dat zij het rapport van 1978 van [betrokkene 1] niet kenden. In 1995 hebben zij "enige stukken" in bezit gekregen. Eerst "in 1995 of 1996" beschikten zij over "beide rapporten" (klaarblijkelijk dat van [betrokkene 1] uit 1978 en van [verweerder 2] uit 1979). Tot op dat moment waren zij niet bekend met enige tegenstrijdigheid. De kwestie van art. 3:321 lid 1 onder Pro f BW wordt niet aan de orde gesteld.
3.9 Bij pleidooi wordt door [eiser] c.s. betoogd dat de rapportage van [verweerder 2] bij hen in 1995 bekend is geworden; het rapport van [betrokkene 1] eerst in 1997. Op dezelfde pagina wordt eveneens betoogd dat (ook) het rapport van 1978 van [betrokkene 1] in 1995 bij hen bekend was, terwijl enkele regels verder 1996 wordt genoemd. Andermaal wordt beroep gedaan op art. 3:321 BW Pro (pleitnotities mr Adank blz. 3).
3.10 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
3.11 Het Hof stelt voorop dat de [verweerder 2] verweten fout gelegen is in een verkeerd advies aan de Voorzitter van de Raad van Beroep (rov. 3.2). Het advies was [eiser] c.s. onder meer bekend uit de beslissing van die Voorzitter. Uit die beslissing bleek tevens dat dit advies redengevend voor die beslissing is geweest. Met de schade waren zij in elk geval in oktober 1979 bekend en met de aansprakelijke persoon eind mei 1979 (rov. 3.4). Niet vereist is dat zij toen ook met de onrechtmatigheid bekend waren. Dat zou eerst in 1995 zijn gebeurd toen zij bekend werden met het rapport van dr [betrokkene 1] van 1978 (rov. 3.5).
3.12 Het Hof voegt hieraan toe dat [eiser] c.s. er reeds in 1979 van op de hoogte waren dat het advies van [verweerder 2] niet geheel strookte met de opvatting van [betrokkene 1] dat kniebelastend werk voor [eiser 1] bezwaarlijk, zo niet onmogelijk was. Bovendien is de uitkomst van het advies van [betrokkene 1] reeds in oktober 1978 aan [eiser 1] meegedeeld (rov. 3.5).
3.13 Het Hof verwerpt het beroep op art. 3:321 lid 1 onder Pro f BW. Van een verzwijging van het eerdere advies is geen sprake; [eiser] c.s. waren daarmee immers bekend.
3.14 [Eiser] c.s. hebben, door tussenkomst van de cassatiebezorger mr J. Groen, tijdig cassatieberoep ingesteld.
4. Bespreking van de klachten
4.1 Het middel is geheel toegespitst op het oordeel van het Hof over art. 3:321 lid 1 onder Pro f BW. Het middel bestrijdt niet 's Hofs oordeel - dat besloten ligt in rov. 3.3-3.6 - dat de verjaringstermijn in 1979 is gaan lopen en dat deze termijn - art. 3:321 lid 1 onder Pro f BW weggedacht - ten tijde van het instellen van de vordering was verstreken.
4.2 De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat het Hof weliswaar wordt verweten in feitelijke instanties betrokken stellingen te hebben veronachtzaamd, maar niet wordt aangegeven waar deze in de stukken te vinden zouden zijn.(2)
4.3 Gezien het verdrietige karakter van deze zaak wil ik niet louter met dit formele argument volstaan.
4.4 De klacht over miskenning van art. 3:321 lid 1 onder Pro f BW is geen beter lot beschoren. Daarbij ga ik er veronderstellenderwijs van uit (de voor [eiser] c.s. gunstigste situatie) dat de door hen aangevoerde feiten en omstandigheden toepassing van deze bepaling zouden kunnen dragen.
4.5 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat [eiser] c.s. - naar zij zelf hebben aangevoerd - in elk geval in 1995 op de hoogte waren met het advies van [betrokkene 1] (rov. 3.5). Voor zover de verjaring in 1995 al niet was voltooid, is dat ingevolge art. 3:320 BW Pro in elk geval op zijn laatst op 1 juli 1996 gebeurd. Niet gesteld of gebleken is dat de vordering vóór die datum is gestuit. Daarom kan een beroep op bedoelde bepaling [eiser] c.s. hoe dan ook niet baten.
4.6 Te allen overvloede: 's Hofs oordeel dat art. 3:321 lid 1 onder Pro f BW in casu niet speelt, lijkt mij juist. Onvoldoende is gesteld om zelfs maar aannemelijk te doen zijn dat [verweerder 2] opzettelijk het bestaan van een schuld verborgen heeft gehouden. Daarvoor zou immers nodig zijn dat hij welbewust een voor [eiser 1] nadelig advies zou hebben uitgebracht en dat hij dit verborgen heeft gehouden. Enige reden waarom hij dat zou hebben gedaan, valt niet te bevroeden en is ook niet aangevoerd. Zelfs als we willen aannemen dat [verweerder 2] - zoals [eiser] c.s. stellen - een fout heeft gemaakt, ligt allerminst voor de hand aan te nemen dat hij zich daarvan op dat moment bewust was. Alleen in dat laatste geval zou eventueel van verzwijging als bedoeld in art. 3:321 lid 1 onder Pro f sprake kunnen zijn.
4.7 Ik wil graag geloven dat [eiser 1] en zijn vrouw door alle ellende die hen is overkomen subjectief tot een ander oordeel zijn gekomen, maar dat kan rechtens niet voldoende gewicht in de schaal leggen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advcoaat-Generaal
1 Ten minste, zo wordt hij in de stukken veelal genoemd. Hij was arts-assistent.
2 HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.