Conclusie
Rekest nr. R02/046
Mr. J. K. Moltmaker
Ouderlijk gezag
Parket, 22 november 2002
Conclusie inzake
[De moeder]
tegen
[De vader]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, zijn gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1] op 23 november 1990 en [kind 2] op 27 april 1995.
1.2 Partijen hebben op 15 juni 1999 een echtscheidingsconvenant gesloten. Daarin zijn zij onder meer overeengekomen dat zij gezamenlijk gezag over de kinderen blijven uitoefenen. Voorts zijn zij een omgangsregeling overeengekomen. De inhoud van dit convenant is opgenomen in de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 15 juli 1999 waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 12 oktober 1999.
1.3 Kort nadat het echtscheidingsconvenant was ondertekend, rees er door verklaringen van [kind 1] een vermoeden van seksueel misbruik door de vader. [Kind 1] is toen onder behandeling gesteld van een psychologe, tevens psychotherapeute. Deze psychologe heeft een rapport opgesteld waaruit valt op te maken dat er signalen zijn die erop kunnen wijzen dat er sprake is van seksueel misbruik en dat de moeder zich terecht zorgen maakt over [kind 1].
1.4 De moeder heeft toen tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft verzocht om haar alleen met het gezag te bekleden en het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling af te wijzen, althans daarin te voorzien op de wijze als het hof in overeenstemming met het belang van de kinderen zal oordelen. De moeder heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat ernstige problemen zijn gerezen met de kinderen, in het bijzonder met [kind 1]. Zij acht voortzetting van het gezamenlijk gezag en de in het convenant overeengekomen omgangsregeling in strijd met het belang van de kinderen.
1.5 De vader ontkent het seksueel misbruik en wenst voortzetting van het gezamenlijk gezag en de omgangsregeling.
1.6 Bij een tussenbeschikking heeft het hof de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) verzocht een nader onderzoek in te stellen. Vervolgens heeft het hof bij eindbeschikking van 26 maart 2002 bepaald dat er thans geen omgangsregeling tussen de vader en de kinderen wordt vastgesteld. Het hof heeft het verzoek van de moeder om haar alleen met het gezag te belasten, afgewezen. Het hof heeft met betrekking tot het gezag als volgt overwogen:
"2.7 Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de vader sexueelgrensoverschrijdend gedrag jegens de kinderen heeft gepleegd. De rapportages bieden daarvoor onvoldoende steun en de vader ontkent het nadrukkelijk. De moeder heeft aangevoerd en de vader heeft erkend dat de communicatie tussen hen ernstig is verstoord.
Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat het ouderlijk gezag aan een van hen dient te worden toegekend. Indien echter de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig zijn dat er een onaanvaardbaar risico voor de kinderen ontstaat dat zij klem komen te zitten tussen de ouders - zij worden als het ware tussen de ouders vermalen - én het niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt, brengt het belang van het kind met zich mee dat het gezag aan één van de ouders wordt opgedragen (vgl HR 10-9-99, NJ 2000,20).
Het hof is in het onderhavige geval van oordeel dat, nu de vader zich bereid heeft verklaard om zich afzijdig te houden en om de beslissingen van de moeder te accepteren, onder die omstandigheden de vrees dat de kinderen klem komen te zitten tussen de ouders niet aannemelijk is. Dit geldt temeer nu de moeder ter terechtzitting verklaard heeft dat het dankzij de begeleiding thans goed gaat met [kind 1] en met haar en dat de verhoudingen tussen [kind 1] en [kind 2] ook weer genormaliseerd zijn.
Het hof is dan ook van oordeel dat het verzoek van de moeder om haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag dient te worden afgewezen.
Conform het advies van de raad is er thans sprake van een "rustjaar", een jaar waarin géén contact plaatsvindt tussen de vader en de kinderen en waarin ook géén gezamenlijke gesprekken plaatsvinden tussen de vader en de moeder en hun respectievelijke behandelaars. Beide partijen zijn accoord gegaan met dit advies. Het hof gaat er van uit dat de ouders deze periode gaan gebruiken om met behulp van begeleiding voorwaarden te scheppen om na afloop van dat jaar het contact te herstellen en om het gesprek over de mogelijkheden van een omgangsregeling weer op gang te krijgen.
1.7 Tegen deze beschikking van het hof heeft de moeder tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 De alinea's (onderdelen) 1 tot en met 4 van de toelichting op het cassatiemiddel bevatten geen klachten. Onderdeel 5 van de toelichting op het middel vormt een inleiding op de daarna volgende klachten en behoeft geen afzonderlijke behandeling.
Onderdeel 6 bevat de klacht dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat alleen indien de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig zijn dat er een onaanvaardbaar risico voor de kinderen ontstaat dat zij klem komen te zitten tussen de ouders én het niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt, het belang van het kind meebrengt dat het gezag aan één van de ouders wordt opgedragen. Ook andere problemen die niet direct ertoe leiden dat de kinderen klem komen te zitten tussen de ouders, zouden aan gezamenlijk gezag in de weg kunnen staan.
2.2 Het hof heeft in zijn beschikking voorop gesteld het door de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 september 1999, NJ 2000,20, m.nt. Sylvia Wortmann gegeven criterium. Natuurlijk is het denkbaar dat er problemen zijn, anders dan de communicatieproblemen die in de desbetreffende beschikking van de Hoge Raad aan de orde waren, die maken dat het belang van het kind zich ertegen verzet dat het gezamenlijk gezag blijft voortbestaan. Het hof heeft echter in rov. 2.7 van zijn beschikking geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er seksueel grensoverschrijdend gedrag van de vader jegens [kind 1] heeft plaatsgevonden. De moeder heeft geen andere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het gezamenlijk gezag aan haar alleen zou moeten worden toegekend. Het hof heeft dan ook een juist criterium toegepast, zodat de klacht faalt.
2.3 In onderdeel 7 komt naar voren de klacht dat het hof ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat de vader zich bereid heeft verklaard zich afzijdig te houden en om de beslissingen van de moeder te accepteren. Uit die verklaring heeft het hof geconcludeerd dat het niet aannemelijk is dat de kinderen klem zullen komen te zitten tussen de ouders.
2.4 Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk, verg. HR 13 november 1987, NJ 1988, 466, m.nt. EAAL, HR 13 mei 1988, NJ 1989, 396, m.nt. EAAL, HR 15 juni 1990, NJ 1990, 632, en HR 25 april 1997, NJ 1997, 596, m.nt. JdB, inzake art. 1:268, tweede lid, en onder a BW.
2.5 In onderdeel 8 wordt de stelling verdedigd dat de vader geen belang heeft bij voortzetting van het gezamenlijk gezag, indien bij voorbaat vaststaat dat hij het gezag feitelijk niet zal uitoefenen.
2.6 Zoals blijkt uit de in punt 1.6 geciteerde rov. 2.7, gaat het hof ervan uit dat de verstoring van de communicatie tussen de ouders tijdelijk is en dat het wenselijk is dat de ouders in het belang van de kinderen maatregelen zullen treffen ter verbetering van hun onderlinge communicatie. Dat de vader zich nu afzijdig houdt, dient ter bevordering van het proces dat moet leiden tot normalisering van de betrekkingen tussen de ouders, maar ook tussen [kind 1] en de vader. Met dat doel voor ogen heeft het hof het gezamenlijk gezag laten voortbestaan. Aldus heeft het geen onbegrijpelijke beslissing gegeven.
Overigens blijkt al uit onderdeel 12 van de toelichting op het middel, waarin wordt geklaagd dat het hof geen rekening heeft gehouden met het bepaalde in art. 1:253f BW, welk belang de vader nog meer heeft bij handhaving van het gezamenlijk gezag.
2.7 Voorts wordt geklaagd dat het hof een te strenge maatstaf heeft toegepast (onderdeel 9), nu in het onderhavige geval iedere communicatie ontbreekt (onderdeel 10) en de verstoring van de communicatie al geruime tijd duurt (onderdeel 11).
2.8 In nr. 2.2 is al aan de orde gekomen dat het hof terecht de maatstaf van HR 10 september 1999, NJ 2000,20, m.nt. Sylvia Wortmann heeft toegepast, zodat de rechtsklacht van onderdeel 9 faalt. Ook de motiveringsklachten van de onderdelen 10 en 11 falen nu de desbetreffende beslissing van het hof in overwegende mate feitelijk van aard is. Zij is in het licht van hetgeen ik in nr. 2.4 en 2.6 heb opgemerkt, niet onbegrijpelijk.
2.9 Onderdeel 12 bevat de klacht dat het hof geen aandacht heeft gegeven 'aan het risico dat verbonden is aan artikel 1:253f BW. Zou de moeder onverhoopt overlijden, dan zou bij gezamenlijk gezag het gezag van rechtswege worden uitgeoefend door de vader.'
2.10 De klacht faalt. In de eerste plaats was er geen reden voor het hof aan dit punt uitdrukkelijk aandacht te geven nu de moeder dit in feitelijke instanties niet aan de orde heeft gesteld. In de tweede plaats ligt in het oordeel van het hof dat het gezamenlijk gezag kan worden voortgezet besloten dat er geen omstandigheden zijn die de vader ongeschikt maken voor het dragen van ouderlijk gezag.
2.11 In onderdeel 13, ten slotte, wordt geklaagd dat de uitspraak van het hof strijd met art. 8 EVRM Pro oplevert nu [kind 1] het gezag van de vader over haar als een inbreuk op privé-leven ervaart.
2.12 Het gaat in deze procedure om de vraag of het ouderlijk gezag van de vader over [kind 1] al dan niet moet worden gecontinueerd. Deze vraag raakt het familie- en gezinsleven (family life) van beiden. De wetgever gaat ervan uit, dat continuering van het gezag in het algemeen in het belang van het kind is, maar dat juist het belang van het kind ertoe kan leiden, dat het gezag niet wordt gecontinueerd. Gezegd zou kunnen worden, dat de uitkomst van deze afweging - die het hof i.c. ook heeft gemaakt, zie bijv. rov. 2.5. en 2.6 van 's hofs beschikking - ook het privé-leven van het kind raakt. Indien het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval het gezag moet worden gecontinueerd niet blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk is, ligt daarin besloten dat de klacht, dat het hof het privé-leven van [kind 1] onvoldoende zou hebben gerespecteerd, faalt.
3 Conclusie
De klachten, vervat in de onderdelen 6 tot en met 13 van de toelichting op het cassatiemiddel alle ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.