Conclusie
nr. C01/162HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 1 november 2002
Conclusie inzake
Oryx (Holding) B.V.
tegen
[Verweerster]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dienen tot uitgangspunt en zijn van belang de volgende feiten(1).
Op 8 augustus 1995 heeft eiseres tot cassatie (verder te noemen: Oryx) met [betrokkene 1](2) ([betrokkene 1]) een overeenkomst gesloten waarbij Oryx aan [betrokkene 1] een bedrag van ƒ 250.000 leende(3). In die overeenkomst is bepaald dat tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening [B] B.V. (hierna te noemen: [B]), aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van [B](4). [B] verplichtte zich daarbij om bij het ontstaan van een vordering schriftelijk daarvan opgave te doen aan Oryx door middel van een pandlijst(5).
[B] heeft op 16 februari 1995 aan de vennootschap onder firma: [A] v.o.f. (hierna: [A]) een offerte uitgebracht voor het aanbrengen van natuursteen aan een kantoorgebouw dat [A] in opdracht van Ahold realiseerde. Bij brief van 21 maart 1995 heeft [A] de opdracht aan [B] gegund. Verweerster in cassatie (verder te noemen: [verweerster]), was in 1995 en 1996 vennoot van [A].
Artikel 6 van Pro de opdracht aan [B] houdt in(6):
"Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen."
[B] heeft ten behoeve van Oryx regelmatig pandlijsten laten opmaken en ter registratie aangeboden. Op die van 24 oktober en 7 november 1996 is een vordering van [B] op [A] opgenomen van ƒ 65.679,91. Een deel van die vordering kwam ook reeds voor op de lijst van 3 september 1996.
Bij brieven van 23 en 25 oktober 1996 heeft de raadsman van Oryx aan [A] meegedeeld dat Oryx een pandrecht bezat op de vorderingen van [B] op [A].
Bij brief van 25 oktober 1996 heeft [A] aan Oryx laten weten dat in de overeenkomst van [B] met [A] een verbod tot verpanding was opgenomen.
2) In deze procedure vordert Oryx veroordeling van [verweerster] (als vennoot van [A]) tot betaling van voornoemd bedrag van ƒ 65.679,91 met rente en buitengerechtelijke kosten. Oryx legt daaraan ten grondslag haar pandrecht op de vordering van [B] op [A]. [Verweerster] heeft zich tegen deze vordering verweerd met, voorzover in cassatie van belang, een beroep op het hierboven weergegeven artikel 6 van Pro de opdracht aan [B]. [verweerster] betoogt dat [B] op grond van deze bepaling niet bevoegd was haar vordering op [A] te verpanden, dat Oryx van een beschikkingsonbevoegde haar pandrecht heeft verkregen en dat de verpanding derhalve nietig is (conclusie van antwoord p. 6). Oryx heeft daartegen aangevoerd dat [B] hooguit wanprestatie heeft gepleegd jegens [A], maar dat wel degelijk een pandrecht tot stand is gekomen, nu de afspraken tussen [B] en [A] slechts persoonlijke verplichtingen betreffen (conclusie van repliek nr. 15). Oryx stelt dat zij bovendien te goeder trouw was ten aanzien van de bevoegdheid van [B] om te verpanden, en dat zij daarom wordt beschermd (t.a.p.).
3) Bij vonnis van 1 juli 1999 heeft de rechtbank te Rotterdam de vordering van Oryx afgewezen. De rechtbank overweegt, voorzover in cassatie van belang, dat een verpandingsverbod als opgenomen in artikel 6 van Pro de opdracht aan [B] werking tegen derden heeft en niet slechts obligatoire werking (r.o. 5.8). Het beroep op bescherming wegens goede trouw van Oryx verwerpt de rechtbank, omdat uit de stellingen van Oryx niet kan volgen dat de voorwaarden voor die bescherming zijn vervuld.
4) Oryx heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 december 2000 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 3.2):
"Ook dit onderdeel van de grief faalt. Uit het vorenstaande volgt, dat [B] op het moment van de verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd was. De vordering van [B] op [A] wordt immers, ook wat de overdraagbaarheid ervan betreft, bepaald door de rechtsverhouding tussen [B] en [A]. (HR 29/01/93 NJ 1994/171) Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van [B] kan haar ten opzichte van [A] niet baten. Het beroep op artikel 3:36 BW Pro treft geen doel. De verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan is de verklaring van [B], de wederpartij van Oryx en ten opzichte van haar geen derde. Bovendien zou de toepasselijkheid van artikel 3:36 BW Pro slechts tot gevolg hebben dat [B] zich tegenover Oryx niet op de onjuistheid van haar verklaring kan beroepen. Oryx kan zich er tegenover [A] niet op beroepen dat zij op de juistheid van de verklaring van [B] is afgegaan."
5) Oryx is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. [Verweerster] heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. In onderdeel 1.1 valt evenmin een klacht te lezen. Onderdeel 1.2 vecht de hierboven weergegeven oordelen van het hof aan. Het hof zou hebben miskend dat het verpandingsverbod dat gold tussen [betrokkene 1] en [verweerster] niet afdeed aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] om de vorderingen te verpanden. Volgens het onderdeel zou dit slechts anders zijn indien Oryx ten tijde van de openbaarmaking van het pandrecht op de hoogte zou zijn geweest van het verbod tot verpanding.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rechtbank en hof hebben terecht geoordeeld dat indien tussen schuldeiser en schuldenaar een verbod van verpanding is overeengekomen met betrekking tot de vordering van de eerste op de laatste, een in weerwil van dat verbod gevestigd pandrecht ongeldig is. De afspraak heeft met andere woorden goederenrechtelijke werking. Dit vloeit voort uit artikel 3:83 lid 2 BW Pro, volgens welke bepaling de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten (pactum de non cedendo); dat dit voor pand ook geldt blijkt uit de artt. 3:98 en 3:228 BW. Zie voor het vóór 1 januari 1992 geldende recht in dezelfde zin HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad overweegt dat
"een vordering, ook wat betreft de vraag of zij vatbaar is voor overdracht, ook tegenover derden-verkrijgers wordt bepaald door de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en derhalve, ingeval die rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen bij die overeenkomst over en weer hebben bedongen".
Zie voorts Losbl. Vermogensrecht, aant. 33, 35 en 36 op artikel 83 (W.H. van Hemel en W.H.M. Reehuis) en aant. 7.1 op artikel 228 (P.A. Stein); E.B. Rank-Berenschot, Verpanding van vorderingen, NIBE Bankjuridische reeks, 1997, p. 32 en de in het volgende nr. te vermelden literatuur.
7) Het hof spreekt in r.o. 3.2, tweede volzin, van het "niet bevoegd" zijn tot verpanding van [B]. Ook uit de vierde volzin ("Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van [B] kan haar ten opzichte van [A] niet baten.") blijkt dat het hof aanneemt dat [B] als gevolg van het verpandingsverbod beschikkingsonbevoegd was. De opvatting dat een cessie- of verpandingsverbod tot beschikkingsonbevoegdheid van de debiteur leidt, komt men in de literatuur wel tegen, zie W.H.M. Reehuis, Stille verpanding, diss. 1987, p. 214; M.A.J.G. Janssen, De G-rekening in het faillissement van de onderaannemer, Bb 1993, p. 104; Nieuwenhuis, Hoofdstukken Vermogensrecht, 1997, p. 128; H.A.G. Fikkers, noot bij HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171, NTBR 1993, p. 176, r.k. Dat ook de Toelichting Meijers van deze opvatting uitgaat zou kunnen worden afgeleid uit enkele passages (Parl. Gesch Boek 3, p. 309 en Parl. Gesch. Boek 5, p. 4). Deze opvatting is m.i. vanuit theoretisch oogpunt minder juist, omdat beschikkings(on)bevoegdheid een eigenschap van de cedent c.q. pandgever is, terwijl het cessie- of verpandingsverbod de vordering nader bepaalt, met andere woorden een eigenschap (onoverdraagbaarheid dan wel onverpandbaarheid) van de te cederen of te verpanden vordering betreft. Zie in deze zin de meerderheid van de schrijvers: Mijnssen-Schut, Bezit, levering en overdracht, 1991, p. 135; J. Beuving, Factoring, diss. Nijmegen 1996, p. 133; J.E. Fesevur, Goederenrechtelijke colleges, 1997, p. 98 en 178; Brahn-Reehuis, Overdracht, Mon. Nieuw BW B6a (Brahn-Reehuis), nr. 15; Mon. Nieuw BW B44 (Van Achterberg), nr. 4 i.f.; Hartkamp, Compendium (1999), nrs. 89 en 90; Asser-Mijnssen-De Haan 3-I, (2001), nr. 202; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp (2001), p. 79/80; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, p. 250;; Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 17 op art. 6:145 (A.I.M. van Mierlo).
Hoewel de klacht van onderdeel 1.2 in zoverre doel treft, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden(7). Het resultaat is immers in beide opvattingen gelijk: er is geen pandrecht tot stand gekomen.
8) Uitgaande van de hierboven vermelde opvatting dat het verpandingsverbod niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid, kan de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:88 BW Pro hier in het geheel geen rol spelen. Maar ook als wel wordt uitgegaan van beschikkingsonbevoegdheid kan Oryx zich niet met succes op artikel 3:88 BW Pro beroepen, nu geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid die het gevolg is van ongeldigheid van een vroegere overdracht.
Ook wat betreft de eventueel door Oryx aan art. 3:36 BW Pro te ontlenen bescherming hebben rechtbank en hof juist geoordeeld. In cassatie wordt niet bestreden 's hofs oordeel (r.o. 3.2), dat de (enige) verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan, de verklaring van [B] is. Oryx heeft ook niet gesteld dat zij (daarnaast) aan enige verklaring of gedraging van de debiteur van de verpande vordering, [A], het vertrouwen heeft ontleend dat [B] in haar relatie tot [A] tot de verpanding bevoegd was. Rechtbank en hof hebben dan ook terecht geconcludeerd dat Oryx zich jegens [A] niet kan beroepen op artikel 3:36 BW Pro, omdat voor een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW Pro in dit verband vereist is dat vertrouwd is op een verklaring of gedraging(8) van de debiteur van de verpande vordering. Artikel 3:36 geeft Pro immers, evenals art. 3:35, aan degene jegens wie een bepaalde schijn is opgewekt de bevoegdheid zich op die schijn te beroepen, doch uitsluitend jegens hem die die schijn heeft opgewekt (aan wie met andere woorden de schijn kan worden toegerekend). Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 180 en Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 130; voorts o.m. Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, 2001, nr. 282 en Mijnssen-Schut, a.w. p. 163.
9) Hoewel dit voor de beslissing in de onderhavige zaak niet van belang is, merk ik nog op dat het pactum de non cedendo in enkele moderne (inter)nationale regelingen geheel of gedeeltelijk in de ban wordt gedaan en voorts dat in de Nederlandse literatuur wel is bepleit door uitleg het bereik van het beding te beperken.
Het Unidroit Verdrag inzake internationale factoring(9) bepaalt in artikel 6 lid 1 dat Pro overdracht van een vordering aan de factor mogelijk is ondanks een tussen de cedent en zijn debiteur overeengekomen beding van niet-overdraagbaarheid. Overigens strekt het toepassingsgebied van dit verdrag zich niet uit tot verpanding. Zie over dit verdrag J. Beuving, Factoring, NIBE Bankjuridische reeks (2001), p. 63 e.v.
Het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in internationale handel(10) bepaalt in artikel 9 lid 1 dat Pro overdracht van een vordering rechtsgeldig is ondanks een beding tussen de cedent en de schuldenaar dat op enige wijze het recht van de cedent om de vordering over te dragen beperkt. Volgens artikel 2 onder Pro a, laatste zin van het Verdrag valt ook verpanding van een vordering onder de definitie van "cessie". Zie over dit verdrag M.P. van Achterberg, WPNR 6474 en 6475 (2002), p. 109 e.v. en p. 127 e.v. en J. Beuving, a.w. p. 66 e.v.
Ook de Principles of European Contract Law bevatten in het nog niet gepubliceerde Hoofdstuk 11 inzake Assignment een bepaling (art. 11:301) die ondanks een cessie-verbod de geldigheid aanvaardt van een cessie die "is made under a contract for the assignment of future rights to payment of money." Onder cessie is hier verpanding begrepen (art. 11:101 lid Pro 5).
Van de nationale rechtsstelsels valt te wijzen op het Duitse recht: daar wordt sinds enkele jaren aan een contractueel cessieverbod tussen professionele partijen derdenwerking ontzegd, zie § 354a HGB:
"Ist die Abtretung einer Geldforderung durch vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der schuldner eine juristische Person des öffentliches Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwol wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam."
Zie over de bepaling bijvoorbeeld Staudinger-Busche, Berlijn 1999, p. 169 t/m 171.
10) De reden voor de ontzegging van derdenwerking in de genoemde internationale regelingen en in het Duitse recht is dat het bewuste beding de kredietverlening (onder meer in de vorm van factoring) bemoeilijkt. Op grond van dezelfde overweging wordt er door sommigen voor gepleit in het Nederlandse recht aan het pactum de non cedendo en het verpandingsverbod onder omstandigheden een beperkte uitleg te geven, zodat het slechts obligatoire werking heeft. Zo H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, Cessie, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2000, p. 103/104.
Dezelfde ratio ligt ten grondslag aan de opvatting dat het beding van niet-overdraagbaarheid niet tot de conclusie behoeft te leiden dat de vordering onvatbaar is voor verpanding. Zie R.D. Vriesendorp, Verpanding van contractueel onoverdraagbare geldvorderingen, WPNR 6211 (1996), p. 105/106, bij wie zich Snijders/Rank-Berenschot, a.w. p. 414 (voetnoot 75) en H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, a.w. p. 105-110 hebben aangesloten. Het praktische bezwaar van deze opvatting is dat zij er waarschijnlijk toe zal leiden dat afnemers ernaar zullen streven behalve een pactum de non cedendo ook een verpandingsverbod in de overeenkomst op te nemen. Ook in de onderhavige zaak is dit gebeurd: het beding houdt zowel een verbod van cessie als een verbod van verpanding in. Dat ligt in een rechtsstelsel waarin de cessie tot zekerheid is vervangen door een vorm van pandrecht trouwens ook wel erg voor de hand. Op de pro's en contra's van een verpandingsverbod in tegenstelling tot een beding van niet-overdraagbaarheid behoef ik hier niet in te gaan. Het zal van de reden waarom een schuldenaar geen cessie wenst afhangen of hij wel kan leven met een verpanding van de vordering door de schuldeiser.
11) Aangezien in deze zaak de kwestie van de G-rekening zijdelings een rol heeft gespeeld, wijs ik er tenslotte nog op dat de onderhavige kwestie van groot belang is voor hoofdaannemers in verband met hun begrijpelijke wens de premie- en loonbelastingcomponent van hun schuld aan de onderaannemer veilig op diens G-rekening te kunnen storten. Een cessie of verpanding van de vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer aan de bank, tevens financier, van de onderaannemer (waar de G-rekening wordt aangehouden) levert dan problemen op ten aanzien van betalingen die na faillissement van de onderaannemer op die rekening binnenkomen (zie de reeds vermelde uitspraak van 29 januari 1993), maar problemen kunnen er natuurlijk ook ontstaan wanneer de vordering op de hoofdaannemer wordt gecedeerd of verpand aan een andere crediteur dan die bank (zoals in deze zaak het geval was). Naar aanleiding van de uitspraak van 29 januari 1993 is in de literatuur geopperd dat in de akte een beding kan worden opgenomen krachtens hetwelk de hoofdaannemer een bepaalde wijze van betaling (bijv. betaling op de G-rekening van de onderaannemer of betaling rechtstreeks aan de fiscus) aan de cessionaris/pandhouder kan tegenwerpen (art. 6:145),(11) maar een dergelijk beding is m.i. op zichzelf niet voldoende om het aldus betaalde bedrag aan de greep van de cessionaris/pandhouder te onttrekken en daarmee de hoofdaannemer voor hoofdelijke aansprakelijkstelling door de fiscus en de bedrijfsvereniging te vrijwaren. Een nadere wettelijke voorziening om dit te bereiken lijkt wenselijk, zeker indien een van de voormelde verdragen voor Nederland in werking zou treden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het arrest van het hof 's Gravenhage van 28 december 2000, r.o. 1 en 1.1 t/m 1.5 (in cassatie niet bestreden) waarin het hof mede verwijst naar de feitenvaststelling in het vonnis van de rechtbank van 1 juli 1999, r.o. 2.1 tot en met 2.6.
2 Blijkens prod. 1 bij conclusie van repliek vanaf 31 juli 1995 (mede)bestuurder en vanaf 30 januari 1996 tevens enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [B] B.V.
3 Zie prod. 1 bij conclusie van eis.
4 De desbetreffende bepaling in de van de overeenkomst opgemaakte notariële akte (prod. 1 bij conclusie van eis) is in zowel het A-dossier als het B-dossier gedeeltelijk weggevallen (kennelijk bij het kopiëren).
5 Ik merk op dat niet [B], maar (uitsluitend) [betrokkene 1] wederpartij van Oryx is bij de geldleningsovereenkomst van 8 augustus 1995. Bij de stukken bevindt zich een "Overeenkomst tot verpanding van vorderingen" d.d. 28 juni 1995 tussen [B] en Oryx (prod. 2 bij conclusie van eis), maar daarin gaat het om verpanding van vorderingen tot zekerheid van al hetgeen Oryx nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook te vorderen heeft van [B]. In de onderhavige procedure zijn zowel partijen als rechtbank en hof er desalniettemin kennelijk van uitgegaan dat een geldige titel bestond voor de verpandingen door [B] tot zekerheid voor vorderingen van Oryx op [betrokkene 1].
6 Zie prod. 3 bij conclusie van antwoord.
7 Hetgeen ook wordt betoogd in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerster], nr. 3.12.
8 Waaronder een nalaten, bijvoorbeeld het niet-opnemen van het verpandingsverbod in de schriftelijke overeenkomst of schuldbekentenis; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 180.
9 UNIDROIT Convention on International Factoring, tot stand gekomen in Ottawa in 1988. De tekst van het verdrag is te vinden in Revue de Droit Uniforme 1988 I, p. 162 e.v. en op www.unidroit.org.
10 UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International Trade, aanvaard door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 12 december 2001 (A/RES/56/81) (ook te vinden op www.uncitral.org).
11 Zie M.A.J.G. Janssen, De G-rekening in het faillissement van de onderaannemer, Bb 1993, p. 104; J.W. Winter en J.B. Wezeman, TVVS 1993, p. 158 e.v.; H.A.G. Fikkers, NTBR 1993, p. 173 e.v.; J.L.M. Groenewegen en A. van den End, BR 1990, p. 10; J.L. Burggraaf en C.W. van Noordenne, Advocatenblad 1993, p. 351 e.v.