Conclusie
Nr. 140/99
Mr Machielse
Zitting: 14 maart 2000
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 23 december 1998 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld. Zulks ter zake van 1. "deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 2. primair "medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht heeft gegeven tot en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", 3. primair - kort samengevat - medeplegen van belastingontduiking, meermalen gepleegd en 4. "medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van het valse geschrift als bedoeld in artikel 225 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht heeft gegeven tot en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd". Aan verzoeker is hierbij een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van dertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt er met diverse rechts- en motiveringsklachten over dat het hof het verzoek van de verdediging, om vóór dupliek de beschikking te krijgen over de diverse processen-verbaal van de terechtzitting, heeft afgewezen.
3.1.1. Voorafgaande aan de bespreking van het middel is voor wat betreft de procesgang het volgende van belang. Blijkens het (doorlopend) proces-verbaal van het hof van 4, 11, 18 en 25 november 1998 en van 11 en 16 december 1998 heeft het hof aldaar:
- behoudens op de laatstgenoemde zittingsdag, telkens het onderzoek ter zitting onderbroken;
- vanaf de tweede zittingsdag telkens dat onderzoek hervat in de stand van het geding waarin het zich eerder bevond en
- eerst op de laatstgenoemde dag ter terechtzitting dat onderzoek gesloten.
3.1.2 Of het verslag van de zittingsdagen in één of meer afzonderlijk opgemaakte stukken wordt neergelegd is niet van belang. Wanneer de behandeling ter terechtzitting uit meerdere, elkaar opvolgende, zittingsdagen heeft bestaan dan zal van het onderzoek een doorlopend proces-verbaal - zoals ook in casu is geschied - mogen worden opgemaakt (HR NJ 1936,39). Ook afzonderlijke processen-verbaal die van meerdere zittingen worden opgemaakt kunnen in een stuk worden opgenomen (HR NJ 1939, p. 1004).(1)
3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in appèl van 11 december 1998 en de daarin als geïnsereerd te beschouwen pleitaantekeningen van verzoekers verdediging in feitelijke aanleg is aldaar namens verzoeker - in essentie samengevat - verzocht om:
"op de voet van de artt. 415 j° 328 j° 30 j° 51 Sv. aan de verdediging afschrift te verstrekken van de processen-verbaal van de terechtzittingen van 4, 11, 18 en 25 november 1998. Ik verzoek Uw Hof op dit verzoek een beslissing te nemen voor dupliek en dus voor sluiting van het onderzoek ter terechtzitting. Indien Uw hof het verzoek honoreert, zal de verdediging in de gelegenheid moeten worden gesteld de inhoud van deze processen-verbaal te verwerken in haar pleitnota. In verband met de komende feestdagen is de verdediging daartoe niet eerder in staat dan 13 januari 1999.
3.3. Het bestreden arrest houdt hieromtrent het volgende in:
De verdediging heeft de volgende verzoeken gedaan:
(...)
aanhouding van de zaak teneinde voorafgaande aan het pleidooi eerst kennis te kunnen nemen van het proces-verbaal van de terechtzitting.
Het hof wijst deze verzoeken af en overweegt hierbij het volgende.
(...)
Dit verzoek mist een wettelijke basis. Verwezen wordt naar artikel 327 Wetboek Pro van Strafvordering, dat uitgaat van een vaststelling en ondertekening van het proces-verbaal na afloop van de behandeling van de zaak. De normale praktijk is ook, bij niet geschorste onderzoeken, dat gepleit wordt zonder proces-verbaal.
Nu de onderbrekingen van het onderzoek in de onderhavige zaak telkens slechts van korte duur zijn geweest, is het niet mogelijk geweest en ontbrak ook de noodzaak tussentijds processen-verbaal op te maken en af te geven.
Dat de verdachte hierdoor in de verdediging zou zijn geschaad, is overigens niet aannemelijk geworden. Hij is, voor het grootste deel van het onderzoek, vergezeld geweest van twee advocaten, van wie tenminste één aantekeningen moet hebben kunnen maken van hetgeen is voorgevallen.
4. Het middel berust ten eerste - in essentie weergegeven - op de stelling dat, voorzover 's hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het verstrekken van een afschrift van het proces-verbaal van de genoemde zittingen "rust op de stelling dat art. 327 Sv Pro zich tegen zo'n gang van zaken zou verzetten" bij het hof een onjuiste rechtsopvatting "heerst".
4.1. Deze stelling, die overigens (ook) op zichzelf genomen al met een aantal a-contrario redeneringen wordt onderbouwd, berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Immers, het hof heeft met verwijzing naar art. 327 Sv Pro slechts geoordeeld dat het desbetreffende verzoek wettelijke basis mist. Dat een bepaald verzoek geen steun vindt in het recht, is toch een oordeel van geheel andere orde, dan dat de toekenning van een verzoek in strijd is met het recht c.q. dat het recht daaraan in de weg zou staan. De op deze stelling van het middel gegronde en overige daarmee samenhangende klachten behoeven derhalve geen bespreking meer.
4.2.1. De vraag of 's hofs hiervoor genoemde rechtsoordeel van (on)juistheid getuigt zal ik dan ook thans ten overvloede ambtshalve en naar aanleiding van het middel beantwoorden. De voor deze rechtsvraag relevante wettelijke strafvorderlijke bepalingen houden het volgende in.
(i) In art. 327 Sv Pro is bepaald:
Het proces-verbaal wordt door den voorzitter of door een der rechters, die over de zaak heeft geoordeeld (onderstreping door mij, A.M.), en den griffier vastgesteld en zoo spoedig mogelijk na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting (onderstreping door mij, A.M.) en in elk geval binnen den in het eerste lid van artikel 365 vermelden Pro termijn onderteekend.
(ii) Art. 365, eerste lid, Sv, houdt het volgende in:
Het vonnis wordt binnen twee maal vier en twintig uren na de uitspraak ondertekend door de rechters die over de zaak hebben geoordeeld, en door den griffier die bij de beraadslaging aanwezig is geweest.
(iii) Inzage van het proces-verbaal door de verdachte en diens raadsman is geregeld in art. 365, derde lid, Sv(2), inhoudende:
Zoodra het vonnis is geteekend en in ieder geval na afloop van den termijn in het eerste lid vermeld, kan de verdachte of zijn raadsman daarvan en van het proces-verbaal der terechtzitting kennis nemen.
Ook wijs ik nog op art. 327a Sv, dat aansluit bij de regeling van het verkorte vonnis in art. 365a Sv, uit welke regeling blijkt dat het systeem dat aan de wetgever voor ogen heeft gestaan en waarvan de wetgever slechts afwijking in de in art. 327a lid 2 Sv genoemde gevallen heeft voorgeschreven, meebrengt dat als regel vonnis en proces-verbaal eerst drie of vier maanden na het instellen van een rechtsmiddel moeten worden aangevuld. Ook uit deze regeling, die ingevolge art. 415 Sv Pro in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, blijkt dat de normale gang van zaken, in de wet voorzien, is dat een uitgewerkt proces-verbaal eerst na het wijzen van het vonnis ter beschikking komt.
4.2.2. Zijdelings merk ik op dat de Hoge Raad inmiddels, na zijn vaststelling dat niet-nakoming van het voorschrift van art. 365, derde lid, Sv, niet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, heeft geoordeeld dat zodanige nietigheid evenmin voortvloeit uit de aard van dat voorschrift.(3)
4.2.3. Uit de inhoud van de hiervoor weergegeven bepalingen volgt dat het verzoek van de verdediging om vóór het moment van sluiting van het onderzoek ter terechtzitting inzage te krijgen in het proces-verbaal van de terechtzittingen(4) geen steun vindt in art. 327, eerste lid, juncto art. 365, eerste en derde lid, Sv, noch in enige andere strafvorderlijke bepaling. 's Hofs gelijkluidende oordeel getuigt dan ook geenszins van een onjuiste rechtsopvatting.
4.3.1. Anders dan in het middel wordt aangevoerd, is met dit rechtsoordeel voorts niet in strijd het feit dat het in de praktijk - desondanks - kan voorkomen dat "tussentijdse" processen-verbaal worden opgemaakt en ter inzage kunnen worden gegeven, zoals in de overwegingen van het hof kan worden gelezen. Dit kan geschieden uit overwegingen van coulance, maar kan ook gebeuren met het oog op de rechten van de verdediging. Ik kom hier nog op terug.
4.3.2. Voorzover de steller van het middel ervan uitgaat dat reeds op de eerste zittingsdag, op 4 november 1998, een verzoek zou zijn gedaan om tussentijds processen-verbaal op te (doen) maken en die ter beschikking van de verdediging te stellen mist het feitelijke grondslag. Uit het proces-verbaal van het onderzoek op 4 november 1998 blijkt niet dat enig verzoek in deze richting is gedaan. De geïnsereerde pleitnota's maken er evenmin melding van. Wél blijkt uit het proces-verbaal dat de voorzitter heeft aangekondigd dat het niet uit te sluiten is dat de behandeling van de strafzaak al op 18 november 1998 kan worden afgerond. Daarop is van de zijde van de verdediging niet gereageerd met een verzoek als door de steller van het middel bedoeld. Eerst op 19 november 1998 bereikt een fax van de advocaat het hof met daarin het verzoek de advocaat een copie te doen toekomen "van de tot nu toe in deze zaak opgestelde en nog op te stellen processen-verbaal terechtzitting". Ik kan mij voorstellen dat het hof in die fax geen aanleiding zag ineens processen-verbaal te laten opmaken van het voorgevallene op de eerdere zittingsdagen. Daar vroeg de advocaat ook niet om. Het hof heeft de fax klaarblijkelijk aldus begrepen dat het verzoek werd gedaan eventuele processen-verbaal aan de verdediging te doen toekomen, niet om die alsnog op te maken. Op 25 november 1998 volgt het requisitoir van de Procureur-Generaal. Daarvoor zijn getuigen uitgebreid gehoord, een aantal aan de hand van uitgebreide en gedetailleerde vragenlijsten van de advocaten afkomstig. Eerst daarna, op 11 december 1998 verzoekt de advocaat in een pleitnota tussendoor om kennis te kunnen nemen van de aantekeningen van de griffier. Vervolgens is in die pleitnota door de advocaat omstandig getracht aan te tonen dat de aantekeningen van de griffier al het proces-verbaal van de terechtzitting zijn. Als het hof dat standpunt niet zou delen zouden die aantekeningen hebben te gelden als proces-stukken die ter kennisneming van de verdediging zouden moeten staan. Voorts stelt de advocaat de vraag aan de orde of het opmaken van processen-verbaal mag worden uitgesteld en formuleert het verzoek als hiervoor onder 3.2 weergegeven. Dat verzoek houdt niet dat processen-verbaal moeten worden opgemaakt, maar dat afschriften van processen-verbaal zullen worden verstrekt. Meteen daarna volgen repliek en dupliek. Op 11 december 1998 wordt het onderzoek nogmaals onderbroken. Het wordt op 16 december 1998 hervat. Het hof hoort nog een getuige, ook weer aan de hand van een uitgebreide vragenlijst van de verdediging, en de advocaten voeren het woord ter verdediging. De (korte) pleitnota van 16 december 1998 houdt niets meer in over een opmaken van processen-verbaal. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt nog wel in dat de Procureur-Generaal en de raadslieden gelegenheid krijgen tot repliek en dupliek en dat - na het laatste woord van de verdediging - het onderzoek wordt gesloten. Op 16 december 1998 is het alsnog opmaken van processen-verbaal door de verdediging dus niet meer aan de orde gesteld. Onder deze omstandigheden is het oordeel van het hof dat de noodzaak om tussendoor processen-verbaal op te maken en af te geven ontbrak zeker niet onbegrijpelijk. Dit oordeel dient te worden geplaatst tegen de achtergrond van het wettelijk systeem zoals dat hiervoor is geschilderd. Dat systeem houdt immers - kort gezegd - in dat er géén processen-verbaal worden opgemaakt en uitgewerkt voordat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten. Ik laat daar dat de aantekeningen van de griffier even moeilijk als proces-stukken zijn te kwalificeren als de aantekeningen die de voorzitter zelf heeft gemaakt ter geheugensteun met het oog op het later vaststellen van het proces-verbaal. Het betreft persoonlijke hulpmiddelen die te pas komen bij het opmaken van het proces-verbaal, die iedere officiele status ontberen en die slechts voor intern gebruik bestemd zijn.(5) Het zijn in ieder geval geen proces-stukken.(6)
Ook laat ik daar of het desbetreffende verzoek van de verdediging gelet op de aangehaalde wetsbepalingen wel kan worden beschouwd als een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro, waarop de feitenrechter genoodzaakt is (bijtijds) te beslissen. De klacht dat 's hofs beslissing op het verzoek bij zijn arrest tardief en "niet anders dan de klassieke mosterd na de maaltijd" zou zijn, kan evenmin tot cassatie leiden. Van nietigheid van het onderzoek op deze grond is dan ook geen sprake, zoals in het middel eveneens wordt verondersteld.
4.3.3. De hiervoor weergegeven klachten treffen derhalve geen doel.
4.4.1. Ten tweede berust het middel op de stelling dat het recht op fair trial - naar ik begrijp: in het algemeen - met zich zou brengen dat verzoeker tijdig - dus "niet pas na het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting" - op de hoogte dient te worden gesteld van de inhoud van processen-verbaal. "Zo niet, wordt art. 6, lid 3 aanhef en onder b. EVRM geschonden: van voldoende 'faciliteiten en tijd' ter voorbereiding van de verdediging is dan geen sprake".
4.4.2. De hiervoor weergegeven stelling vindt gelet op het volkomen algemene karakter daarvan geen steun in het recht, en in het bijzonder niet in art. 6, derde lid, aanhef en onder b, EVRM, noch in de jurisprudentie van het EHRM. Er is geen sprake van dat aan de verdediging tijdens de terechtzittingen iets in de weg is gelegd. De advocaten zijn aanwezig geweest bij het onderzoek, hebben onbelemmerd de verdediging kunnen voeren, hebben getuigen kunnen ondervragen, hun antwoorden kunnen aanhoren etc. Aan de verdediging is aldus geen "material evidence for or against the accused" onthouden.(7)
4.4.3. Van een schending van de rechten van de verdediging als bedoeld in de hiervoor vermelde verdragsbepaling zou onder (zéér) bijzondere omstandigheden sprake kunnen zijn indien (een) proces(sen)-verbaal van meerdere geschorste/onderbroken zittingen eerst na het sluiten van het onderzoek ter kennis van de verdediging word(t)(en) gebracht. Te denken is aan zeer ingewikkelde, technische zaken, waarin bijvoorbeeld deskundigen zijn gehoord over een complexe materie, die niet eerst elders in het dossier uit de doeken wordt gedaan.
Van een dergelijke, min of meer a-typische strafzaak is in casu evenwel allerminst sprake. Evenmin is - in concreto - aangevoerd of anderszins gebleken dat de rechten van de verdediging te dezen in die mate in het gedrang zouden zijn gekomen dat gesproken kan worden van een schending van art. 6, derde lid, aanhef en onder b, EVRM. Dit knelt wanneer in cassatie een poging wordt gewaagd te klagen over een schending van het Verdrag.
In verband met het vorenoverwogene wijs ik er terzijde nog op dat blijkens het proces-verbaal van het hof van 18 november 1998 - van de zijde van de verdediging van een medeverdachte - is verzocht om voorlezing van de op 4 november 1998 ter zitting afgelegde verklaring van een getuige. Aan dit verzoek is de voorzitter tegemoetgekomen door zakelijk de inhoud van die verklaring weer te geven aan de hand van de aantekeningen van de griffier. Door of namens verzoeker is blijkens het samengesteld proces-verbaal van de terechtzittingen op geen moment verzocht om zodanige voorlezing, van welk processueel feit dan ook, zodat ervan dient te worden uitgegaan dat zo een verzoek niet is gedaan. Ook dit is een belangrijk signaal voor een ontkennende beantwoording van de vooropgestelde impliciete vraag.
4.5. 's Hofs in cassatie bestreden oordeel, dat overigens niet aannemelijk is geworden dat de verdachte (door het onthouden van vroegtijdige kennisname van het proces-verbaal van de terechtzittingen) in de verdediging zou zijn geschaad, nu hij "voor het grootste deel van het onderzoek, vergezeld (is) geweest van twee advocaten, van wie tenminste één aantekeningen moeten hebben kunnen maken van hetgeen is voorgevallen" is - onmiskenbaar - een overweging ten overvloede van het hof. De steller van het middel miskent dat hiertegen in cassatie niet met vrucht kan worden opgekomen. Ook in zoverre is het middel dus vruchteloos voorgesteld.
4.6. Voorzover in het middel nog naar voren wordt gebracht dat 's hofs oordeel, dat het wegens de slechts "van korte duur" zijnde onderbrekingen van het onderzoek "niet mogelijk" is geweest tussentijdse processen-verbaal op te maken en af te geven, "niet overtuigend" is, stel ik vast dat het middel in zoverre niet een rechts- of motiveringsklacht behelst waarop de Hoge Raad moet antwoorden. Terzijde merk ik op dat de in het middel naar voren gebrachte pogingen om 's hofs evenbedoelde oordeel beargumenteerd te weerleggen niet uitblinken in overtuigingskracht. De mogelijkheden die aan de verdediging worden geboden ter voorbereiding en behandeling van een zaak dienen wel binnen redelijke grenzen te bestaan. Zo zal niet verlangd mogen worden dat de advocaat telkens voor zijn pleidooi zal kunnen beschikken over een uitgewerkt proces-verbaal.
4.7. Het eerste middel faalt dus.
5. Het tweede middel klaagt over een onderdeel van 's hofs strafmotivering waaruit zou volgen dat het hof "ten onrechte" acht heeft geslagen op datgene waarvan een medeverdachte in diens eigen strafzaak - die niet gevoegd werd behandeld met die van verzoeker - heeft blijk gegeven", aldus het middel.
5.1. Het hof heeft - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - zijn hiervoor onder 1. vermelde strafoplegging als volgt gemotiveerd:
Dat het hof in deze zaak tot een andere strafoplegging komt dan in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] hangt samen met de omstandigheid dat, zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, de verdachte een iets andere rol speelde binnen de organisatie (vergelijk de deelname van de verdachte aan de zakelijke besprekingen in Lugano). Ook heeft bij deze medeverdachte, in diens voordeel, meegewogen dat deze er, meer dan de verdachte, ter terechtzitting in hoger beroep blijk van heeft gegeven de laakbaarheid van zijn handelen in te zien.
5.2. 's Hofs overweging is - dat wil ik de steller van het middel meteen toegeven - a prima vista niet erg doorgrondelijk en ook opmerkelijk. Maar deze uitlating van het hof dient te worden gezien tegen de achtergrond van de totale strafmotivering. Aan de aangehaalde passage gaan immers uitgebreide overwegingen vooraf die het hof ten grondslag legt aan de bepaling van de aan verdachte opgelegde straf. Pas daarná volgt de betwiste overweging.
Die betwiste overweging is voor de bepaling van de straf niet van belang. De straf berust immers op de daaraan voorafgaande overwegingen. De aangevallen overweging is door het hof klaarblijkelijk bedoeld als een extra service aan de justiciabele. Het hof legt in die overweging niet uit waarom verdáchte deze straf heeft gekregen, maar waarom de straf die het hof aan [medeverdachte] heeft opgelegd een andere is.
5.3. Het enkele feit dat verzoeker niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op datgene wat in een "andere" - naar ik begrijp: [medeverdachtes] - zaak is voorgevallen dient mijns inziens daarom niet te leiden tot de slotsom die de steller van het middel betrekt, te weten dat daarmee art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden.
Ook voorzover wordt geklaagd over een schending van de genoemde verdragsbepaling omdat het het hof niet vrijstond de procesopstelling van een andere verdachte "ten nadele van verzoeker" mee te wegen, faalt het middel. Dat het hof in het voordeel van een medeverdachte een omstandigheid aanmerkt, rechtvaardigt immers niet de conclusie dat zulks in het nadeel van verdachte wordt aangemerkt. We hebben hier nu eenmaal niet met twee communicerende vaten van doen.
Voorzover tot slot op dit punt nog wordt gesteld dat van een eerder genoemde schending sprake is omdat de strafoplegging in casu "willekeurig" zou zijn geweest, wijs ik er slechts op dat de zogenoemde "vergelijkingsmethode", waarover Wiarda zich heeft uitgesproken, en die ook door anderen als Schoordijk wordt toegejuicht, inmiddels een algemeen erkende en toegepaste rechtsvindingmethode betreft.(8) Oók - en misschien in de praktijk wel juist - voor wat betreft de afgewogen vraag naar de juiste, rechtvaardige, strafoplegging.
5.4. Eveneens anders dan de steller van het middel meent is (de ratio van) art. 350 Sv Pro met 's hofs in cassatie gewraakte overweging evenmin geschonden. De strafoplegging aan verdachte berust immers niet ophetgeen in een andere strafzaak is voorgevallen, maar enkel op hetgeen in verdachtes zaak aan de orde is gekomen. De extra informatie die het hof geeft staat daarbuiten.
5.5. Voorzover tot slot nog erover wordt geklaagd dat 's hofs oordeel, dat verzoeker in beroep "niet voldoende" heeft blijk gegeven het laakbare van zijn handelen in te zien, "ruimschoots verbazing oproept", berust het middel op een evident onjuiste lezing van 's hofs arrest en kan het middel in zoverre reeds daarom niet tot cassatie kan leiden. Ook overigens is het zo dat een dergelijke feitelijk oordeel van het hof in cassatie slechts onder zeer bijzondere omstandigheden aantastbaar zou kunnen worden, terwijl deze in het middel niet naar voren worden gebracht; het middel blijft steken op een waarderingskwestie.
5.6. Het tweede middel faalt dus eveneens.
6. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Melai, aant. 3 op art. 327.
2 Melai, aant. 5 op art. 327.
3 HR NJ 1981, 367.
4 Ik neem aan dat de verdediging het oog heeft gehad op volledig uitgewerkte processen-verbaal en niet op verkorte exemplaren.
5 Deze aantekeningen hebben dus nog minder status dan de verslagen van de Centrale Toetsingscommissie, waarvan de Hoge Raad in HR 18 mei 1999, 109.075 (gepubliceerd als NJ 2000, 107, maar met weglating van de hier relevante onderdelen) onder verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Keijzer oordeelde dat het hof die stukken niet aan de verdediging ter beschikking hoefde te stellen.
6 HR NJ 1996, 687.
7 EHRM 16 december 1992, NJCM Bulletin 1993, p. 449 e.v. Meyer spreekt in zijn annotatie van "onderzoeksresultaten".
8 G. Wiarda. Drie typen van rechtsvinding, Zwolle, Tjeenk Willink, 3e druk 1988, p. 150. Zie voorts H. Schoordijk, Typologiseren en moduleren in de rechtsvinding, in Rechtsvinding, Opstellen aangeboden aan Prof. Pieters, Deventer, Kluwer, 1970, 231-252.