Conclusie
nr. C01/062HR
Mr. Hartkamp
zitting 18 oktober 2001
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
tegen
1. SNS Bank Nederland N.V.
2. SNS Bank Brabant/ Rivierenland N.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie gaat het om de vraag vanaf welk moment de aansprakelijkheid bestaat van een bank die verzuimt haar cliënt op de hoogte te stellen van het feit dat aangeboden cheques niet gedekt blijken te zijn. Tevens wordt aan de orde gesteld of de door het hof in acht genomen factoren zijn oordeel kunnen dragen dat de door de cliënt geleden schade voor 50% het gevolg is van omstandigheden die aan hem kunnen worden toegerekend.
Van belang zijn de volgende feiten. Eiseres tot cassatie onder 1, [eiseres 1] is een fruithandelaar (grossier) die vanaf begin 1995 onder meer fruit aan de in Duitsland gevestigde Duitse firma's Allegro Lebensmittelgrosshandels GmbH te Düren (hierna Allegro) en Impex Lebensmittel- und Fleischgrosshandels GmbH te Wesel (hierna Impex) verkocht en exporteerde. Allegro en Impex betaalden met cheques. [Eiseres 1] placht deze cheques ter incasso aan te bieden aan haar vaste bank, verweerster in cassatie onder 2, SNS Bank Brabant/Rivierenland N.V., bij wie zij een omvangrijk credietarrangement had. Verweerster in cassatie onder 1, SNS Bank Nederland N.V., is hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden en/of verplichtingen van SNS Bank Brabant/Rivierenland NV (deze banken zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als SNS Bank). Eisers tot cassatie onder 2 en 3, [eiser 2] en [eiser 3], waren als hoofdelijke medeschuldenaren jegens de SNS Bank aansprakelijk voor de schulden van [eiseres 1].
SNS Bank placht [eiseres 1] na ontvangst van een cheque meteen te crediteren onder gewoon voorbehoud en zond de cheque daarnaast ter afwikkeling door naar de als haar hulppersoon fungerende in Duitsland gevestigde correspondent, American Express. Aldus geschiedde ook met de op 23 mei 1995 door [eiseres 1] aangeboden en door Allegro uitgeschreven cheque van diezelfde datum ten bedrage van DM 23.478,10. Op 30 juni 1995 werd de rekening-courant van [eiseres 1] gedebiteerd voor het Nederlands equivalent van dit bedrag, f. 26.388,70, omdat intussen was gebleken dat de cheque ongedekt was en dat de bank waarop de cheques waren getrokken daarom voldoening weigerde. In de periode van 13 juni 1995 tot 30 juni 1995 heeft [eiseres 1] nog voor DM 172.760,89 aan Allegro geleverd. Deze leveringen zijn alle onbetaald gebleven doordat de daarbij behorende cheques eveneens ongedekt bleken. De betrokken bank, de Stadtsparkasse te Düren, had op 7 juni 1995 American Express in kennis gesteld van het ontbreken van dekking.
Hetzelfde geschiedde met soortgelijke leveringen aan Impex. Een door [eiseres 1] op 23 juni 1995 aan SNS Bank aangeboden cheque van 22 juni 1995 ad DM 43.503,86 van deze firma werd aanvankelijk ten bedrage van f. 48.842,20 op zijn rekening gecrediteerd doch op 24 juli 1995 weer gedebiteerd wegens het niet gedekt zijn ervan. In dit geval had de bank van uitgifte op 29 juni 1995 aan American Express meegedeeld dat dekking ontbrak. [Eiseres 1] heeft aan Impex na 5 juli 1995 nog voor DM 324.035,79 geleverd en niet betaald gekregen.
[Eiseres 1] stelt dat SNS Bank jegens [eiseres 1] aansprakelijk is voor de door non-betaling geleden schade wegens leveringen aan Allegro na 13 juni 1995 en wegens leveringen aan Impex na 5 juli 1995. Als grond voor deze data heeft [eiseres 1] gegeven dat deze vallen vier dagen na bericht van het ontbreken van dekking aan American Express, de correspondent van SNS Bank. Door later dan op die data [eiseres 1] met debitering of op een andere wijze te verwittigen van het niet gedekt zijn van de cheques heeft SNS onzorgvuldig jegens [eiseres 1] gehandeld.
SNS Bank is niet overgegaan tot vergoeding van de door [eiseres 1] gestelde schade.
2) Om deze reden heeft [eiseres 1] bij exploot van 27 december 1995 SNS Bank gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Den Bosch. Voor zover in cassatie van belang heeft [eiseres 1] gesteld dat SNS Bank aansprakelijk is uit onrechtmatige daad omdat zij heeft nagelaten tijdig aan [eiseres 1] mede te delen dat de cheques van 23 mei 195 en 22 juni 1995 ongedekt waren.
SNS Bank heeft verweer gevoerd. Dit verweer hield in het bijzonder in dat [eiseres 1] zelf heeft gekozen voor het accepteren van een risicovol betaalmiddel, te weten een cheque en dat zij SNS Bank niet kan aanspreken voor de schade die het gevolg is van de verwezenlijking van dit risico.
3) Bij vonnis van 5 december 1997 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres 1] toegewezen. Zij heeft geoordeeld dat SNS Bank tekort is geschoten in een op haar rustende verplichting om [eiseres 1] er onverwijld van op de hoogte te stellen dat cheques van haar afnemers ongedekt waren.
Met betrekking tot de door [eiseres 1] aangehouden referentiedata die vallen vier dagen na de melding van het ongedekt zijn van de cheques aan American Express, heeft de rechtbank kort weergegeven overwogen a. dat het in het interbancaire verkeer gebruikelijk is dat corresponderende banken hun principaal per swift-bericht of telefax berichten van het ongedekt-zijn van een cheque, b. dat het voor iedere bank duidelijk behoort te zijn dat haar cliënt spoedeisend belang heeft om er onverwijld van op de hoogte te worden gebracht dat een cheque ongedekt is en c. dat de termijn van vier dagen bij de huidige communicatiemiddelen ruimschoots voldoende moet worden geacht. Met betrekking tot de termijn van vier dagen heeft de rechtbank voorts nog overwogen dat het daartegen gerichte, niet toegelichte verweer van SNS Bank dat zulks "onmogelijk" is, slechts op volstrekte onbekendheid met de moderne communicatiemiddelen kan wijzen.
Wat betreft het door SNS Bank opgeworpen argumenten dat de fout bij American Express lag en niet bij SNS Bank zelf en dat American Express SNS Bank niet meteen op de hoogte heeft gebracht van het ongedekt zijn van de cheques, heeft de rechtbank overwogen dat deze van geen belang zijn: "SNS Bank is jegens haar klanten aansprakelijk voor de fouten (van) de correspondenten (van) wie zij zich in den vreemde bedient en voor een eventueel door dezen te traag doorgeven (van) informatie over ingedekte cheques".
4) SNS Bank is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den Bosch. Op haar beurt heeft [eiseres 1] in het incidentele appel een grief voorgesteld.
Bij arrest van 26 oktober 1999 heeft het hof overwogen dat het de mening van de rechtbank deelt dat het onzorgvuldig is dat SNS Bank eerst op 30 juni 1995 resp. 24 juli 1995 het ongedekt zijn van de cheques aan [eiseres 1] had medegedeeld, terwijl (de hulppersoon van) die bank op 7 juni 1995 resp. 23 juni 1995 in kennis was gesteld van dat gebrek. Of de termijn waarbinnen een dergelijke mededeling dient te geschieden vier dagen of langer bedraagt heeft het hof voorshands in het midden gelaten. Alvorens daarover te beslissen heeft het hof SNS Bank opgedragen haar stellingen te bewijzen dat [eiseres 1] eigen schuld heeft aan de geleden schade. Deze bewijsopdracht hield in dat SNS Bank moest bewijzen dat [eiseres 1] reeds op 21 juni 1995 telefonisch door de SNS Bank gewaarschuwd was dat de cheque van 23 mei 1995 ongedekt bleek en dat [eiseres 1] van andere fruittelers te horen had gekregen dat cheques van Allegro ongedekt retour kwamen en dat [eiseres 1] om die reden medio juni 1995 zelf in Duitsland poolshoogte is gaan nemen en toen constateerde dat Allegro niet meer op het zaaksadres gevestigd was.
Na het horen van getuigen heeft het hof bij arrest van 14 november 2000 de aansprakelijkheid van SNS Bank gespecificeerd. Het heeft in r.o. 8.3 geoordeeld dat, nu het hier gaat om op een buitenlandse bank getrokken cheques deze aansprakelijkheid geldt voor zoveel aan [eiseres 1] schade is opgekomen na de tiende dag na die van de aanbieding van de cheques aan de bank. Volgens het dictum van het arrest betekent dit dat SNS Bank aansprakelijk is vanaf 18 juni 1995 resp. 9 juli 1995.
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [eiseres 1] voor 50% zelf heeft bijgedragen aan de veroorzaking van de schade. De gronden hiervoor zijn dat a. cheques, zeker van een buitenlandse debiteur op een buitenlandse bank altijd een risicovol betaalmiddel zijn, b. de NCM verzekering van de betaalrisico's van beide Duitse firma's had geweigerd, c. [eiseres 1] reeds in april 1995 met een ongedekte cheque van Allegro is geconfronteerd die vervolgens gedeeltelijk contant en gedeeltelijk via een andere bank dan de huisbank van Allegro is voldaan, d. het ging om twee jonge ondernemingen van welke weinig bekend was en die met name nog geen jaarrekeningen konden overleggen en e. de bank wel in mei 1995 naar aanleiding van de eerste ongedekte cheque een waarschuwing had gegeven en had verzocht dekking bij NCM te zoeken.
Op deze gronden heeft het hof voor recht verklaard dat SNS Bank voor 50% aansprakelijk is voor de uit haar onrechtmatige gedraging voortvloeiende schade. Voor het vaststellen van de omvang van de schade heeft het hof partijen verwezen naar de schadestaatprocedure.
5) [Eiseres 1] is tijdig van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen waarvan het eerste onderdeel uiteenvalt in zes subonderdelen.
SNS Bank heeft geconcludeerd voor antwoord en in het incidentele cassatieberoep een middel voorgesteld.
Nadat [eiseres 1] in het incidentele cassatieberoep voor antwoord heeft geconcludeerd hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep
6) De onderdelen 1 en 3 zijn beide gericht tegen r.o. 8.3 van het arrest van 26 oktober 1999.
In onderdeel 1 ligt de nadruk op de onjuistheid c.q. onbegrijpelijkheid van de verwerping door het hof van het standpunt van [eiseres 1] dat de bank reeds onzorgvuldig heeft gehandeld door niet binnen vier dagen na de mededeling van het niet gedekt zijn door de betrokken buitenlandse bank aan American Express dit aan [eiseres 1] te berichten.
Onderdeel 3 klaagt over de innerlijke tegenstrijdigheid van r.o. 8.3 en het dictum, althans over de onbegrijpelijkheid van r.o. 8.3 en het dictum indien men deze in verhouding tot elkaar beziet. In r.o. 8.3 heeft het hof namelijk overwogen dat de aansprakelijkheid van de bank geldt "voor zoveel aan [eiseres 1] schade is opgekomen na de tiende dag na die van de aanbieding van de cheques aan de bank" terwijl in het dictum voor recht wordt verklaard dat SNS Bank aansprakelijk is voor de schade van [eiseres 1] die het gevolg is van a. het niet uiterlijk op 18 juni 1995 aan [eiseres 1] meedelen dat de door Allegro uitgegeven en door [eiseres 1] op 23 mei 1995 aan SNS Bank aangeboden cheque ongedekt was, terwijl de Duitse correspondent van SNS Bank hiervan reeds op 7 juni 1995 op de hoogte was en van b. het niet uiterlijk op 9 juli 1995 aan [eiseres 1] meedelen dat de door Impex uitgegeven en door [eiseres 1] op 23 juni 1995 aan SNS Bank aangeboden cheque ongedekt was, terwijl de Duitse correspondent van SNS Bank hiervan reeds op 29 juni 1995 op de hoogte was. Het onderdeel voert daartegen de volgende bezwaren aan.
Met hetgeen in r.o. 8.3. is overwogen kan het hof bedoeld hebben tot uitgangspunt te nemen de datum waarop [eiseres 1] de cheques aan SNS Bank heeft aangeboden, maar eveneens de datum waarop American Express de cheques aan de in Duitsland gevestigde banken heeft aangeboden. Deze onduidelijkheid is reeds onaanvaardbaar. Bovendien is het, nu [eiseres 1] de cheques aan SNS Bank heeft aangeboden op 23 mei 1995 resp. 23 juni 1995, niet begrijpelijk dat in het dictum de datum waarop de aansprakelijkheid van SNS Bank ingaat is gesteld op 18 juni 1995 resp. 9 juli 1995. Deze data zijn evenmin begrijpelijk als het hof bedoeld zou hebben tot uitgangspunt te nemen de datum waarop de cheques aan de in Duitsland gevestigde banken zijn aangeboden, te weten 1 juni 1995 en 29 juni 1995. Ten slotte geldt ten aanzien van beide mogelijke uitgangspunten van het hof, dat deze in het licht van door partijen gevoerde debat onbegrijpelijk zijn. [Eiseres 1] heeft immers aan haar vordering ten grondslag gelegd dat SNS Bank onzorgvuldig heeft gehandeld door niet binnen vier dagen na mededeling door de betrokken in Duitsland gevestigde banken aan American Express [eiseres 1] te berichten over het ongedekt zijn van de cheques.
7) De tegen r.o. 8.3 en het dictum gerichte klachten van [eiseres 1] worden m.i. met succes voorgesteld. In de eerste plaats is onbegrijpelijk op welke datum het hof doelt in zijn overweging dat de aansprakelijkheid van SNS Bank geldt "voor zoveel aan [eiseres 1] schade is opgekomen na de tiende dag na die van de aanbieding van de cheques aan de bank". Het staat immers vast dat de cheques door [eiseres 1] zijn aangeboden aan de SNS Bank en dat de cheques door de correspondent van de SNS Bank, American Express, zijn aangeboden aan de in Duitsland gevestigde banken waarop de cheques getrokken waren. Nu het hof in r.o. 8.3 voorts heeft overwogen dat het de stelling van [eiseres 1] verwerpt dat SNS Bank reeds binnen vier dagen nadat American Express door de betrokken in Duitsland gevestigde banken op de hoogte is gesteld van het niet gedekt zijn van de cheques, [eiseres 1] had moeten waarschuwen, ligt het het meest voor de hand dat het hof bedoeld heeft dat SNS Bank aansprakelijk is tien dagen nadat de cheques aan de in Duitsland gevestigde banken zijn aangeboden. Het uitgangspunt dat SNS Bank aansprakelijk is tien dagen nadat de cheques aan haar zijn aangeboden, valt namelijk vrijwel samen met de door [eiseres 1] aangenomen referentiedata.
Maar zelfs indien het arrest gelezen wordt op de wijze die het meest voor de hand ligt, zijn de data genoemd in het dictum niet begrijpelijk. De cheques zijn door American Express immers op 1 juni 1995 resp. 29 juni 1995 aan de betreffende in Duitsland gevestigde banken aangeboden. Indien men hierbij tien dagen optelt, zou de aansprakelijkheid van SNS Bank op haar vroegst(1) gaan lopen vanaf 11 juni 1995 resp. 9 juli 1995. Niet begrijpelijk is dan dat de aansprakelijkheid inzake de van Allegro afkomstige cheque eerst vanaf 18 juni 1995 zou bestaan.
De uitleg van r.o. 8.3 die SNS Bank in haar schriftelijke toelichting voorstelt, volgens welke het hof als referentiedatum heeft genomen tien dagen nadat aan American Express is bericht dat de cheques ongedekt waren, sluit aan op de door [eiseres 1] ingestelde vordering(2) en kan de in het dictum genoemde data verklaren. Deze uitleg heeft echter het hierna toe te lichten bezwaar dat hij in het licht van het door partijen gevoerde debat onbegrijpelijk is.
8) Daarmee kom ik op de materiele bezwaren die tegen r.o. 8.3 en het dictum van het arrest van het hof zijn aangevoerd. Mijns inziens zijn ook deze gegrond. Het hof heeft het standpunt van [eiseres 1] dat SNS Bank onrechtmatig heeft gehandeld door niet binnen vier dagen nadat het ongedekt zijn van de cheques aan American Express bekend werd [eiseres 1] hiervan op de hoogte te stellen, verworpen. Het heeft geoordeeld dat nu het gaat om een op een buitenlandse bank getrokken cheque de aansprakelijkheid geldt na de tiende dag na die van de aanbieding van de cheques aan de bank (r.o. 8.3) c.q. na de tiende dag na de melding aan de correspondent van de SNS Bank (afgeleid uit het dictum). De enige motivering die het hof voor dit oordeel heeft gegeven is dat het gaat om een op een buitenlandse bank getrokken cheque.
Tegen de achtergrond van hetgeen partijen hebben aangevoerd acht ik dit onbegrijpelijk. [Eiseres 1] heeft de door haar genomen referentiedatum gemotiveerd als volgt. De cheques die [eiseres 1] heeft aangeboden aan SNS Bank lagen in het geval van de cheque afkomstig van Allegro binnen zes dagen en in het geval van de cheque afkomstig van Impex binnen vier dagen bij de in Duitsland gevestigde banken waarop deze waren getrokken. Nadat de in Duitsland gevestigde banken de correspondent van SNS Bank in Duitsland, American Express, van het niet gedekt zijn van de cheque op de hoogte hebben gesteld, kan dit bericht dus in ieder geval binnen vier dagen terug zijn bij SNS Bank en tevens aan [eiseres 1] worden doorgegeven. American Express kan het bedoelde bericht aan SNS Bank doen toekomen met behulp van een swiftfax of telefax, terwijl de inhoud van het bericht meebrengt dat [eiseres 1] vervolgens met spoed op de hoogte moet worden gesteld. Hieraan heeft [eiseres 1] toegevoegd dat SNS Bank de cheque niet reeds retour behoeft te hebben ontvangen om op de hoogte te zijn van het feit dat deze ongedekt is. Zelfs indien dit wel het geval zou zijn, valt niet in te zien waarom een cheque die er op de heenweg (SNS Bank - in Duitsland gevestigde bank waarop de cheque getrokken is) slechts zes resp. vier dagen over doet, er op de terugweg, die in verband met de gebleken ongedektheid van de cheques spoedeisend is, veel langer over doet en zou mogen doen.
De SNS Bank heeft hiertegen ingebracht dat het "onmogelijk" is om binnen vier dagen nadat haar correspondent van het niet gedekt zijn van de cheque op de hoogte is gebracht, [eiseres 1] daarvan op de hoogte te brengen. De gestelde feitelijke onmogelijkheid heeft de bank echter niet nader gemotiveerd. Daarnaast is de stelling in strijd met het betoog van SNS Bank dat [eiseres 1] had moeten verzoeken om een versnelde procedure in geval van niet gedekt zijn van de cheque. In dit standpunt van de SNS Bank ligt immers besloten dat een snellere procedure dan in casu heeft plaatsgevonden tot de mogelijkheden behoort.
9) Tegen deze achtergrond is het niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de SNS Bank eerst ingaat op 18 juni 1995 resp. 9 juli 1995. Als r.o. 8.3 gelezen zou moeten worden op de met het dictum te verenigen en door SNS Bank gestelde wijze, namelijk dat bedoeld is dat de aansprakelijkheid van SNS Bank bestaat vanaf tien dagen nadat haar correspondent op de hoogte is gebracht van het niet gedekt zijn van de cheques, is dat om dezelfde redenen niet begrijpelijk.
10) Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof, inhoudende dat omstandigheden aan de zijde van [eiseres 1] voor 50% hebben bijgedragen aan de door haar geleden schade. Met betrekking tot de factor genoemd in nr. 4, vierde alinea, sub c van deze conclusie wordt betoogd, dat deze slechts betrekking heeft op de schade die is geleden als gevolg van het niet gedekt zijn van de cheque van Allegro. Deze factor behoort geen rol te spelen bij het bepalen van het percentage eigen schuld aan de zijde van [eiseres 1] met betrekking tot de schade die zij heeft geleden als gevolg van het niet gedekt zijn van de cheque afkomstig van Impex.
Ik zou de klacht ongegrond achten indien de beslissing van het hof met betrekking tot de eigen schuld mij redelijk zou voorkomen. Mijn redenering zou dan de volgende zijn. Hoewel deze factor inderdaad slechts geldt ten aanzien van de schade die [eiseres 1] heeft geleden als gevolg van het niet tijdig mededelen van het niet gedekt zijn van de cheque van Allegro, kan de klacht niet tot vernietiging van dit oordeel van het hof leiden. Gezien de overige aan [eiseres 1] toe te rekenen omstandigheden die het hof in acht heeft genomen is het oordeel dat SNS Bank slechts voor 50% van de door [eiseres 1] geleden schade aansprakelijk is, niet onbegrijpelijk en evenmin is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Maar ik heb met de beslissing van het hof inzake de eigen schuld van [eiseres 1] grote moeite. Ik licht dit als volgt toe. Eigen schuld kan de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon verminderen indien zij heeft bijgedragen tot de schade, d.w.z. hetzij tot het feit dat de aansprakelijkheid in het leven heeft geroepen hetzij tot de omvang van de schade. Vgl. Asser-Hartkamp 4-I, nrs. 449, 453.
Om het laatste gaat het hier niet. [Eiseres 1] heeft meermalen gesteld(3) dat zij geen verdere leveranties aan Allegro en Impex heeft gedaan nadat zij van het niet gedekt zijn van de cheques op de hoogte was gebracht, alsmede dat zij geen verdere leveranties zou hebben gedaan na het moment waarop zij haars inziens op de hoogte had behoren te worden gebracht. Het hof heeft het tegendeel niet vastgesteld, zodat hiervan in cassatie moet worden uitgegaan.
Het feit dat de aansprakelijkheid van de bank in het leven heeft geroepen is de tekortkoming in haar verplichting [eiseres 1] zo snel mogelijk te waarschuwen omtrent het ongedekt zijn van de cheques. Natuurlijk staat [eiseres 1's] handelwijze daarmee in causaal (sine qua non-) verband, want als [eiseres 1] de cheques niet had aanvaard had de bank niet in haar waarschuwingsplicht tekort kunnen schieten. Maar enkel causaal verband is voor het aannemen van eigen schuld uiteraard niet voldoende. Het moet gaan om een verkeerde handelwijze, een onvoorzichtigheid van de gelaedeerde met betrekking tot de behartiging van zijn eigen belangen, die rechtvaardigt dat hij een deel van zijn schade draagt.(4) Gelet op dit laatste - het gaat om de vermindering van de vergoedingsplicht van de laedens - moet de onvoorzichtigheid in die zin gekleurd zijn dat het gaat om een fout waarvan de laedens in het kader van zijn eigen onrechtmatige gedraging met goede reden aan de gelaedeerde een verwijt kan maken. Of daarvan in casu sprake is, lijkt mij zeer de vraag. De bank acht de handelwijze van [eiseres 1] riskant, maar zij heeft niets gedaan om [eiseres 1] tot een andere handelwijze te bewegen. Immers, zij is gewoon voortgegaan met het accepteren van de cheques en het voorlopig crediteren van [eiseres 1's] rekening, hetgeen dus onderdeel was van hun zakelijke relatie en door de bank was aanvaard.(5) De schade waarvoor zij nu aansprakelijk is gesteld, is zoals gezegd het gevolg van het niet tijdig voldoen aan haar informatieplicht met betrekking tot het ongedekt zijn van de cheques, zijnde een tekortkoming die los staat van [eiseres 1's] risicovolle wijze van zakendoen. Als een ondernemer op risicovolle wijze zaken wil doen is dat zijn zaak; de bank kan hem daarvoor waarschuwen, weigeren hem als cliënt te aanvaarden, minder krediet verlenen, zekerheden bedingen, bepaalde procedures met hem afspreken etc.; maar als de bank ondanks die risicovolle handelwijze van de cliënt een gewone zakelijke relatie met hem aangaat en onderhoudt en in die relatie een tot aansprakelijkheid leidende fout begaat, dient zij de hieruit voortvloeiende schade in beginsel niet met een beroep op het risicovolle handelen geheel of gedeeltelijk te kunnen afwentelen op de cliënt. Men kan dit ook zo uitdrukken: het relevante causale verband tussen die risicovolle handelwijze en de schade die het gevolg is van de fout van de bank ontbreekt.
Mijn oordeel stemt overeen met dat van de rechtbank, die aan het eigen schuld-verweer zelfs geen overweging heeft gewijd. Een ander oordeel is mogelijk. Het hof heeft over het voorgaande anders geoordeeld. Echter, naar mijn mening moet een anders luidend oordeel wel deugdelijk gemotiveerd zijn. In de redenering die tot dat oordeel leidt mag geen ondeugdelijke schakel zitten. Nu het onderdeel terecht een dergelijke schakel aanwijst, meen ik dat het oordeel van het hof behoort te worden vernietigd.
Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
11) Uit de behandeling van het principaal beroep blijkt dat het incidenteel beroep faalt bij gebrek aan belang.
Afdoening van de zaak
12) Wat de onderdelen 1 en 3 betreft, schijnt het mij toe dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Nu de SNS Bank haar verweer tegen de door [eiseres 1] gehanteerde termijn (vier dagen na bekendmaking aan de correspondent van de SNS Bank) niet heeft gemotiveerd en nu voor het standpunt van [eiseres 1] duidelijke argumenten zijn aangevoerd, zou het hof na vernietiging en verwijzing m.i. slechts een begrijpelijke beslissing kunnen nemen door het standpunt van [eiseres 1] te aanvaarden. Dit brengt mee dat de SNS Bank overeenkomstig de vordering van [eiseres 1] vanaf 13 juni 1995 resp. vanaf 5 juli 1995 aansprakelijk is. De Hoge Raad zou dit - met vernietiging van het dictum in zoverre - kunnen bepalen.
Echter, indien de Hoge Raad ook onderdeel 2 gegrond acht zal de zaak moeten worden verwezen ter verdere behandeling en beslissing. In dat geval kan de verdere afdoening ook geheel aan de verwijzingsrechter worden overgelaten.
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt en de zaak verwijst naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In deze data is nog niet verweven dat zij in een weekend kunnen vallen.
2 Door [eiseres 1] werd als referentiedatum genomen vier dagen nadat American Express door de betrokken in Duitsland gevestigde banken op de hoogte was gebracht van het niet gedekt zijn van de cheque.
3 Zie bijv. conclusie van repliek nr. 21; memorie van antwoord nrs. 12, 15, 31 e.v.
4 Nu de bank aan [eiseres 1] haar handelwijze verwijt, zijn andere omstandigheden die voor risico van [eiseres 1] komen en om die reden "eigen schuld" kunnen opleveren, in casu niet relevant.
5 De bank stelt wel [eiseres 1] gewaarschuwd te hebben voor haar risicovolle wijze van zakendoen, maar dat is niet van belang, omdat de bank daaruit niet de consequentie heeft getrokken haar zakelijke relatie met [eiseres 1] te wijzigen.