Conclusie
Rolnr. C01/108HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 11 okt. 2002
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. Dit kort geding betreft een executiegeschil over een in kracht van gewijsde gegane beschikking van de Rechtbank te Groningen d.d. 28 september 1999 waarbij op verzoek van thans verweerders in cassatie, hierna: het echtpaar [...], thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], op grond van het op 25 oktober 1980 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987 nr. 139, hierna: het HKOV, is veroordeeld tot afgifte van [het] minderjarige [kind] aan het echtpaar [...] teneinde de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar Canada te effectueren. In de genoemde beschikking (in eerste aanleg door het echtpaar [...] overgelegd als productie 1) is de Rechtbank ervan uitgegaan dat [het kind] sinds 1991 in het gezin van het echtpaar [...] is opgenomen en sindsdien zijn gewone verblijfplaats in Canada heeft en voorts dat [het kind], nadat hij in december 1998 naar [eiser] in Nederland was gegaan, door [eiser] in Nederland is achtergehouden. De Rechtbank heeft geoordeeld dat aan het echtpaar [...] steeds een voor bescherming op grond van het HKOV in aanmerking komende vorm van gezag is toegekomen en dat, nu niet is gebleken van berusting van het echtpaar [...] in het niet doen terugkeren van [het kind] naar Canada, het terughouden door [eiser] van [het kind] in Nederland ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV Pro.
2. In cassatie dient uitgegaan te worden van de volgende feiten (zie blz. 4 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1 van het vonnis van de President):
(i) [Het kind] is op 12 juni 1988 te [geboorteplaats], Turkije, geboren uit het huwelijk van [eiser] met [betrokkene 1]. Op verzoek van [eiser] is tussen de ouders bij beschikking van de Rechtbank te Groningen d.d. 24 augustus 1999 de echtscheiding uitgesproken.
(ii) Bij uitspraak van het Ontario Court of Justice d.d. 12 januari 1999 is beslist dat het echtpaar [...] "shall have final custody of the child namely, [het kind] [eiser], born June 12, 1988".
(iii) Bij beschikking d.d. 25 oktober 1999 heeft de Rechtbank te Groningen zich onbevoegd verklaard ten aanzien van een door [eiser] ingediend verzoek tot gezagswijziging en de zaak doorverwezen naar de Rechtbank te 's-Gravenhage.
(iv) Bij beschikking d.d. 26 oktober 1999 heeft de Rechtbank te Groningen [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn in de echtscheidingsprocedure gedane verzoek om met het gezag over [het kind] te worden belast.
(v) Kort na 4 november 1999 heeft [eiser] [het kind] overgebracht naar familie in Iran, alwaar hij in ieder geval ten tijde van de uitspraak van het Hof in het onderhavige kort geding nog verbleef.
(vi) Een verzoek van [eiser] om hem, in plaats van het echtpaar [...], te belasten met het ouderlijk gezag over [het kind] heeft het Ontario Court of Justice bij uitspraak d.d. 14 juni 2000 afgewezen. De Canadese rechter heeft onder meer het volgende overwogen:
"The respondent was in no way exercising custodial rights to the child at the time of his refusal to return the child to Ontario. The applicants had valid custodial rights to the child under the law of Ontario, the child's habitual residence. The failure to return the child was clearly wrong."
Deze uitspraak van de Canadese rechter is inmiddels onherroepelijk geworden.
3. Stellende dat [eiser] weigert aan de beschikking tot afgifte te voldoen en terstond met de minderjarige is ondergedoken, heeft het echtpaar [...] [eiser] bij exploit van 18 oktober 1999 gedagvaard in kort geding voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd - kort gezegd - [eiser] op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen de minderjarige af te geven.
4. [Eiser] heeft de vordering van het echtpaar [...] bestreden met de stelling dat tenuitvoerlegging van de beschikking tot afgifte misbruik van bevoegdheid tot tenuitvoerlegging oplevert en in strijd is met het belang van de minderjarige. Van zijn kant heeft [eiser] in reconventie gevorderd, primair, dat het echtpaar [...] op straffe van een dwangsom wordt verboden de beschikking tot afgifte ten uitvoer te brengen, onder bepaling dat de minderjarige verblijfplaats zal kunnen hebben bij [eiser] en, subsidiair, de tenuitvoerlegging van de beschikking op te schorten totdat onherroepelijk is beslist op de door [eiser] verzochte wijziging van het gezag over de minderjarige.
5. Bij vonnis van 4 november 1999 heeft de President de vordering in conventie toegewezen in dier voege dat [eiser] is veroordeeld om binnen één dag na betekening van het vonnis de bij de bedoelde beschikking bevolen afgifte van de minderjarige na te komen op verbeurte van een dwangsom groot f 5.000,- voor iedere dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal f 500.000,- aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden. In reconventie heeft de President de gevraagde voorziening geweigerd. Daartoe heeft de President overwogen dat voor schorsing van de beschikking geen plaats is, nu niet is gebleken dat deze berust op een feitelijke of juridische misslag en er ook geen sprake is van nieuwe feiten die wijzen op een noodtoestand aan de zijde van de vader en die een schorsing zouden kunnen rechtvaardigen. De conventionele vordering heeft de President toewijsbaar geoordeeld op grond van de overweging dat voldoende is gebleken dat [eiser] niet zonder meer uitvoering zal geven aan de beschikking tot afgifte.
6. [Eiser] is van het vonnis van de President in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden, doch tevergeefs: bij arrest van 13 december 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
7. In zijn arrest heeft het Hof vooropgesteld dat de President in het beroepen vonnis de juiste maatstaf heeft gehanteerd teneinde te beoordelen of al dan niet schorsing van de executie van de beschikking tot afgifte moet worden bevolen (r.o. 2). Voorts heeft het Hof overwogen dat krachtens het bepaalde in artikel 5 onder Pro a HKOV voor de toepassing van het verdrag onder gezagsrecht moet worden verstaan het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind en in het bijzonder het recht om over de verblijfplaats van het kind te beslissen. Op grond van het inmiddels onherroepelijk geworden oordeel van het Ontario Court of Justice d.d. 14 juni 2000 moet, aldus het Hof, het ervoor worden gehouden dat krachtens Canadees recht aan het echtpaar [...] het gezagsrecht in de zin van het verdrag toekwam op het tijdstip van het niet doen terugkeren van [het kind] naar het echtpaar [...] (r.o. 4). Naar 's Hofs oordeel kan in het kader van dit executiegeschil geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan hetgeen [eiser] heeft gesteld omtrent de rol die de Mujahedeen beweging zou hebben gespeeld bij de overbrenging van [het kind] naar Canada en het belang dat deze organisatie zou hebben bij het verhinderen van afgifte van [het kind] aan [eiser]. De betreffende stellingen worden immers gemotiveerd door het echtpaar [...] betwist, zodat dienaangaande nadere - en naar het zich laat aanzien uitgebreide - bewijsvoering vereist is. Dergelijke bewijsvoering gaat het kader van de onderhavige kort geding procedure te buiten, aldus het Hof. Dat laatste geldt naar het oordeel van het Hof evenzeer voor de beweerdelijk door het echtpaar [...] verleende toestemming voor een permanent verblijf van [het kind] bij [eiser], nu het echtpaar [...] ook deze stelling gemotiveerd betwist (r.o. 7).
8. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. Het echtpaar [...] is in cassatie niet verschenen.
9. Onderdeel 1 van het middel komt met een motiveringsklacht op tegen hetgeen het Hof heeft overwogen in r.o. 4 van zijn arrest. Het onderdeel acht onbegrijpelijk op welke grond het Hof heeft geoordeeld dat het echtpaar [...] op het tijdstip van het vertrek naar Nederland van [het kind] resp. het tijdstip van niet doen terugkeren van [het kind] naar Canada aan het echtpaar [...] het gezagsrecht in de zin van het HKOV toekwam. In het bijzonder acht het onderdeel onbegrijpelijk op welke grond het Hof aanneemt dat in de uitspraak van het Ontario Court of Justice van 14 juni 2000 te lezen valt dat daaruit blijkt dat aan het echtpaar [...] op het relevante tijdstip bedoeld gezagsrecht toekwam.
10. Het onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. In de bedoelde uitspraak heeft het Ontario Court of Justice onder meer overwogen:
"The applicants had valid custodial rights to the child under the law of Ontario, the child's habitual residence. The failure to return the child was clearly wrong."
Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof in deze overweging heeft gelezen dat naar het oordeel van het Ontario Court of Justice op het tijdstip van het niet doen terugkeren van [het kind] naar Canada het echtpaar gezagsrecht in de zin van het HKOV toekwam. Zo dit al niet uit de eerste zin van de aangehaalde overweging is af te leiden, laat zich dit in ieder geval in de tweede zin lezen. Het oordeel dat "the failure to return the child was clearly wrong", waarmee de Canadese rechter klaarblijkelijk bedoelt dat het niet doen terugkeren van [het kind] door [eiser] naar Canada ongeoorloofd was in de zin van art. 3 van Pro het HKOV, is slechts denkbaar indien de Canadese rechter is uitgegaan van het oordeel dat het echtpaar [...] (ook) op het tijdstip van het niet doen terugkeren van [het kind] gezagsrecht in de zin van art. 5 van Pro het HKOV toekwam.
11. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen r.o. 7 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat in het licht van de gedetailleerde stellingen van [eiser] en het door hem overgelegde schriftelijke bewijsmateriaal en gegeven de aard en inzet van het onderhavige geschil, dat betreft de gestelde noodtoestand die voor vader en kind ontstaat doordat de vader gedwongen wordt het kind af te geven aan zodanige personen, dat, naar [eiser] stelt, het gevaar bestaat dat [het kind] fysiek en geestelijk ernstig gevaar loopt, 's Hofs motivering en oordeel dat het in dit kort geding niet de desbetreffende feiten kan onderzoeken resp. het niet geschikt acht dit te doen, onjuist, althans ongenoegzaam. Volgens het onderdeel geldt mutatis mutandis hetzelfde voor 's Hofs weigering om de stellingen van [eiser] ten betoge dat het echtpaar [...] toestemming heeft verleend voor een permanent verblijf van het kind bij zijn vader te toetsen.
12. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende vooropgesteld te worden. De President heeft bij de beoordeling van de reconventionele vordering van [eiser] tot maatstaf genomen dat schorsing van de beschikking tot afgifte slechts kan worden bevolen indien de rechter van oordeel is dat het echtpaar [...], mede gelet op de belangen van [eiser] die door afgifte worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van een procedure tot gezagswijziging tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal naar het oordeel van de Rechtbank het geval kunnen zijn als de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of als afgifte op grond van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [eiser] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
13. Het Hof heeft de door de President gehanteerde maatstaf als juist aanvaard (r.o. 2) en heeft, verwijzend naar HR 21 maart 1997, NJ 1997, 380, daaraan toegevoegd dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen eraan in de weg staat dat aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht zou kunnen worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop die uitspraak berustte is weggevallen. Dit een en ander impliceert naar 's Hofs oordeel dat buiten de gevallen die tot schorsing van de executie kunnen leiden, het Hof niet de vrijheid heeft de aangevallen beslissing op haar juistheid te toetsen (r.o. 3).
14. Uit deze oordelen van het Hof, die in cassatie - terecht (zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 nt. WHH en HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 nt. PAS) - niet zijn bestreden, vloeit voort dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is van de door het middel bedoelde noodtoestand aan de zijde van [eiser] waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging van de beschikking tot afgifte niet kan worden aanvaard, slechts kan worden aangenomen indien die noodtoestand haar grond vindt in na die beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. De door het middel gereleveerde feiten en omstandigheden die [eiser] heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat bedoelde noodtoestand zich voordoet, zijn geen feiten en omstandigheden die zijn opgetreden of aan het licht zijn gekomen nadat de beschikking tot afgifte was gegeven. Uit niets blijkt dat de door [eiser] gestelde achtergrond van de zaak (de rol van de Mudjahedeen), evenals de door [eiser] gestelde toestemming van het echtpaar [...] voor een permanent verblijf van [het kind] bij zijn vader, [eiser] niet reeds bekend waren tijdens de procedure die heeft geleid tot de beschikking tot afgifte van [het kind]. Voor zover de thans door [eiser] ingeroepen feiten en omstandigheden al niet naar voren zijn gebracht in die procedure, blijkt uit de gedingstukken niet - en wordt door het middel ook niet aangevoerd - dat [eiser] in de onmogelijkheid verkeerde c.q. niet in de gelegenheid is gesteld de thans ingeroepen feiten en omstandigheden in die procedure naar voren te brengen.
15. Op het vorenstaande stuit onderdeel 2 van het middel, wat er ook zij van de door het Hof gebezigde motivering, af: een executiegeschil is niet een verkapt appèl en kan dus niet dienen tot het verbeteren en aanvullen van wat de geëxecuteerde zelf bij de procesvoering in de procedure die heeft geleid tot de te executeren uitspraak heeft gedaan of nagelaten. Vgl. Schenk/Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, 7e dr. 2002, blz. 233 e.v.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,