Conclusie
C01/095
Mr. Keus
Zitting 4 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen:
Mr. J.L.M. Arts
(hierna: de curator)
1. Feiten en procesverloop
1.1 [Eiser] heeft als registeraccountant een verklaring als bedoeld in art. 2:204a lid 2 BW afgelegd. Zijn verklaring had betrekking op de inbreng op aandelen in het maatschappelijk kapitaal van een vennootschap, die inmiddels is gefailleerd. De curator houdt [eiser] aansprakelijk voor de schade van de vennootschap als gevolg van het feit dat de waarde van de inbreng op de aandelen beduidend minder zou belopen dan het bedrag van de stortingsplicht, in het bijzonder doordat een te hoge waarde aan de van die inbreng deel uitmakende gronden is toegekend. Het debat in cassatie spitst zich toe op de betekenis die bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] toekomt aan eventuele, niet in zijn verklaring verdisconteerde goodwill en op de door een eventuele fout van [eiser] veroorzaakte schade.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
(a) Internationaal Boom- en Heestercentrum B.V. (hierna: IBH) is bij vonnis van de rechtbank Breda van 8 september 1989 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.L.M. Arts tot curator. IBH werd opgericht op 29 september 1988. Als één van de twee oprichters van IBH is de Stichting Bevordering Tuinbouwbelangen (hierna: de Stichting) opgetreden.
(b) Het maatschappelijk kapitaal van IBH bedroeg bij de oprichting fl. 4.000.000,-, verdeeld in 4.000 gewone aandelen, elk groot fl. 1.000,-, waarvan 1.050 aandelen werden geplaatst. De Stichting nam daarin deel met 1.000 aandelen en derhalve voor een geplaatst kapitaal van fl. 1.000.000,-.
(c) De Stichting heeft vanaf juli 1987 een onderneming gedreven onder de naam "Internationaal Boom- en Heestercentrum (I.B.H.)", welke onderneming door de Stichting bij de oprichting van IBH werd ingebracht, als storting in natura in verband met de deelneming van de Stichting in het bij oprichting geplaatste maatschappelijk kapitaal van IBH.
(d) In de akte van oprichting van IBH(2) werd bepaald dat de bedrijfsexploitatie van de ingebrachte onderneming "Internationaal Boom- en Heestercentrum" vanaf 1 januari 1988 voor rekening en risico van IBH zou zijn.
(e) Door de Stichting werd op 22 september 1988 een beschrijving van de inbreng opgemaakt naar de toestand per 30 juni 1988, bij welke beschrijving werd gevoegd een door [eiser] opgemaakt financieel rapport betreffende de besloten vennootschap in oprichting naar de toestand per 31 december 1987 en naar de toestand per 30 juni 1988, alsmede een door [eiser] op 22 september 1988 afgelegde en ondertekende accountantsverklaring.(3)
1.3 De curator heeft gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld, primair tot betaling van een bedrag van fl. 490.380,-, subsidiair tot betaling van een bedrag van fl. 350.000,-, te vermeerderen met renten en kosten.(4) De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] toerekenbaar jegens IBH is tekortgeschoten en onrechtmatig jegens IBH en haar crediteuren heeft gehandeld door een ondeugdelijke verklaring af te leggen. Door zijn verklaring af te leggen terwijl in de beschrijving van de inbreng de aan de onderneming "Internationaal Boom- en Heestercentrum" in economische eigendom toebehorende gronden op fl. 800.000,- in plaats van op fl. 309.620,- (verkrijgingsprijs) dan wel op fl. 450.000,- (onderhandse verkoopwaarde per september 1989) waren gewaardeerd, heeft [eiser] volgens de curator een te gunstig beeld van de financiële situatie van de inbreng in natura en de onderneming "Internationaal Boom- en Heestercentrum" geschetst.
1.4 [Eiser] heeft, voor zover in cassatie van belang, als verweer gevoerd dat de accountant slechts behoeft te onderzoeken en te verklaren dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, tenminste het in geld uitgedrukte bedrag van de stortingsplicht beloopt. Daarbij moet de accountant volgens [eiser] gebruik maken van maatschappelijk aanvaardbaar geachte waarderingsmethoden, welke niet noodzakelijkerwijs gelijk behoeven te zijn aan die welke de oprichters in de beschrijving van de inbreng hebben toegepast. De accountant behoeft volgens [eiser] niet te beoordelen of elk afzonderlijk actief in de beschrijving van de inbreng juist is gewaardeerd. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat, nu een reeds actieve onderneming met positieve verwachtingen omtrent de toekomst werd ingebracht, hij - anders dan hij in werkelijkheid heeft gedaan - in zijn verklaring goodwillwaarde in aanmerking had mogen nemen. Ten slotte heeft [eiser] gesteld dat als gevolg van zijn handelen geen schade is geleden.
1.5 In haar tussenvonnis van 1 maart 1994 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, een deskundigenonderzoek naar de waarde van de ingebrachte gronden per september 1988 gelast. Volgens de rechtbank is de beoordeling van de verklaring van [eiser] van het resultaat van het deskundigenbericht afhankelijk.
1.6 [Eiser] is van het tussenvonnis van 1 maart 1994 bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. In (rov. 4.2 van) zijn arrest van 25 maart 1996 heeft het hof de grieven van [eiser] aldus opgevat dat [eiser] daarmee betoogt dat zijn verklaring niet op een deelaspect maar als één geheel moet worden beoordeeld en dat daartoe deskundigen moeten worden benoemd van een andere discipline dan de rechtbank had voorgesteld.(5)
1.7 De curator heeft incidenteel appel van het tussenvonnis van 1 maart 1994 ingesteld. Zijn grieven hadden betrekking op de aan de deskundigen te stellen vragen (zie rov. 4.2 van het arrest van 25 maart 1996).
1.8 In zijn arrest van 25 maart 1996 heeft het hof geoordeeld dat zowel het principale als het incidentele appel reeds op een gebrek aan belang afstuiten, omdat het aangevochten tussenvonnis er juist toe strekte dat partijen zich nog over de door de rechtbank voorgestelde deskundigen en de aan hen te stellen vragen zouden uitlaten. Desalniettemin is het hof "uit proceseconomisch oogpunt" op de grieven ingegaan (rov. 4.2).
1.9 In cassatie is van belang dat het hof (in rov. 4.3) heeft beslist dat de rechtbank voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] het juiste criterium voor ogen heeft gehad, te weten:
"of [eiser] - naar de maatstaven die voor een zorgvuldig handelend vakgenoot mogen worden aangelegd en uiteraard rekening houdend met de informatie waarover [eiser] op 22 september 1988 de beschikking had - heeft mogen verklaren dat de waarde van de inbreng in natura, bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, tesamen met de inbreng in contanten ten minste het in de verklaring genoemde bedrag van de stortingsplicht beliep".
Dan vervolgt het hof (in rov. 4.4):
"Hoogstens kan in dit stadium gezegd worden dat het door de rechtbank in het vooruitzicht gestelde onderzoek door de taxateurs alléén niet beslissend behoeft te zijn: mochten de taxateurs tot een lagere waarde van het onroerend goed dan fl. 800.000,-- komen, dan blijft de theoretische mogelijkheid open dat niettemin de accountantsverklaring juist was (en de totale waarde van de inbreng dus ten minste even hoog was als de stortingsplicht). (...) Uit de thans beschikbare gegevens kan in elk geval niet geconcludeerd worden dat de accountantsverklaring óók nog aan de aangehaalde norm voldoet indien in de beschrijving onder de activa het onroerend goed fl. 490.380,-- resp. fl. 350.000,-- lager zou worden gesteld."
In het incidentele appel heeft het hof voorts overwogen dat het gewenst is zowel de waarde van het onroerend goed per 30 juni 1988 (de datum waarop de beschrijving van de inbreng betrekking had) als die per 29 september 1988 (de datum van oprichting van IBH) in het deskundigenonderzoek te betrekken, omdat de gestelde fout geen gevolgen heeft gehad, indien de Stichting op de oprichtingsdatum méér heeft ingebracht dan waartoe zij verplicht was (rov. 4.7).
1.10 Nadat de zaak, na bekrachtiging van het tussenvonnis van 1 maart 1994, ter verdere afdoening naar de rechtbank was teruggewezen, heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 29 oktober 1996, voor zover in cassatie van belang, een deskundigenonderzoek gelast naar de waarde van de betrokken gronden per 30 juni en 29 september 1988. De stelling van [eiser] dat taxatie van de gronden niet nodig zou zijn, heeft de rechtbank onder verwijzing naar het arrest van 25 maart 1996 verworpen. Voorts zag zij (in verband daarmee) voor een benoeming van accountants om de door [eiser] afgegeven beschrijving c.q. verklaring te toetsen op dat moment ("thans") geen plaats.
1.11 Nadat de rechtbank op 17 december 1996 en 21 januari 1997 verdere (en in cassatie niet van belang zijnde) tussenvonnissen had gewezen, is zij bij tussenvonnis van 16 december 1997 ingegaan op het deskundigenrapport, waarin de deskundigen de betrokken gronden per 30 juni 1988 op een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en andere gebruiksrechten van fl. 290.000,- en per 29 september 1988 op fl. 325.000,- waardeerden. De rechtbank gelastte een aanvullend deskundigenonderzoek aan de hand van een vijftal, door haar geformuleerde vraagpunten.
1.12 In haar tussenvonnis van 26 januari 1999 oordeelde de rechtbank, gelet op het nadere deskundigenrapport, de door deskundigen in hun eerste rapport getrokken conclusies voldoende aannemelijk om daarvan bij de beoordeling van het geschil uit te gaan (p. 3, zevende alinea). Dan vervolgt rechtbank (p. 4, voorlaatste alinea):
"Waar de litigieuze beschrijving is gedateerd op 30 juli 1988(6) en op die datum het onroerend goed door [eiser] en [A] werd gewaardeerd op fl. 800.000,- en de deskundigen tot een verkoopwaarde komen op die datum van een bedrag van fl. 290.000,- is het aan [eiser], zoals ook het Gerechtshof in zijn arrest van 25 maart 1996 reeds heeft overwogen, om zijn standpunt dat zijn accountantsverklaring aan de door de rechtbank beschreven norm voldoet, te weten dat de accountantsverklaring juist was en dat de totale waarde van de inbreng dus tenminste even hoog was als de stortingsplicht, met argumenten te onderbouwen. De rechtbank zal [eiser] daartoe in de gelegenheid stellen bij conclusie na tussenvonnis."
1.13 Bij conclusie na tussenvonnis heeft [eiser] opnieuw betoogd dat de accountantsverklaring slechts inhoudt dat het bedrag van de stortingsplicht tenminste wordt gedekt door de waarde van de inbreng (zie ook hiervoor, 1.4). Deze waarde dient te worden bepaald met toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, onder meer de marktwaarde en de rentabiliteitswaarde. Volgens [eiser] houdt het oordeel van de accountant slechts een marginaal oordeel in: de waarde van de totale inbreng dient de accountant, alles overwegende en gelet op de in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde methoden, in relatie tot de stortingsplicht van de oprichters aanvaardbaar voor te komen. In casu betrof de inbreng een onderneming die reeds een half jaar actief was. Uit de financiële prognoses voor de jaren 1989-1992, opgesteld door participatiemaatschappij APPM, blijkt volgens [eiser] dat er positieve verwachtingen waren. Positieve verwachtingen waren er ook bij kredietverstrekker ABN. De aanloopverliezen kunnen daaraan volgens [eiser] niet afdoen. In geval van positieve verwachtingen is het niet ongebruikelijk goodwill als waardefactor in aanmerking te nemen. De minst gunstige prognose vermeldt een resultaat na belastingen (nettowinst) van gemiddeld fl. 373.000,- per jaar.(7) [Eiser] stelt dat voor een branche als de onderhavige een goodwill van drie maal de gemiddelde nettowinst als ondergrens zeer verdedigbaar is. De goodwill had dan gewaardeerd kunnen worden op fl. 1.120.000,-. Daarmee dekte de waarde van de inbreng de stortingsplicht in meer dan voldoende mate.
1.14 Bij conclusie van antwoord na tussenvonnis heeft de curator aangevoerd dat de accountant zich niet tot een marginaal oordeel kan beperken. Volgens de curator is slechts de waarde van de inbreng (en het oordeel van de accountant daarover) op de datum van inbreng van belang. Het staat de accountant volgens de curator niet vrij om achteraf de hem best passende waarderingsmethode te construeren. Evenmin kunnen factoren die bij het opstellen van de verklaring buiten beschouwing zijn gebleven, achteraf alsnog in aanmerking worden genomen. Daarom dient de goodwillwaarde niet bij de waardering te worden betrokken. Overigens heeft de curator aangevoerd dat er (ten tijde van de inbreng) geen reële indicatie bestond om goodwillwaarde in aanmerking te nemen. Mede in het licht van de overige in de procedure overgelegde gegevens, zoals de jaarrekening over 1988, de voorlopige cijfers over het eerste halfjaar van 1989 en de cijfers die bij de beschrijving van de inbreng zijn gevoegd, acht de curator de omzetprognoses waarop [eiser] zich beroept, niet betrouwbaar. Ten slotte heeft de curator gesteld dat ABN en APPM, toen de werkelijke situatie hun - eind februari 1989 - duidelijk werd, terstond een interim-manager bij IBH hebben aangesteld.
1.15 In haar eindvonnis van 6 juli 1999 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"2.4 Nog afgezien van de onzekere waarde van eventuele goodwill, is kennelijk - zoals door [eiser] zelf bij dupliek ook aangegeven - de factor goodwill buiten beschouwing gebleven bij de waardering van de inbreng.
De waarde van eventuele goodwill maakte dus geen onderdeel uit van de inbreng en kan dus niet bijdragen tot het bedrag van de minimale stortingsplicht.
Waar deze, zoals thans in rechte is komen vast te staan fl. 490.000,- minder waard was dan aangegeven en [eiser] geen andere onderdelen van de inbreng heeft vermeld die tezamen tenminste ook dat bedrag zouden belopen zijn de door [eiser] gegeven argumenten onvoldoende om te kunnen worden aangemerkt als steekhoudend verweer."
De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] aan de curator het verschil moet betalen tussen de waarde welke door hem op 30 juni 1988 aan het onroerend goed werd toegekend (fl. 800.000,-) en de door de deskundigen vastgestelde verkoopwaarde op die datum (fl. 290.000,-). Dat verschil beloopt fl. 510.000,-. Aangezien de curator primair een bedrag van fl. 490.380,- had gevorderd, achtte de rechtbank de vordering tot dat bedrag toewijsbaar.
1.16 [Eiser] heeft van het eindvonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Zijn grieven richtten zich, voor zover in cassatie van belang, tegen het oordeel van de rechtbank in de hiervoor geciteerde rov. 2.4. Volgens [eiser] had de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of de inbrengverklaring aan de daaraan te stellen eisen voldeed, goodwill als factor die de waarde van de inbreng kan bepalen, in aanmerking moeten nemen. [Eiser] heeft wederom betoogd dat erom gaat of een redelijk handelend vakgenoot tot eenzelfde inbrengverklaring had kunnen komen. Het oordeel van de accountant is marginaal. Het gaat er voorts niet om of bij de waardering goodwill in aanmerking is genomen, maar of goodwill daarbij in aanmerking had kunnen worden genomen. Dat is in casu het geval, aldus nog steeds [eiser]. De grieven bevatten ten slotte de klacht dat tussen het handelen van [eiser] en de gestelde schade geen causaal verband bestaat.
1.17 Het hof heeft in zijn arrest van 31 oktober 2000 het volgende overwogen:
"4.4 (...) Aan [eiser] is bij tussenvonnis van 26 januari 1999 gelegenheid geboden de betekenis van de lagere waarde van de onroerende zaken voor de correctheid van zijn verklaring te relativeren en aannemelijk te maken dat de stichting ondanks die lagere waarde toch tenminste tot aan haar stortingsplicht heeft ingebracht. Blijkens het eindoordeel van de rechtbank is [eiser] daarin niet geslaagd. Het hof deelt dit oordeel en de daartoe door de rechtbank gegeven motivering. Nu in de verklaring ten onrechte is vermeld dat de oprichters aan hun stortingsplicht hebben voldaan en die onjuistheid in de verklaring aan [eiser] toe te rekenen is, moet de daaruit voortvloeiende benadeling van (het vermogen van) de vennootschap mede aan de accountant worden toegerekend. De schade is mede door de accountant veroorzaakt. De in de wet verankerde eis van zulk een accountantsverklaring bij inbreng in natura dient mede ter bescherming van de opgerichte vennootschap en haar gezamenlijke crediteuren.
4.5 (...) Zoals [eiser] bij pleidooi voor dit hof heeft verklaard heeft hij bij het opstellen van zijn verklaring met goodwill geen rekening gehouden. Het buiten beschouwing laten van goodwill is ook uitdrukkelijk erkend in de conclusie van antwoord (5.3) zijdens [eiser] in dit geding. De inbrengverklaring verwijst naar de waarde van hetgeen volgens de beschrijving wordt ingebracht en in de beschrijving wordt goodwill niet genoemd. De oprichtingsbalans van 30 juni 1988 laat over het eerste half jaar een verlies zien van f. 362.246,--. Het bestaan van enige goodwill moet onder deze omstandigheden onaannemelijk worden geacht. Wat van dit laatste ook zij, nu bij de waardering en de beschrijving van de waarderingsmethode geen goodwill in aanmerking is genomen, kan deze thans niet worden opgevoerd om te verdedigen dat de verklaring deugdelijk was. (...)"
Op grond van het bovenstaande heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.18 [Eiser] heeft van het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij van re- en dupliek gediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel richt zich tegen de rov. 4.4-4.5, waarin het hof verwijst naar rov. 2.4 van het vonnis van de rechtbank van 6 juli 1999 (zie hiervóór, 1.15 en 1.17). [Eiser] klaagt over het oordeel van het hof dat goodwill bij de waardering van de inbreng buiten beschouwing dient te blijven. Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het bestaan van enige goodwill onaannemelijk moet worden geacht. [eiser] heeft slechts belang bij onderdeel 1, indien ook onderdeel 2 slaagt: als het bestaan van goodwill niet aannemelijk is, behoeft de betekenis daarvan met het oog op de inbrengverklaring niet aan de orde te komen. Bij onderdeel 2 heeft [eiser] slechts belang, indien onderdeel 1 slaagt: als eventuele goodwill niet aan de inbrengverklaring ten grondslag mocht worden gelegd, doet de aannemelijkheid daarvan niet ter zake.
2.2 Aan het eerste onderdeel ligt de gedachte ten grondslag dat het hof met de rov. 4.4-4.5 heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of [eiser] als een zorgvuldig accountant heeft gehandeld, slechts van belang is of de werkelijke waarde van de in te brengen onderneming zodanig was dat de verklaring van [eiser] dat de inbreng tenminste het in de verklaring genoemde bedrag van de minimale stortingsplicht beliep, voldeed aan de aan een dergelijke verklaring te stellen eisen. Het bepalen van de werkelijke waarde van de onderneming moet plaatsvinden volgens in het maatschappelijk verkeer aanvaarde waarderingsmethoden. Daarbij kan met goodwill rekening worden gehouden wanneer daartoe aanleiding is, ook wanneer goodwill niet als afzonderlijk bestanddeel op de balans van de onderneming is opgenomen. [Eiser] wijst erop in de feitelijke instanties te hebben gesteld dat hij bij de waardering van de in IBH ingebrachte onderneming rekening had kunnen houden met een goodwillwaarde van fl. 1.120.000,-, zodat zijn verklaring, ondanks de lagere waarde van de gronden, toch aan de daaraan te stellen eisen voldoet. [Eiser] meent dat beslissend is hoe een zorgvuldig en bekwaam handelend accountant de onderneming in redelijkheid had mogen waarderen. Het hof had dan ook moeten onderzoeken of [eiser], met inachtneming van de informatie waarover hij op 22 september 1988 beschikte, goodwill in aanmerking had mogen nemen en vervolgens of hij alsdan had kunnen verklaren dat de waarde van de inbreng, gewaardeerd volgens in het maatschappelijk verkeer aanvaarde methoden, het bedrag van de stortingsplicht beliep.
2.3 De leden 1 en 2 van art. 2:204a BW luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
1. Indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maken de oprichters een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden. Deze methoden moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. (...)
2. Over de beschrijving van hetgeen wordt ingebracht moet een registeraccountant, of een accountant-administratieconsulent een verklaring afleggen. (...) De verklaring houdt in dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste beloopt het in de verklaring genoemde bedrag van de stortingsplicht, in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan. (...)
Art. 2:204a BW volgt de (nagenoeg) gelijkluidende bepaling ten aanzien van de naamloze vennootschap in art. 2:94a BW.(8) In het wetsvoorstel tot aanpassing van de wetgeving aan de tweede richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht(9) luidde de bepaling ten aanzien van de naamloze vennootschap, toen opgenomen als art. 94, tweede en derde lid, aanvankelijk als volgt:
"2. Indien op aandelen op andere wijze dan in Nederlands geld wordt gestort, maken de oprichters een beschrijving van de in te brengen goederen op met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden, die moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. (...)
3. Over de beschrijving van de in te brengen goederen moet een deskundige als bedoeld in art. 102 van Pro dit boek(10) een verklaring afleggen, die aan de akte van oprichting moet worden gehecht. (...) (cursivering toegevoegd; LK)"
Deze tekst is kennelijk naar aanleiding van de parlementaire behandeling gewijzigd. De leden van de CDA-fractie vroegen of goodwill, know how en voltooide projectontwikkeling zouden kunnen worden ingebracht en of octrooien, patenten, recht op merk en licentierechten goederen in de zin van bovenvermelde bepaling zijn.(11) De minister merkte naar aanleiding van deze vragen op dat de inbreng van goodwill en know how veelal samenhangt met de inbreng van een onderneming waarin die goodwill en know how aanwezig zijn. De minister meende dat deze waarden vatbaar zijn voor inbreng, evenals een naar economische maatstaven te waarderen voltooide projectontwikkeling, octrooien, merken- en licentierechten.(12) De term "goederen" is kennelijk mede met het oog op het debat over de mogelijk in te brengen waarden uit de bepaling geschrapt en vervangen door "hetgeen wordt ingebracht".
2.4 De regeling voor de naamloze vennootschap is gebaseerd op Richtlijn 77/91/EEG(13) (hierna: de Richtlijn), die ook, zij het "onverplicht", ten grondslag is gelegd aan de Wet van 12 december 1985, houdende nieuwe regeling voor het kapitaal van de besloten vennootschap (Stb. 1985, 656). De bepalingen van de Richtlijn over de inbreng in natura luiden, voor zover van belang, als volgt.
"Artikel 10
1. Over inbreng anders dan in geld moet voor de oprichting van de vennootschap of voordat zij toestemming krijgt om haar werkzaamheden aan te vangen, een rapport worden opgemaakt door een of meer van de vennootschap onafhankelijke deskundigen die door de overheid of de rechter zijn aangewezen of erkend. Deze deskundigen kunnen naar gelang van de wetgeving van elke Lid-Staat natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen zijn.
2. Het deskundigenrapport moet ten minste de omschrijving van elke inbreng, alsmede de toegepaste waarderingsmethoden betreffen en aangeven of de waarden waartoe deze methoden leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, de fractiewaarde en, in voorkomend geval, met het agio van de tegen de inbreng uit te geven aandelen."
2.5 De bepalingen omtrent de inbreng in natura en de vereiste accountantsverklaring strekken ertoe schuldeisers een waarborg te bieden dat de waarde van de inbreng in natura niet wordt "opgeblazen".(14) De betrokken bepalingen, en meer in het bijzonder de daarin voorziene objectieve controle van de inbreng in natura waarvan de resultaten openbaar zijn, beogen de "kapitaalrealiteit" van de vennootschap zeker te stellen.(15) Van de bedoelde ratio blijkt ook uit de Richtlijn, die reeds in haar opschrift spreekt van waarborgen om met betrekking tot de oprichting van de vennootschap en de instandhouding en wijziging van haar kapitaal de belangen te beschermen, zowel van aandeelhouders als van derden.
2.6 Zoals uit de tekst van 2:204a lid 2 BW blijkt, dient de accountant (registeraccountant of accountant-administratieconsulent) een verklaring af te leggen over de beschrijving van hetgeen wordt ingebracht. Dit impliceert dat slechts de inbreng zoals die uit de beschrijving blijkt, door de accountant in zijn beoordeling mag worden betrokken. Gelet op de waarborgfunctie van de inbrengverklaring ligt dat ook voor de hand: met die waarborgfunctie zou moeilijk zijn te verenigen dat de accountant zijn verklaring baseert op een eigen perceptie van de inbreng, afwijkend van die van de oprichters. Daaraan doet naar mijn mening niet af, dat, anders dan voor de naamloze vennootschap uit art. 2:69 lid 1 jo Pro 2:94 lid 2 BW voortvloeit, openbaarmaking van de beschrijving van inbreng in natura in de besloten vennootschap niet is voorgeschreven; juist het ontbreken van een openbaar gemaakte beschrijving aan de hand waarvan derden zich een indruk van de waarde van de inbreng kunnen vormen, vergroot het belang van de in de inbrengverklaring van de accountant gelegen waarborg. Dat de verklaring van de accountant zich niet mag verwijderen van hetgeen de oprichters als (object van) inbreng hebben beschreven, vloeit ook voort uit de Richtlijn, die in art. 10 lid 2 omschrijving Pro van de inbreng, toegepaste waarderingsmethoden en waardering als samenhangende elementen van één en hetzelfde rapport voorstelt.
2.7 Bij de bepaling van "hetgeen wordt ingebracht" is de accountant gebonden aan de beschrijving. In zoverre staat de omvang van de in aanmerking te nemen inbreng voor de accountant vast. Vrijheid heeft de accountant vervolgens wel bij de waardering van de inbreng. Dat de accountant niet is gebonden aan de waarde die in de beschrijving aan de inbreng wordt toegekend, spreekt vanzelf: met inschakeling van een accountant beoogt de wet nu juist dat de door de oprichters aan de inbreng toegekende waarde wordt gecontroleerd. Naar heersende opvatting is de accountant óók vrij van de in de beschrijving gehanteerde waarderingsmethoden af te wijken. Daarbij moet intussen wel worden aangetekend dat de geschiedenis van totstandkoming van (het voor de naamloze vennootschap geldende) art. 2:94a lid 2 BW erop zou kunnen wijzen dat de accountant in zijn verklaring van een afwijking moet laten blijken:
"In het geval dat de door de oprichters gekozen waarderingsmethoden niet aanvaardbaar zijn, is het van belang dat de accountant de waarde van de inbreng ook volgens een andere, wel aanvaardbare methode mag vaststellen. Daarom moet ook de accountant de waarderingsmethoden vermelden, waarvoor hij in de regel kan verwijzen naar de methoden die de oprichters hebben toegepast."(16)
2.8 Naar mijn mening ligt aan het aangevochten oordeel van het hof ten grondslag, dat, nu in de beschrijving goodwill niet wordt genoemd (het hof releveert dit uitdrukkelijk in rov. 4.5, vijfde volzin), goodwill géén onderdeel vormde van de door [eiser] in aanmerking te nemen inbreng. Daarop wijst ook rov. 4.5, op één na laatste volzin, waarin het hof overweegt dat bij de waardering en de beschrijving van de waarderingsmethode geen goodwill in aanmerking is genomen. Het ligt voor de hand dat het hof, sprekende van de waardering en de beschrijving van de waarderingsmethode, heeft gedoeld op de in art. 2:204a lid 1 BW genoemde (en van de door de oprichters op te stellen beschrijving deel uitmakende) "vermelding van de daaraan (aan de inbreng; LK) toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden". Ook de rechtbank heeft in rov. 2.4 van haar eindvonnis (waarnaar het hof in rov. 4.4 impliciet verwijst) kennelijk het ontbreken van goodwill in de beschrijving op het oog gehad. In rov. 2.4 heeft de rechtbank overwogen dat de factor goodwill "bij de waardering van de inbreng" buiten beschouwing is gebleven. Weliswaar ligt niet slechts aan de beschrijving, maar ook aan de inbrengverklaring een waardering van de inbreng ten grondslag. Dat de rechtbank (slechts) op de inbrengverklaring zou hebben gedoeld, is echter niet aannemelijk. De door de rechtbank getrokken conclusie dat eventuele goodwill "dus" geen onderdeel van de inbreng uitmaakte, laat zich wèl afleiden uit het ontbreken van goodwill in de beschrijving van de inbreng, maar niet (althans niet zonder meer) uit het feit dat de accountant die over de beschrijving heeft verklaard, eventuele goodwill buiten beschouwing heeft gelaten.
2.9 Dat in de beschrijving waarover [eiser] diende te verklaren, goodwill niet als activum is genoemd, is juist. De beschrijving vermeldt slechts "(d)e onderscheidene aktiva en passiva naar de balans per 30 juni 1988". Op de genoemde balans per 30 juni 1988 zijn geen immateriële activa opgenomen. Goodwill wordt niet genoemd, ook niet in de bij de balans behorende toelichting, waarin de verschillende balansposten worden gespecificeerd.
2.10 [Eiser] stelt zich op het standpunt dat, anders dan hof en rechtbank kennelijk hebben geoordeeld, niet beslissend is of blijkens de beschrijving goodwill als zodanig is ingebracht. Volgens [eiser] bestaat de inbreng uit de voordien door de Stichting gedreven onderneming "Internationaal Boom- en Heestercentrum". Eventuele, aan die onderneming verbonden niet-identificeerbare goodwill is niet meer dan een bij de waardering van de ingebrachte onderneming in aanmerking te nemen factor. Ook als de oprichters in hun beschrijving aan eventuele goodwill zijn voorbijgegaan, stond het [eiser], die tot een eigen waardering van de inbreng was gehouden, vrij daarbij eventuele goodwill te betrekken.
2.11 Alhoewel het hof, overigens in navolging van de rechtbank, van inbreng door de Stichting van de door haar gedreven onderneming in IBH heeft gesproken (zie onder meer rov. 4.2, vierde volzin), heeft de beschrijving van de inbreng, die - kennelijk ook in de visie van het hof en de rechtbank - voor de verklaring van [eiser] beslissend is, de inbreng door de Stichting niet in die termen omschreven. Van inbreng door de Stichting van een gehele onderneming als "going concern", met al hetgeen daartoe rechtens en feitelijk behoort en met inbegrip van eventuele, al dan niet identificeerbare goodwill, is geen sprake, noch in de beschrijving, noch in de daarbij behorende halfjaarstukken van de vennootschap in oprichting. Naar mijn mening mocht aan een verklaring over die beschrijving niet ten grondslag worden gelegd, dat in wezen van inbreng van een gehele onderneming met mogelijk daaraan verbonden (maar niet als activum op de balans opgevoerde) goodwill sprake was. In dit verband is van belang, dat naar heersende opvatting strikte eisen aan de beschrijving van de inbreng in natura worden gesteld. In een aanbeveling van het bestuur van het Koninklijk Nederlands instituut van Registeraccountants met betrekking tot de inbrengverklaring wordt het standpunt ingenomen dat de inbreng aan de hand van de beschrijving ondubbelzinnig moet kunnen worden vastgesteld.(17) Daarvan is geen sprake als inbreng van een onderneming wordt beoogd, maar de inbreng in de vorm van een balans wordt beschreven:
"Vaak ziet men als beschrijving van de inbreng de balans van de in te brengen onderneming. Naar onze mening is alleen een balans onvoldoende als beschrijving van hetgeen wordt ingebracht. De inbreng is de onderneming en die moet worden beschreven."(18)
Overigens is, meer in het algemeen, in de literatuur het standpunt ingenomen dat een balans of een afgeleide daarvan, zelfs met een toelichting in de gebruikelijke vorm, niet als een beschrijving in de zin van art. 2:204a lid 2 BW kan dienen, omdat de ingebrachte goederen aan de hand van de beschrijving individualiseerbaar moeten zijn.(19)
2.12 Het eerste onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden, omdat de beschrijving van de inbreng in natura geen grond bood voor een waardering van die inbreng als inbreng van een gehele onderneming, met daaraan eventueel verbonden goodwill. Al om die reden geeft het aangevochten oordeel van het hof dat, gelet op de beschrijving, in verband met de verklaring van art. 2:204a lid 2 BW geen goodwill in aanmerking kon worden genomen, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk.
2.13 Overigens teken ik aan dat er naar mijn mening geen reden is waarom eventuele goodwill, ook als die niet-identificeerbaar zou zijn,(20) niet als afzonderlijke waarde op de beschrijving zou kunnen (en zou moeten) worden vermeld. Dat niet-identificeerbare goodwill, zoals bij repliek in cassatie betoogd, niet zelfstandig overdraagbaar is, lijkt mij niet beslissend: eventueel aanwezige goodwill wordt bij inbreng van een gehele onderneming als "going concern" immers niet zelfstandig, maar in samenhang met alles wat rechtens of feitelijk aan den ondernemer ten dienste staat, (21) in de nieuwe vennootschap ingebracht. Daarbij is van belang dat de Hoge Raad (kennelijk ook niet-identificeerbare) goodwill lijkt op te vatten als een afzonderlijke waarde, die kan worden onderscheiden van de waarde van de overige bedrijfsmiddelen. In het damesmodebedrijfarrest(22) sprak de Hoge Raad van "in een bedrijf aangewende zaken, die met inbegrip van de vorenbedoelde in het bedrijf gelegen mogelijkheid om winst te behalen, tot de baten der gemeenschap moeten worden gerekend" en van "vorenbedoelde, aan een bedrijf een boven die van de afzonderlijke daartoe behorende zaken uitgaande waarde gevende mogelijkheid om winst te behalen", daarmee een zekere zelfstandigheid van de goodwill ten opzichte van de in het bedrijf gebruikte zaken suggererend. Ook bij de parlementaire behandeling van art. 2:94a BW is goodwill, alhoewel de inbreng daarvan veelal samenhangt met de inbreng van de onderneming waarin hij aanwezig is, opgevat als een waarde, vatbaar voor inbreng.(23) Die opvatting laat naar mijn mening géén ruimte om niet in de (beschrijving van de) inbreng betrokken goodwill desalniettemin als waarderingsfactor bij de waardering van de inbreng te betrekken.
In verband met de betekenis van goodwill als waarderingsfactor kan er volledigheidshalve nog op worden gewezen, dat in verband met de waarborgfunctie van de verklaring van art. 2:204a lid 2 BW in de literatuur wel op terughoudendheid ten aanzien van op toekomstverwachtingen gebaseerde waarderingsmethoden wordt aangedrongen. Franken en Luchtman stellen zich zelfs (in zoverre van afwijking van hetgeen uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid) op het standpunt, dat goodwill bij de inbreng in het geheel niet mag worden gewaardeerd.(24)
2.14 Volledigheidshalve teken ik in verband met het eerste onderdeel nog aan, dat het door de curator in cassatie verdedigde standpunt dat het (in het tussentijdse appel gewezen) arrest van 26 maart 1996 ieder verder debat over de betekenis van eventuele goodwill heeft uitgesloten, mij niet juist voorkomt. Het genoemde arrest had mijn inziens geen andere strekking dan dat een "onderschrijding" van het bedrag van de stortingsplicht van de Stichting niet reeds met een geringere waarde van de tot de inbreng behorende gronden zou zijn gegeven. Of de Stichting, ondanks een geringere waarde van de gronden, al dan niet aan haar stortingsplicht zou hebben voldaan, zou in de (juiste) benadering van het hof immers mede van de overige tot de inbreng behorende waarden afhangen. Dat het hof beoogde de tot de inbreng behorende waarden die daarbij in aanmerking zouden mogen worden genomen, bij voorbaat te beperken, kan naar mijn mening in het arrest van 26 maart 1996 niet worden gelezen, óók niet in het licht van het arrest van 31 oktober 2000, waarin het hof (in het bijzonder in rov. 4.5) uitdrukkelijk en inhoudelijk op de goodwillproblematiek is ingegaan.
2.15 In onderdeel 2 bestrijdt [eiser] het oordeel van het hof dat de aanwezigheid van goodwill in de in te brengen onderneming niet aannemelijk is, onder meer omdat sprake is van een aanloopverlies. [Eiser] acht dit oordeel niet begrijpelijk in het licht van zijn stelling dat ondanks dit aanloopverlies met de aanwezigheid van goodwill rekening mocht worden gehouden. Uit door hem overgelegde financiële prognoses blijkt immers dat de onderneming goede toekomstverwachtingen had. Dit laatste blijkt ook uit de omstandigheid dat de kredietverstrekker het krediet heeft verhoogd en APPM in IBH wilde participeren (zie hiervóór, 1.13). Het is niet ongebruikelijk en het is maatschappelijk aanvaard dergelijke verwachtingen bij de waardering van een onderneming in aanmerking te nemen.
2.16 Zoals hiervoor (in 2.1) al aan de orde kwam, heeft [eiser] slechts belang bij onderdeel 2, indien onderdeel 1 slaagt. Dat laatste is niet het geval. Mocht onderdeel 1 toch slagen, dan geldt het volgende.
2.17 Het hof heeft zijn oordeel dat de aanwezigheid van goodwill niet aannemelijk moet worden geacht, op de navolgende, in rov. 4.5 genoemde omstandigheden doen steunen.
- [Eiser] heeft bij het opstellen van zijn verklaring geen rekening gehouden met de aanwezigheid van goodwill.
- In de beschrijving van de inbreng wordt goodwill niet genoemd.
- De oprichtingsbalans van 30 juni 1988 laat over het eerste half jaar een verlies zien van fl. 362.246,-.
2.18 Naar mijn mening mocht het hof betekenis toekennen aan het feit dat de oprichters (c.q. de Stichting) en/of [eiser] bij de beschrijving van de inbreng en bij het opstellen van de inbrengverklaring kennelijk geen ruimte hebben gezien goodwill in aanmerking te nemen. Reeds dat gegeven maakte de aanwezigheid van goodwill weinig aannemelijk. De bij de inbreng betrokken partijen (van wier intenties ook afhankelijk was of IBH de onderneming duurzaam en ongewijzigd zou voortzetten) waren immers als geen ander in staat de al dan niet reële aanwezigheid van goodwill te beoordelen.
Daarnaast mocht het hof in aanmerking nemen dat de onderneming, die ten tijde van de inbreng ruim één jaar werd gedreven, althans tot 30 juni 1988 louter verlies had geboekt.(25) Ook de ten tijde van de inbreng kenbare prestaties van de onderneming maakten, zoals het hof heeft geoordeeld, de aanwezigheid van goodwill onaannemelijk. De door [eiser] aangevoerde (en door de latere ontwikkelingen gelogenstrafte) positieve toekomstverwachtingen dwongen het hof niet tot een ander oordeel. Goodwill, ook in de zin van de op geld waardeerbare capaciteit in de toekomst winsten te genereren, moet worden verworven, of, zo men wil, worden "verdiend". Positieve toekomstverwachtingen die niet (mede) berusten op bewezen prestaties in het verleden, zijn daarvoor in de regel niet voldoende. Zeker geldt dat bij de (toetsing van de) waardering van een onderneming in het kader van een inbreng op aandelen anders dan in geld. De wettelijke regeling ter zake (en meer in het bijzonder de daarin voorziene en door een onafhankelijke deskundige af te leggen inbrengverklaring) is er immers juist op gericht de realiteit van het kapitaal van de vennootschap te waarborgen.(26)
Naar mijn mening heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd, zodat ook onderdeel 2, als [eiser] daarbij al belang heeft, faalt.
2.19 In onderdeel 3 klaagt [eiser] dat het hof zijn bewijsaanbod zonder enige motivering heeft gepasseerd. [Eiser] zou hebben aangeboden om in het bijzonder door middel van getuigenverklaringen van vakgenoten te bewijzen dat de door hem afgelegde verklaring aan de eisen van de wet voldeed, dat hij in redelijkheid tot die verklaring heeft kunnen komen en dat hij dus niet aansprakelijk is voor eventuele schade.
2.20 [Eiser] heeft bij memorie van grieven (in III.6) het volgende bewijsaanbod gedaan:
"Voor zover uw Hof dat nodig of gewenst mocht achten - maar onder protest van gehoudenheid daartoe (...) - biedt [eiser] aan te bewijzen - door alle middelen rechtens, maar in het bijzonder door middel van het horen van vakgenoten - dat de door hem verstrekte inbrengverklaring aan de eisen van de wet voldoet."
Bij pleidooi in appel (5 september 2000) heeft [eiser] daaraan het volgende toegevoegd:
"5.3 Voor zover Uw Hof ook daarover anders mocht denken, is [eiser] bereid bewijs te leveren voor de stelling, dat hij in redelijkheid tot de bewuste accountantsverklaring heeft kunnen komen. Dit bewijs zal dan worden geleverd door alle middelen rechtens, maar gezien de specifieke casus ligt getuigenbewijs via verklaring(en) van vakgenoten voor de hand."
5.4 Overigens is dit laatste nu juist reden voor [eiser] geweest om vanaf het begin "te staan" op benoeming van een accountant als deskundige, en niet van taxateurs onroerende zaken. Om wege van proceseconomie zou daarom nog steeds benoeming van een accountant-deskundige voor de hand liggen."
2.21 Uit de gegeven citaten blijkt dat [eiser] (alhoewel bij pleidooi in appel van getuigenbewijs werd gesproken) een deskundigenbericht beoogde en dat hij in dat verband bij zijn wensen aangaande de discipline van de in te schakelen deskundige (geen taxateur onroerende zaken maar een accountant) persisteerde. Een accountant zou in de gedachtegang van [eiser] als meest aangewezen deskundige kunnen bevestigen dat de afgelegde inbrengverklaring aan de eisen van de wet voldeed.
Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het geheel aan het oordeel van de feitenrechter is overgelaten of hij al dan niet tot benoeming van deskundigen wil overgaan. Al om die reden kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.
Overigens achtte het hof, evenals de rechtbank, de inbrengverklaring onjuist, omdat de waarde van de tot de inbreng behorende gronden in werkelijkheid (aanzienlijk) lager was dan de waarde die de oprichters daaraan hadden toegekend en dan de waarde die [eiser] in aanmerking had genomen, terwijl niet was gebleken dat de daaruit voortvloeiende, lagere waarde van de inbreng (tenminste tot het bedrag van de stortingsplicht van de Stichting) door de andere in de inbreng betrokken waarden werd "goedgemaakt". Waar het oordeel van de rechtbank en het hof over de lagere waarde van de gronden reeds op deskundigenrapporten steunden en het aanbod van [eiser] niet, althans niet voldoende specifiek, op de waarde van de overige (beschreven) onderdelen van de inbreng betrekking had, is het naar mijn mening niet onbegrijpelijk en getuigt het evenmin van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof zonder nadere motivering aan het aanbod van [eiser] is voorbijgegaan.
Ook als het hof het aanbod van [eiser] aldus had moeten opvatten dat het meer in het bijzonder op de aanwezigheid van goodwill in de ingebrachte onderneming betrekking had, deed het in de door het hof gevolgde benadering niet ter zake. Het hof heeft immers (en naar mijn mening terecht) geoordeeld dat, mede gelet op de beschrijving van de inbreng, voor het in aanmerking nemen van eventuele goodwill géén ruimte was.
2.22 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4. Daarin heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
"Nu in de verklaring ten onrechte is vermeld dat de oprichters aan hun stortingsplicht hebben voldaan en die onjuistheid in de verklaring aan [eiser] toe te rekenen is, moet de daaruit voortvloeiende benadeling van (het vermogen van) de vennootschap mede aan de accountant worden toegerekend. De schade is mede door de accountant veroorzaakt."
In het door het hof bekrachtigde eindvonnis heeft de rechtbank de schade gelijkgesteld aan het verschil tussen de waarde van de grond op de balans en de door de deskundigen vastgestelde waarde. Dat verschil bedraagt fl. 510.000,-. Omdat de curator slechts fl. 490.380,- had gevorderd, heeft de rechtbank in het door het hof bekrachtigde eindvonnis ook slechts dàt bedrag toegewezen. [Eiser], die in de feitelijke instanties causaal verband tussen een eventueel door hem gemaakte fout en de door de curator gestelde schade heeft ontkend, klaagt erover dat het hof aan zijn als essentieel aan te merken stellingen dienaangaande is voorbijgegaan. Voorts zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de te hanteren causaliteitsmaatstaf hebben blijk gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. In de gedachtegang van het onderdeel had het hof moeten onderzoeken in welke financiële situatie IBH zou hebben verkeerd als de betrokken gronden reeds aanstonds bij inbreng op een bedrag van fl. 290.000,- waren gewaardeerd. Volgens [eiser] mag niet zonder meer worden aangenomen dat in dat geval een bijstorting tot het bedrag van de minimale stortingsplicht (laat staan tot het bedrag van het geconstateerde waardeverschil) zou hebben plaatsgevonden. Ook een verlaging van de stortingsplicht (door plaatsing van minder aandelen of door een verlaging van de stortingsplicht per aandeel) zou dan immers denkbaar zijn geweest.
2.23 De curator heeft zich in de feitelijke instanties op het standpunt gesteld, dat de Stichting in geval van een te hoge waardering van haar inbreng tot een bijstorting in contanten was gehouden. Zie in dit verband bijvoorbeeld het betoog van de curator bij conclusie van repliek:
"Zelfs na een uiterst summier onderzoek (...) zou het [eiser] duidelijk zijn geweest dat de in geschil zijnde gronden in de beschrijving van de inbreng te hoog waren gewaardeerd, dat als gevolg daarvan de totale waarde van de inbreng in natura op een lager bedrag gesteld had moeten worden en dat - wederom als gevolg daarvan - de verplichting tot bijstorting in contanten op een hoger bedrag had moeten worden bepaald."(27)
Kennelijk hebben de rechtbank en het hof dit standpunt gevolgd en zich daarbij laten leiden door (de slotbepalingen van) de akte van oprichting, volgens welke de Stichting (i) in het geplaatste kapitaal van fl. 1.050.000,- voor 1.000 van de 1.050 aandelen zou deelnemen, (ii) op haar aandelen anders dan in geld zou storten en (iii), in het geval dat uit de beschrijving van een lagere inbreng dan de stortingsplicht zou blijken, het verschil in geld zou (bij)storten. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, moet het nadelige verschil tussen de financiële situatie waarin de benadeelde uiteindelijk verkeerde en de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de fout niet zou zijn gemaakt, maatstaf zijn.(28) Het hof heeft die maatstaf echter niet miskend door bij de vaststelling van de schade (en meer in het bijzonder bij de vaststelling van de financiële situatie waarin IBH zou hebben verkeerd als [eiser] geen fout zou hebben gemaakt), van de voor de Stichting uit de oprichtingsakte voortvloeiende verplichtingen uit te gaan. Ter vaststelling van de schade van IBH moest de fout van [eiser] worden "weggedacht"; dat impliceert echter niet, dat het hof met het oog op de vaststelling van de schade ook van de bestaande (en niet van de bevindingen van [eiser] afhankelijke) contractuele arrangementen diende te abstraheren.
2.24 In een benadering zoals hiervoor bedoeld beloopt de schade het nadelige verschil tussen de werkelijke waarde van de inbreng en het bedrag van de stortingsplicht van de Stichting. De schade kan daarin niet zonder meer worden gesteld op het nadelige verschil in waardering van een bepaalde, tot de inbreng behorende waarde volgens de beschrijving van de inbreng respectievelijk de inbrengverklaring van de accountant. Daarmee zou het verband met het "referentiepunt" van een naar behoren nagekomen stortingsplicht van de Stichting worden losgelaten. Die stortingsplicht wint als "referentiepunt" overigens nog aan betekenis, als in aanmerking wordt genomen dat volgens de slotbepalingen van de oprichtingsakte als tegenhanger van de verplichting tot bijstorting geldt dat de oprichter in de boeken van de vennootschap wordt gecrediteerd voor het bedrag waarmee zijn inbreng de stortingsplicht te boven gaat. Ook in dat licht kan de door de vennootschap "misgelopen" inbreng niet (althans niet zonder meer) als schade van de vennootschap gelden, voor zover hij het bedrag van de stortingsplicht overtreft.
2.25 In het door het hof bekrachtigde vonnis heeft de rechtbank de door de vennootschap "misgelopen" inbreng echter niet zonder meer als schade van de vennootschap aangemerkt. De rechtbank heeft de toewijsbaarheid van de vordering van de curator tot het bedrag van het waardeverschil (in rov. 2.4 van haar eindvonnis) gegrond op de vaststelling dat "[eiser] geen andere onderdelen van de inbreng heeft vermeld die tezamen tenminste ook dat bedrag zouden belopen". Neemt men deze vaststelling letterlijk, dan betreft zij het al dan niet aanwezig zijn van andere elementen van de inbreng, die tezamen tenminste het bedrag van het waardeverschil belopen. De aanwezigheid van zulke andere elementen is in de door de rechtbank gevolgde (en op het bedrag van de stortingsplicht van de Stichting georiënteerde) benadering op zichzelf echter niet relevant. In die benadering is slechts van belang of en zo ja met welk bedrag de (werkelijke) totale waarde van de inbreng het bedrag van de stortingsplicht van de Stichting "onderschreed". Dat blijkt bijvoorbeeld ook uit rov. 2.6 van het eindvonnis, waar de rechtbank (in verband met de vordering tegen de medegedaagden van [eiser]) overwoog:
"Tevens heeft de rechtbank (in het tussenvonnis van 27 januari 1999; LK) overwogen dat eventueel tegenbewijs zou kunnen worden ontleend aan de argumentatie die [eiser] nog diende te geven over zijn standpunt in zijn accountantsverklaring dat de totale waarde van inbreng tenminste even hoog was als de stortingsplicht. Nu de argumentatie van [eiser], zoals hierboven overwogen, onvoldoende is geoordeeld (...)".
Daarom moet rov. 2.4 van het eindvonnis van de rechtbank kennelijk aldus worden verstaan, dat [eiser] (die zijn argumentatie op mogelijk aanwezige goodwill in de ingebrachte onderneming en niet op de waarde van de beschreven onderdelen van de inbreng had gebaseerd) naar het oordeel van de rechtbank niet had aangetoond dat de andere onderdelen van de inbreng het geconstateerde waardeverschil "goedmaakten", in dier voege, dat een tekort tot het bedrag van dat waardeverschil zou zijn uitgesloten. Aldus opgevat geeft rov. 2.4 van het vonnis van de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is zij evenmin onbegrijpelijk; hetzelfde geldt voor het aangevochten arrest, voor zover dit op het bedoelde oordeel van de rechtbank aansluit.
Volledigheidshalve teken ik nog aan dat de cijfermatige benadering zoals die in de subonderdelen 4.5 en 4.6 van de cassatiedagvaarding wordt gevolgd, mij niet juist voorkomt. In de cassatiedagvaarding wordt voorgerekend, dat, eventuele goodwill "weggedacht", de totale inbreng tenminste fl. 590.000,- (de som van de werkelijke waarde van de gronden en de additionele storting in contanten) zou bedragen en dat IBH als gevolg van de verklaring van [eiser] derhalve voor ten hoogste fl. 410.000,- zou kunnen zijn geschaad. Daarmee wordt echter miskend dat de beschreven inbreng niet louter activa, maar ook passiva omvatte. Zonder enig inzicht in de werkelijke waarde van de andere activa èn van de passiva kan niet worden aangenomen dat de som van de werkelijke waarde van de tot de inbreng behorende gronden en de additionele storting in contanten een "bodem" in de totale waarde van de inbreng vormde. Ook voor zover het onderdeel het hof verwijt in navolging van de rechtbank de bedoelde "bodem" in de waarde van de inbreng te hebben miskend, kan het derhalve niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4.1 van het arrest van 31 oktober 2000, waarin het hof verwijst naar rov. 2.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 1 maart 1994 en naar rov. 4.1 van het in hoger beroep van dat tussenvonnis uitgesproken arrest van 25 maart 1996.
2 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord van [eiser].
3 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord van [eiser].
4 De curator heeft naast [eiser] ook twee bestuurders van de Stichting gedagvaard en hoofdelijke veroordeling van de gedaagden gevorderd. Dit is in cassatie niet van belang. Ook het vrijwaringsincident (zie het incidentele vonnis van de rechtbank van 12 januari 1993) doet in cassatie niet ter zake.
5 De rechtbank had in haar tussenvonnis een makelaar, een taxateur-onteigeningsadviseur en een makelaar-taxateur als deskundigen voorgesteld.
6 Dit moet zijn: 30 juni 1988.
7 De prognoses zijn overgelegd als prod. 2 bij de conclusie van dupliek van [eiser].
8 Art. 2:204a BW is ingevoerd bij de Wet van 12 december 1985, houdende nieuwe regeling voor het kapitaal van de besloten vennootschap, Stb. 1985, 656. Zie voor het verband met art. 2:94a BW Tweede Kamer, zitting 1980-1981, 16 551, nr. 3, p. 7.
9 Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 304, nr. 2, p. 5.
10 Thans art. 2:393 BW Pro.
11 Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 304, nr. 5, p. 12.
12 Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 304, nr. 6 p. 16. Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat goodwill vatbaar is voor inbreng. Zie over de inbreng in natura: Losbl. Rechtspersonen, aantekeningen bij art. 2:94a BW (NV) en bij art. 2:204a BW (BV); Asser/Maeijer 2-III, Vertegenwoordiging en rechtspersoon. De naamloze en de besloten vennootschap (2000), nr. 120-135; F.K. Buijn, De oprichting van de NV en de BV (1984), p. 165-175; W.J. Slagter, Ondernemingsrecht (1996), p. 160-165; Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap (1992), p. 227-235; J.C.K.W. Bartel en C.W. de Monchy, De besloten vennootschap (1997), p. 76-125; NOvAA Leidraden 7, "Storting op aandelen anders dan in geld (inbreng in natura)" (1998), p. 52-54; RADAR-bundel, "Inbrengverklaring en rapportering daaromtrent door de accountants" (1993), nr. 5.23; Compendium voor de jaarrekening, hoofdstuk 1.2.2, aant. 52-56; M.J.M Franken en L.J.M. Luchtman, "Inbreng in natura. Waarderingsmethoden en accountantsverklaring", WPNR 2002/6486, p. 323-329; P. Klemann, "Accountantsverklaring en inbreng in natura", V&O 1997/10, p. 108-109; F.K. Buijn, "Storting op aandelen", WPNR 1986/5806-5809; J.N. Schutte-Veenstra, "De curator en de stortingsplicht op aandelen", TvI 1995/6, p. 124-131; A.H.M. Rieter, "Enkele opmerkingen met betrekking tot het opmaken van een beschrijving als bedoeld in artikel 2:204a BW (cq. 204b) (inbreng in een besloten vennootschap anders dan in geld)", WPNR 1993/6104, p. 632, met een reactie van C.W. de Monchy in WPNR 1994/6125, p. 147-148.
13 Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken, Pb EG 1977, L 026/1.
14 Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 16 551, nr. 6, p. 14.
15 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 123.
16 Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 304, nr. 3, p. 21.
17 RADAR-bundel, "Inbrengverklaring en rapportering daaromtrent door de accountants" (1993), nr. 5.23, paragraaf 2.9.
18 Compendium voor de jaarrekening, hoofdstuk 1.2.2, aant. 54a.
19 A.H.M. Rieter, "Enkele opmerkingen met betrekking tot het opmaken van een beschrijving als bedoeld in artikel 2:204a BW (cq. 204b) (inbreng in een besloten vennootschap anders dan in geld)", WPNR 1993/6104, p. 632, met een reactie van C.W. de Monchy in WPNR 1994/6125, p. 147-148.
20 Zie repliek mr. Van Hemel, p. 3.
21 De terminologie is ontleend aan HR 9 maart 1951, NJ 1952, 46 (damesmodebedrijf), m.nt. Ph.A.N.H..
22 Zie noot 21.
23 Tweede Kamer, zitting 1979-1980, 15 304, nr. 6, p. 16.
24 M.J.M Franken en L.J.M. Luchtman, "Inbreng in natura. Waarderingsmethoden en accountantsverklaring", WPNR 2002/6486, p. 326.
25 Het hof spreekt in rov. 4.5 van een verlies van fl. 362.246,- over het eerste halfjaar van 1988, maar uit het bij de beschrijving van de inbreng behorende financiële rapport laat zich afleiden dat het genoemde bedrag het geaccumuleerde verlies over 1987 en het eerste halfjaar van 1988 vormt.
26 M.J.M. Franken en L.J.M. Luchtman bepleiten om die reden in hun in de noten 12 en 24 genoemde artikel dat goodwill bij de waardering van een inbreng in natura überhaupt niet in aanmerking zou moeten worden genomen.
27 Inleidende dagvaarding onder 1.13 en 1.14 en conclusie van repliek (gedaagde [eiser]) onder 4.
28 Zie onder meer HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692.