Conclusie
Rekest R01/131
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 3 september 2002
Conclusie inzake
Cartiera di Cadidavid S.R.L.
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Bij dit geding inleidend verzoekschrift heeft thans verweerster in cassatie (verder: [verweerster]) ontbinding verzocht van de tussen haar en thans verzoekster tot cassatie (verder: Cartiera) gesloten agentuurovereenkomst alsmede schadevergoeding wegens een dringende reden als bedoeld in art. 7:440 lid 1 onder a BW, althans wegens verandering in omstandigheden als bedoeld in art. 7:440 lid 1 onder b BW.
Bij beschikking van 31 januari 2001 heeft de Kantonrechter te Hilversum vastgesteld dat Cartiera, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting is verschenen noch zich ter terechtzitting heeft doen vertegenwoordigen noch anderszins op het verzoek heeft gereageerd; hij heeft het verzoek van [verweerster] toegewezen en de overeenkomst ontbonden wegens dringende redenen met toekenning van een schadevergoeding aan [verweerster] van f 1.248.570,-.
Cartiera heeft van deze beschikking op 10 mei 2001 hoger beroep ingesteld. Met het oog op het rechtsmiddelenverbod van art. 7:440 lid 4 BW juncto art. 7:658 lid 11 BW heeft zij daartoe aangevoerd dat in casu zodanig fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat geen sprake is geweest van een onpartijdige en eerlijke behandeling alsmede dat de Kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:440 BW is getreden en deze bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Zij heeft voorts betoogd dat haar hoger beroep tijdig is ingesteld; daartoe heeft zij aangevoerd dat zij pas op 13 maart 2001 van de bestreden beschikking kennis heeft genomen zodat de appeltermijn pas op die datum aanving.
[Verweerster] heeft uitvoerig gemotiveerd bestreden dat de beroepstermijn pas op 13 maart 2001 is gaan lopen, daartoe onder verwijzing naar door haar overgelegde stukken betogend dat de beschikking aan Cartiera bij aangetekend poststuk op 26 februari 2001 aan Cartiera is aangeboden en door haar toen ook in ontvangst is genomen.
De Rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking van 26 september 2001 Cartiera in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Zij overwoog daartoe - kort gezegd - dat Cartiera de stellingen van [verweerster] ten aanzien van het tijdstip van de betekening van de beschikking onvoldoende heeft weersproken nu van Cartiera mocht worden gevergd dat zij zich niet, zoals zij deed, beperkte tot een blote ontkenning van de ontvangst van de beschikking op de datum die [verweerster] stelt en die door de overgelegde bewijsstukken wordt ondersteund en tot het enkele betoog dat de beschikking pas op 13 maart 2001 bij haar is bezorgd. De Rechtbank concludeerde dat bedoeld tijdstip van betekening dan ook als vaststaand moet worden aangenomen en voorts dat voor bewijslevering geen plaats meer is "nog afgezien daarvan dat Cartiera haar bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd". Zij concludeerde dat Cartiera niet binnen de voor haar geldende termijn van twee maanden na 26 februari 2001 hoger beroep heeft ingesteld en dat zij derhalve in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Cartiera heeft cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2. Ingevolge art. 7:440 lid 4 BW juncto art. 7:685 lid 11 BW staat van een beslissing van de Kantonrechter op een verzoek tot ontbinding van een agentuurovereenkomst geen hoger beroep of cassatie open. De strekking van dit rechtsmiddelenverbod is iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan deze bepalingen ontleende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt; zie HR 12 maart 1982, NJ 1983, 181, m.nt. PAS onder HR 3 december 1982, NJ 1983, 182. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW worden doorbroken indien erover wordt geklaagd dat de vorige rechter buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken; deze doorbrekingsgronden gelden vanzelfsprekend ook voor het rechtsmiddelenverbod van art. 7:440 lid 4 BW dat naar 7:685 lid 11 BW verwijst. Ik volsta hier met een verwijzing naar de zojuist genoemde beschikking en naar HR 29 september 2000, NJ 2001, 302. Zie meer in het algemeen over doorbreking van rechtsmiddelenverboden I.F. Dam, "Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden", TCR 1994, p. 25-29; zie voorts S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, nr. 6.3.3 en 6.3.4 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 348-355.
Het rechtsmiddelenverbod geldt ook in cassatie hetgeen impliceert dat cassatieberoep slechts openstaat ingeval het cassatiemiddel een klacht inhoudt die doorbreking van het rechtsmiddelenverbod rechtvaardigt. Zie HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 798 en met name ook de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 15 december 2000, NJ 2001, 251, m.nt. PAS. Het cassatiemiddel in deze zaak houdt niet een klacht in die strekt ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorige rechter bij zijn beslissing niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:440 BW is getreden, het artikel niet ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, en geen fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden; het middel houdt evenmin de klacht in dat de Rechtbank zelf bij haar beslissing buiten het toepassingsgebied van art. 7:440 BW is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of een fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden. Het middel strekt uitsluitend ten betoge dat de Rechtbank in deze zaak ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het hoger beroep niet binnen de appeltermijn was ingesteld. Toch rechtvaardigt dit betoog in een geval als het onderhavige, waarin in appel een beroep is gedaan op de hiervoor genoemde doorbrekingsgronden, doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. In een systeem waarin doorbreking van het rechtsmiddelenverbod wordt toegelaten indien een beroep wordt gedaan op de hiervoor genoemde doorbrekingsgronden, dient ook doorbreking plaats te vinden indien in cassatie wordt geklaagd dat de appelrechter het hoger beroep ten onrechte wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk heeft verklaard ingeval in appel een beroep was gedaan op de hiervoor genoemde doorbrekingsgronden; een dergelijke cassatieklacht komt immers in feite daarop neer dat de appelrechter ten onrechte aan een oordeel omtrent de in appel aangevoerde doorbrekingsgronden niet is toegekomen. Cartiera is naar mijn oordeel dan ook ontvankelijk in haar cassatieberoep.
Het cassatiemiddel
3. Middelonderdeel 1 bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel van de Rechtbank dat Cartiera zich heeft beperkt tot een blote ontkenning van de ontvangst van de beschikking op de datum die [verweerster] stelt en tot het enkele betoog dat die beschikking pas op 13 maart 2001 bij haar is bezorgd. Onder verwijzing naar de pleitnota van Cartiera sub 5 wordt betoogd dat Cartiera wel degelijk de stelling van [verweerster] omtrent de datum van ontvangst van de beschikking heeft bestreden en dat voorts kanttekeningen zijn geplaatst bij de ter adstructie van die stelling door [verweerster] overgelegde stukken.
4. Dit middelonderdeel moet naar mijn oordeel falen. De Rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 1 en 3 van haar beschikking uitvoerig aangegeven wat [verweerster] heeft aangevoerd ter motivering van haar betoog dat de beschikking waarvan beroep "via het arrondissementsparket" rechtsgeldig aan Cartiera is betekend" en dat bovendien de deurwaarder per aangetekende post op 21 februari 2001 vanuit Amsterdam een afschrift van het betekeningsexploit en van de beschikking van de Kantonrechter in de Nederlandse taal met een Italiaanse vertaling aan Cartiera heeft verzonden (tezamen met een op dezelfde datum per aangetekende post verzonden afschrift van een in een andere procedure tussen partijen gewezen vonnis) en dat Cartiera deze aangetekende postzending op 26 februari 2001 heeft ontvangen; de Rechtbank heeft tevens aangegeven welke bewijsstukken [verweerster] in dat verband heeft overgelegd. Daarbij is de Rechtbank kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat hier sprake is van een op de voet van art. 4 sub 8 (oud) Rv. verzonden aangetekende brief die kan worden beschouwd als een aan de eisen van het Betekeningsverdrag beantwoordende rechtstreekse toezending per post als bedoeld in art. 10 aanhef en onder a van dat Verdrag indien de aangetekend verzonden brief de in het buitenland bevindende geadresseerde daadwerkelijk heeft bereikt. (HR 31 mei 1996, NJ 1997, 29, met conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda). Zij heeft daarbij vastgesteld dat [verweerster] heeft aangevoerd dat zij in de periode februari en maart 2001 geen andere poststukken naar Cartiera heeft toegezonden. Zij heeft vervolgens vastgesteld, een vaststelling die in cassatie niet wordt bestreden, dat Cartiera heeft bevestigd noch ontkend dat zij op 26 februari 2001 twee aangetekende poststukken uit Amsterdam heeft ontvangen, dat Cartiera zich niet heeft uitgelaten over de identiteit van [betrokkene 1] die de poststukken volgens de Italiaanse PTT op 26 februari 2001 in ontvangst heeft genomen en dat Cartiera geen enkel bewijsstuk over heeft kunnen leggen van de bezorging van een poststuk met de beschikking op 13 maart 2001. Cartiera heeft wél, zoals het middelonderdeel betoogt, gesteld dat zij bestrijdt dat de beschikking waarvan beroep op 26 februari 2001 door middel van één van de aangetekende zendingen is bezorgd. In dat verband heeft Cartiera aangevoerd dat "onduidelijk is" in hoeverre de stelling van de Italiaanse post juist is dat de door hem gehanteerde nummers met de eerder genoemde Nederlandse nummers corresponderen. Cartiera heeft evenwel niet de inhoud betwist van de door [verweerster] overgelegde verklaring van [betrokkene 2] van de klantenservice van PTT Post dat uit onderzoek van PTT Post is gebleken dat Cartiera heeft verklaard de op 21 februari 2001 verzonden zending op 26 februari 2001 te hebben ontvangen. In dit licht bezien is niet onbegrijpelijk dat de Rechtbank het betoog van Cartiera heeft gekwalificeerd als een "blote ontkenning" van de ontvangst van de beschikking op de datum die [verweerster] stelt, althans als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de ontvangst van de beschikking op bedoelde datum. Aan haar oordeel dat Cartiera onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat zij de beschikking waarvan beroep op 26 februari 2001 heeft ontvangen, heeft de Rechtbank terecht de conclusie verbonden dat als vaststaand moest worden aangenomen dat Cartiera de beschikking waarvan beroep op 26 februari 2001 heeft ontvangen en dat voor bewijslevering van de zijde van Cartiera geen plaats meer was. De overweging van de Rechtbank dat Cartiera haar bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd is een overweging ten overvloede, hetgeen ook duidelijk blijkt uit de door de Rechtbank gebruikte formulering. Oordelend dat Cartiera de beschikking waarvan beroep op 26 februari 20001 had ontvangen, heeft de Rechtbank terecht geconcludeerd dat de beschikking op die datum rechtsgeldig aan Cartiera was betekend en dat de beroepstermijn van twee maanden op die datum aanving en dat derhalve Cartiera met het op 10 mei 2001 ter griffie binnengekomen beroepsschrift niet binnen de voor haar geldende termijn hoger beroep heeft ingesteld.
5. Middelonderdeel 2 faalt omdat het voortbouwt op middelonderdeel 1. Middelonderdeel 3 faalt omdat het opkomt tegen de hiervoor onder 5 bedoelde overweging ten overvloede. Middelonderdeel 4 faalt omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van de beschikking van de Rechtbank.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden