Conclusie
Rolnummer C00/174
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 17 mei 2002
Conclusie inzake
De Vereniging tegen Piramidespelen
tegen
De Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Rotterdam 2
Inleiding
I.. Thans eiseres tot cassatie, verder: de Vereniging, is een vereniging waarin een groot aantal door deelname aan een piramidespel gedupeerden de belangen heeft gebundeld. Zowel de Vereniging als thans verweerder in cassatie, verder: de Ontvanger, hebben beslag gelegd op de woning van [betrokkene] die bij de organisatie van dat piramidespel betrokken was. Het beslag van de Ontvanger betrof onder meer de door de Inspecteur opgelegde aanslagen inkomstenbelasting over genoten inkomsten waaronder de inkomsten verkregen uit het piramidespel; het beslag van de Vereniging betrof de door de Rechtbank Almelo tegen [betrokkene], als één van de "marketing managers" van het piramidespel, toegewezen vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad. De Vereniging heeft zich op het standpunt gesteld dat de Ontvanger zijn preferente vordering bij haar vordering dient achter te stellen omdat de Ontvanger ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien hij - door de hoge preferentie die hem toekomt - zijn vordering bij voorrang boven die van de slachtoffers verhaalt. Evenals de President in kort geding, heeft het Hof deze stelling verworpen en geoordeeld dat de Vereniging misbruik van recht maakte met haar weigering door opheffing van het door haar gelegde beslag mee te werken aan onderhandse verkoop. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.
2. Tussen partijen staat het volgende vast:
i) De Ontvanger heeft op 15 juli 1997 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 opgelegd aan [betrokkene] ten bedrage van f 3.450.000,-. Tegen deze aanslag heeft [betrokkene] geen bezwaar gemaakt. Op 10 november 1997 is aan [betrokkene] een dwangbevel betekend voor genoemde aanslag.
ii) Op 22 april 1997 heeft de Ontvanger met verlof van de President van de Rechtbank te Rotterdam ten laste van [betrokkene] conservatoir beslag gelegd op diens woning. Door de uitvaardiging van voornoemd dwangbevel is dit beslag per 10 november 1997 omgezet in een executoriaal beslag.
iii) Bij vonnis van 15 juli 1998, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de Rechtbank te Almelo [betrokkene], als één van de "marketing managers" van een piramidespel, aansprakelijk gehouden uit onrechtmatige daad; zij heeft [betrokkene] deswege veroordeeld aan de Vereniging een bedrag te betalen van f 40.111,-, te vermeerderen met rente en kosten. Op 13 augustus 1998 heeft de Vereniging executoriaal beslag gelegd op [betrokkene]s woning, waarop reeds het beslag van de Ontvanger rustte.
iv) De executiewaarde van de woning bedroeg f 725.000,-. Op 2 juli 1999 heeft [betrokkene] met een gegadigde een overeenkomst gesloten voor de verkoop van de woning voor een bedrag van f 815.000,- onder de voorwaarde dat de beslagleggers vóór 1 augustus 1999 toestemming tot verkoop zouden geven.
v) Op de woning van [betrokkene] rustte een hypotheek ten behoeve van de Rabobank voor een lening van f 250.000,- en een lening van f 20.000,-. De Rabobank heeft zich bereid verklaard om bij onderhandse verkoop royement te verlenen mits haar vorderingen zouden worden voldaan.
3. De Ontvanger heeft bij inleidende dagvaarding opheffing van het door de Vereniging gelegde beslag gevorderd en voorzover nodig tevens schorsing van de executie door de Vereniging van het hiervoor onder 2 iii genoemde vonnis van de Rechtbank Almelo van 15 juli 1998.
Aan zijn vordering heeft de Ontvanger ten grondslag gelegd dat de Vereniging misbruik van recht maakt door te weigeren het door haar gelegde beslag op te heffen en aldus onderhandse verkoop onmogelijk te maken met als gevolg dat de Ontvanger - als preferente schuldeiser - een bedrag misloopt van f 90.000,- en [betrokkene] de op hem rustende schulden niet met dat bedrag ziet verminderen; de Vereniging maakt met name misbruik van recht - aldus de Ontvanger - omdat zij geen enkel gerechtvaardigd belang heeft bij het handhaven van haar beslag aangezien de opbrengst van de verkoop, ook indien zij zelf tot executie overgaat, niet aan haar doch aan de Ontvanger (en de hypotheekhouder) toekomt. Ter nadere toelichting heeft de Ontvanger erop gewezen dat de Hoge Raad in verschillende arresten heeft geoordeeld dat belasting geheven kan worden over inkomsten verkregen uit criminele dan wel verboden activiteiten (HR 9 maart 1994, BNB 1994, 138, m.nt. P.J. Wattel en HR 8 juli 1998, BNB 1998, 326, m.nt. P.J. Wattel) en dat voor de omvang van de (inkomsten)belasting niet van belang is of genoten voordelen al dan niet onrechtmatig verkregen zijn (HR 11 december 1991, BNB 1992, 240, m.nt. J.P. Scheltens). De Ontvanger heeft zich ook bereid getoond aan de Vereniging de gemaakte executiekosten, mits aangetoond, tot een maximum van f 12.000,- te vergoeden.
4. De Vereniging heeft daarentegen betoogd dat de inkomsten die [betrokkene] door zijn onrechtmatig handelen heeft behaald uit het organiseren van - door de wet verboden - piramidespelen aan de deelnemers van het spel moeten worden gerestitueerd en dat de belastingheffing daarover jegens deze deelnemers onrechtmatig is. Zij heeft voorts betoogd dat zij belang heeft bij handhaving van haar beslag om een zo hoog mogelijke minnelijke vergoeding te verkrijgen. Zij heeft in reconventie opheffing van de door de Ontvanger gelegde beslagen gevorderd alsmede een verbod aan de Ontvanger om de litigieuze aanslag te verhalen op het inkomen of het vermogen van [betrokkene].
5. De President van de Rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 29 juli 1999 het door de Ontvanger in conventie gevorderde toegewezen en het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en hij heeft de in reconventie door de Vereniging gevraagde voorzieningen geweigerd. De President overwoog daartoe als volgt. De aanspraken van beide partijen zijn legitiem. Ten aanzien van de fiscus geldt dat belasting geheven mag en moet worden over genoten inkomsten, ongeacht de vraag of die inkomsten op legale dan wel illegale wijze zijn verkregen en dat geen rechtsregel de fiscus ertoe verplicht om deze onrechtmatig verkregen inkomsten buiten de heffing te houden omdat deze eerst zouden moeten worden aangewend om gedupeerden schadeloos te stellen. De vordering van de fiscus heeft een hoge preferentie en behoort met voorrang boven die van concurrente schuldeisers te worden voldaan; de Vereniging heeft een concurrente vordering op [betrokkene] en kan geen aanspraak maken op voorrang bij de voldoening daarvan. Nu tussen partijen vaststaat dat de opbrengst van het beslagen huis, hoe ook te gelde gemaakt, bij lange na niet voldoende zal zijn om de belastingschuld te voldoen, heeft de Vereniging geen te respecteren belang bij het handhaven van haar beslag. De wens van de Vereniging om voor haar en haar leden in strijd met de wettelijke voorrangsregels voordeel te behalen door obstructie te plegen, verdient in rechte niet gehonoreerd te worden, hoezeer deze leden ook de dupe zijn geworden van onrechtmatige praktijken.
6. In appèl heeft de Vereniging zich nog beroepen op HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS (Ontvanger/Hamm); zij heeft betoogd dat de afwikkeling van haar vordering diende plaats te vinden voordat andere schuldeisers zich, conform de wettelijke voorrangsregeling, konden verhalen. Zij heeft voorts betoogd dat de Ontvanger in het kader van de hem toekomende beleidsvrijheid positief had kunnen en moeten beslissen op het verzoek van de Vereniging "een stap terug te doen". In dat verband heeft zij gewezen op art. 14 par. 1 lid 14 Leidraad Invordering 1990, welke bepaling voorziet in een regeling tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst die inhoudt dat de Belastingdienst het Openbaar Ministerie laat "voorgaan" zolang het Openbaar Ministerie serieus werk maakt van een ontnemingsvordering terwijl het Openbaar Ministerie - aldus de Vereniging - op zijn beurt de (actieve en weerbare) benadeelde laat voorgaan. Dit systeem van door het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst gehanteerde beleidsregels vormt - aldus de Vereniging - een duidelijke opening voor het niet frustreren van het verhaal door (de leden van) de Vereniging. De Vereniging heeft in appèl voorts haar reconventionele vordering gewijzigd: zij vorderde de Ontvanger te veroordelen om hetgeen hij uit hoofde van de betrokken aanslag op het inkomen of vermogen van [betrokkene] heeft verhaald, aan de Vereniging te betalen tot een maximum van f 1.000.000,- bij wijze van voorschot op een in de bodemprocedure vast te stellen vergoeding en voorts de Ontvanger te verbieden om zich uit hoofde van voormelde aanslag te verhalen op het inkomen of vermogen van [betrokkene].
7. Het Hof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 20 april 2000 het bestreden vonnis bekrachtigd en de gewijzigde vordering van de Vereniging in reconventie afgewezen.
Het Hof heeft allereerst de stelling van de Ontvanger verworpen dat de Vereniging geen belang meer heeft bij haar vorderingen nu zowel [betrokkene] als de koper van de woning in staat van faillissement zijn komen te verkeren en de curator in het faillissement van [betrokkene] de koopovereenkomst heeft vernietigd en de verkoop van de litigieuze woning zelf ter hand zal nemen; het Hof kwam tot de slotsom dat de Vereniging belang bij haar hoger beroep heeft behouden met het oog op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
Vervolgens heeft het Hof - in cassatie onbestreden - het volgende vooropgesteld: het is de taak en verplichting van de belastingdienst om de uit de wet voortvloeiende materiële belastingschuld in voorkomend geval in een aanslag te formaliseren en vervolgens in te vorderen; art. 21 Invorderingswet 1990 bepaalt dat 's Rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige; de vordering van de Vereniging jegens [betrokkene], een vordering uit onrechtmatige daad die [betrokkene] jegens leden van de Vereniging heeft gepleegd, is een concurrente vordering zonder wettelijke voorrang of preferentie. Vervolgens oordeelde het Hof dat uit het door de Vereniging vermelde arrest van de Hoge Raad van 5 september 1997 (Ontvanger/Hamm) niet voortvloeit dat de vordering van de Vereniging op [betrokkene] in dit geval bij voorrang uit de opbrengst van de verkoop van de woning dient te worden voldaan. Terecht, aldus het Hof, heeft de Ontvanger erop gewezen dat het aan dit arrest ten grondslag liggende feitencomplex op wezenlijke punten verschilt van de situatie die in dit geding aan de orde is nu zich in het bijzonder in casu niet de situatie voordoet dat een derde als gevolg van een onmiskenbare vergissing een betaling heeft gedaan doch, integendeel, bewust is deelgenomen aan een zogenoemd piramidespel met de kans op groot geldelijk gewin. Evenmin, zo vervolgde het Hof, vloeit deze voorrang voort uit de door de Vereniging vermelde bepalingen van de Leidraad Invordering 1990 aangezien deze bepalingen het oog hebben op een andere situatie en zich niet lenen voor toepassing op de situatie waarin de Vereniging zich bevindt. Daarop heeft het Hof geoordeeld dat de President terecht tot de slotsom is gekomen dat de wens van de Vereniging om voor zich en haar leden, in strijd met de wettelijke voorrangsregels, voordeel te behalen door haar beslag op de woning te handhaven en op die wijze een onderhandse verkoop te beletten, in rechte niet dient te worden gehonoreerd. Het Hof overwoog in dat verband dat naar zijn oordeel het belang van de Vereniging om gebruik te maken van haar onderhandelingspositie jegens [betrokkene] en de belastingdienst onder de gegeven omstandigheden en gelet op de onevenredigheid van de belangen dient te wijken voor het belang van de belastingdienst en [betrokkene] bij een onderhandse verkoop van de woning. Het Hof nam daarbij onder meer in aanmerking dat de overtuiging van de Vereniging dat [betrokkene] nog over aanzienlijke maar niet-traceerbare middelen zou beschikken, niet is gebaseerd op enig objectief en verifieerbaar feit en voorts dat de belastingdienst bereid was de door de Vereniging gemaakte executiekosten tot een maximum van f 12.000,- te vergoeden en de Vereniging bovendien nog voor een bedrag van f 10.000,- schadeloos te stellen.
8. De Vereniging heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna de Vereniging nog heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
9. Middel 1 komt op tegen rechtsoverweging 11 van het bestreden arrest waarin het Hof oordeelde dat uit het arrest van de Hoge Raad van 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS (Ontvanger/Hamm) niet voortvloeit dat de vordering van de Vereniging op [betrokkene] in casu bij voorrang uit de opbrengst van de verkoop van [betrokkene]s woning dient te worden voldaan. Het middel klaagt dat het Hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is - aldus het middel - van een verrijking van de Ontvanger door onrechtmatig handelen van [betrokkene] doordat de belastingschuld betrekking heeft op de inkomsten van [betrokkene] uit het thans verboden piramidespel, de redelijkheid meebrengt dat de Ontvanger de slachtoffers van het onrechtmatig handelen laat voorgaan en dat de Ontvanger ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien hij - door de hoge preferentie die hem toekomt - zijn vordering op [betrokkene] boven die van de slachtoffers van [betrokkene] verhaalt. Dit klemt temeer, aldus het middel, nu het Openbaar Ministerie in op relevante punten vergelijkbare gevallen van (strafrechtelijk) onrechtmatig handelen, bij ontnemingsvorderingen de (civiele vordering van de) slachtoffers van een dergelijk handelen - mede in verband met art. 577b Sv - laat voorgaan. Voorts klaagt het middel dat door het Hof is miskend dat geen sprake is geweest van een welbewust deelnemen door de leden van de Vereniging aan het piramidespel.
10. De in het middel vervatte klacht is geïnspireerd op het arrest Ontvanger/Hamm. In de schriftelijke toelichting wordt ook betoogd dat een parallel kan worden getrokken met dat arrest. Het onderhavige geval verschilt evenwel - zoals het Hof terecht overwoog - op wezenlijke punten van het geval dat daar aan de orde was. In dat arrest ging het om een vordering uit onverschuldigde betaling van de Ontvanger die door een onmiskenbare vergissing (er was sprake van een persoonsverwisseling) aan een inmiddels failliete vennootschap een bedrag aan belasting- en/of premierestitutie had betaald dat aan een andere vennootschap toekwam; de Ontvanger vorderde het gehele, onverschuldigd betaalde bedrag terug; de curator weigerde terugbetaling buiten de boedelafwikkeling om. De Hoge Raad stelde in zijn arrest voorop dat het cassatiemiddel in die zaak de vraag aan de orde stelde hoe de faillissementscurator dient te handelen wanneer een derde tijdens faillissement bij vergissing een niet aan de gefailleerde verschuldigd bedrag aan de gefailleerde of aan de curator betaalt. De Hoge Raad overwoog dat een dergelijk geval dient te worden onderscheiden van de situatie dat aan een schuldenaar vóór diens faillissement zonder rechtsgrond, al dan niet als gevolg van een vergissing, een geldsom is betaald en de schuldenaar de daaruit voortvloeiende verplichting tot terugbetaling van een gelijk bedrag niet vóór zijn faillietverklaring is nagekomen. In deze situatie behoort, aldus de Hoge Raad, die verplichting ten tijde van de faillietverklaring tot het passief van het in art. 20 F. bedoelde vermogen; de vordering van degene die onverschuldigd heeft betaald, moet dan ingevolge art. 3:287 BW worden aangemerkt als een concurrente vordering nu de wet aan vorderingen wegens onverschuldigde betaling geen voorrecht verbindt en ten aanzien van zulke vorderingen ook geen andere gronden aangeeft waaruit voorrang zou voortvloeien. Wat betreft vorderingen uit hoofde van een ná de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator gedane betaling, dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds gevallen waarin het gaat om een aan de schuldenaar ná diens faillietverklaring gedane betaling die achteraf onverschuldigd blijkt te zijn en anderzijds gevallen waarin de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing zoals bijvoorbeeld een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald. In het laatste geval is de curator, die - aldus de Hoge Raad - handelt in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van zodanige onmiskenbare vergissing, ingevolge het bepaalde in art. 6:212 BW verplicht uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan het onverschuldigd betaalde bedrag te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald; dit, omdat het toevoegen van het onverschuldigd betaalde bedrag aan het actief van de boedel en het behandelen van de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering en het op deze voet bij vergissing betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden leidt tot een verrijking van die schuldeisers ten laste van degene die bij vergissing heeft betaald, waarvoor geen rechtsgrond is te vinden, ook niet in het licht van het stelsel van de Faillissementswet. De Hoge Raad overwoog dat aldus de redelijkheid eist dat de curator verplicht is degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing aan hem heeft betaald, de hierdoor voor deze ontstane schade tot het gehele bedrag van die verrijking te vergoeden en dat de curator deze verplichting gezien haar aard zo spoedig mogelijk behoort na te komen zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren.
Met zijn beslissing dat de curator ingevolge art. 6:212 BW verplicht is om een ná de faillietverklaring ten gevolge van een onmiskenbare vergissing aan hem gedane onverschuldigde betaling buiten de afwikkeling van de boedel om ongedaan te maken, heeft de Hoge Raad een reeds door vele curatoren gevolgde en als wenselijk ervaren praktijk gesanctioneerd. Zie over die praktijk mijn toenmalige ambtgenoot Mok in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad. In zoverre heeft het arrest ook bijval geoogst, zij het dat daarbij ook kritiek is uitgeoefend op de door de Raad aan zijn beslissing ten grondslag gelegde overwegingen. Overigens heeft ook de beslissing zelf wel kritiek ontmoet. Mok had zich in zijn rijk gedocumenteerde conclusie - onder verwijzing naar voor- en tegenstanders van de uiteindelijk door de Hoge Raad gesanctioneerde praktijk - op het standpunt gesteld dat met name de bepaling van art. 3:278 lid 2 BW volgens welke voorrechten alleen uit de wet ontstaan, eraan in de weg staat een ten gevolge van een onmiskenbare vergissing gedane betaling buiten de afwikkeling van de boedel om ongedaan te maken; hij concludeerde dat hier een taak voor de wetgever is weggelegd om een zodanige, op zichzelf wenselijke, afwikkeling mogelijk te maken. Voor beschouwingen over het arrest verwijs ik naast de NJ-annotatie van Van Schilfgaarde en de annotaties van De Liagre Böhl en Faber onder Insolventierecht, 1997, nr. 102, p. 803 e.v., naar: Engelhard en Van Maanen, "De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking: géén billijkheidsactie! Het hek moet weer op de dam ...", NTBR 1998/9, p. 309 e.v.; S.C.J.J. Kortmann, "Onverschuldigde betaling aan de curator", WPNR (1995) 6171, p. 159 e.v.; Nieskens-Isphording, "De Ontvanger/Hamm en het scheermes van Occam", afscheidscollege KUB, 1998; M.W. Scheltema, "Onverschuldigde betaling en faillissement, WPNR (1997) 6290, p. 764 e.v.; Schoordijk, "Onverschuldigde betaling aan de faillissementscurator", Bregstein college 1997; Verstijlen, "De faillissementscurator, 1998, m.n. p. 183, e.v.. Zie voorts in breder perspectief: Vranken, "De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht", NJB 1998, p. 1495 e.v.; Hartkamp, "Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad", oratie UvA, 2001; W. Snijders, "Ongerechtvaardigde verrijking en het betalingsverkeer", Studiekring Offerhaus, nieuwe reeks nr. 7, 2001.
11. Uit het voorgaande blijkt dat het Hof terecht tot de conclusie is gekomen dat uit het arrest Ontvanger/Hamm niet voortvloeit dat de concurrente vordering van de Vereniging op [betrokkene] in casu op grond van ongerechtvaardigde verrijking bij voorrang boven de bevoorrechte vordering van de Ontvanger uit de opbrengst van de verkoop van [betrokkene]s woning dient te worden voldaan nu het onderhavige geval op wezenlijke punten verschilt van de situatie zoals aan de orde in bedoeld arrest. Uit het arrest Ontvanger/Hamm kan wel worden afgeleid dat buiten faillissement het wettelijk preferentiesysteem wat betreft de "gewone" concurrente vordering als die uit onverschuldigde betaling, niet kan worden doorbroken. Zie ook Schoordijk (a.w., p. 9), die opmerkt dat in het arrest Ontvanger/Hamm ter zake van een onverschuldigde betaling aan de schuldenaar buiten faillissement wordt afgerekend met "de heilloze gedachte volgens welke door een denken in verrijkingstermen het wettelijk preferentiesysteem zou kunnen worden doorbroken". Schoordijk verwijst daarbij naar Scheltema.
In het onderhavige geding gaat het om een vordering uit onrechtmatige daad van een vereniging van door een piramidespel gedupeerden tegen één van de organisatoren van dat spel: het middel betoogt dat de vordering van het slachtoffer buiten faillissement voorrang toekomt boven de vordering van de Ontvanger wegens belastingschulden ter zake van hetgeen aan inkomsten uit dat spel is genoten, althans dat de redelijkheid zulks meebrengt omdat de Ontvanger ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien hij door zijn hoge preferentie zijn vordering bij voorrang boven die van één van zijn slachtoffers verhaalt. Naar mijn oordeel faalt dit betoog omdat zo al sprake is van een verrijking, deze verrijking niet ongerechtvaardigd is. Ik kom hierop terug onder nr. 14; ik ga nu eerst nader in op de vereisten en de grondslag van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.
12. Een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan slechts worden toegewezen indien is voldaan aan de in art. 6:212 BW genoemde vereisten: er moet sprake zijn van een verrijking (vermogensvermeerdering), van een verarming (vermogensvermindering), van causaal verband tussen de verrijking en de verarming en de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.
In de Toelichting Meijers bij art. 6:212 (art. 6.4.3.1) wordt aangetekend dat het niet mogelijk is in de wet een criterium te geven ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval de verrijking al dan niet ten koste van een ander is geschied, doch dat dit aan de rechtspraak moet worden overgelaten (Parl. Gesch. Boek 6, p. 829). Aangenomen wordt dat niet de beperking mag worden gesteld dat de verrijking "onmiddellijk" ten laste van het vermogen van de verarmde plaatsvindt: een verrijkingsactie is ook denkbaar indien de vermogensverschuiving optreedt door tussenkomst van een ander. Zie Asser-Hartkamp, 4-III, 1998, nr. 354 met verdere verwijzingen. De vordering uit art. 6:212 BW heeft geen "subsidiair" karakter zodat zij niet is uitgesloten door het enkele feit dat aan de verarmde een andere vordering ten dienste staat om zijn schade vergoed te krijgen. Zie Asser-Hartkamp, 4-III, nr. 355 en HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719, m.nt. JH. Hartkamp heeft voorts erop gewezen dat aan een verweer dat de strekking heeft een vordering te doen stranden omdat toewijzing van de vordering een ongerechtvaardigde verrijking zou teweegbrengen nauwelijks behoefte bestaat, doch dat een dergelijk verweer wel mogelijk is. Zie Asser-Hartkamp 4-III, nr. 367 en zijn hiervoor genoemde oratie (nrs. 12 en 15) waarin hij spreekt over een exceptie uit ongerechtvaardigde verrijking.
Het vereiste dat de verrijking ongerechtvaardigd moet zijn vormt - om met Hartkamp te spreken (Asser-Hartkamp, 4-III, nr. 356) - de kern van het leerstuk maar laat zich niet gemakkelijk omschrijven. Met name ingeval de verrijking, zoals in casu, op een wetsbepaling berust, is de vraag naar de gerechtvaardigdheid moeilijk te beantwoorden. Soms geeft de wet zelf uitsluitsel. In de overige gevallen moet het antwoord worden afgeleid uit de strekking van de desbetreffende wetsbepaling of wettelijke regeling zelf. Aldus Asser-Hartkamp, 4-III, nr. 357. Zie ook de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 832-835) waar het volgende wordt opgemerkt:
"De moeilijkheid van de figuur van de ongerechtvaardigde verrijking is nu juist dat het daarbij veelal gaat om verschuivingen van vermogensbestanddelen van de een naar de ander op grond van een wetsbepaling of stelsel van de wet, waaraan men niet de werking kan ontzeggen, maar waarin men wel aanleiding ziet om degene die daardoor verarmd is een vordering tegen de verrijkte te geven. Men kan dus moeilijk zeggen dat er voor de verrijking geen rechtsgrond was: het recht verbindt immers aan de feiten die daartoe aanleiding gaven het gevolg van een vermogensverschuiving. Maar wel kan men soms zeggen dat, zo er al een rechtsgrond voor de verschuiving was, in ieder geval de verrijking die daarvan het gevolg geweest is, niet gerechtvaardigd is. Dit geldt met name in die gevallen dat het in het stelsel van de wet past dat deze correctie op een op de wet gegronde vermogensverschuiving wordt aangebracht.
[...]
Het gaat noch om een bepaalde mate van ongerechtvaardigdheid noch ook steeds om het opvullen van leemten in wetsbepalingen die soortgelijke gevallen regelen, maar vooral om een zorgvuldige inpassing in de in een bepaald geval in aanmerking komende rechtsregels c.q. - zoals bij natrekking en vermenging - om de vaststelling van de werkelijke strekking daarvan."
13. Bij de kwestie van de "gerechtvaardigdheid" speelt de grondslag voor de verrijkingsvordering een grote rol. Over die grondslag is de laatste tijd veel geschreven; door de diverse auteurs worden verschillende accenten gelegd.
Hartkamp heeft in zijn hiervoor genoemde inaugurele rede in een uitvoerig gemotiveerd betoog de nadruk gelegd op de billijkheid als algemene grondslag, waarbij hij de ongerechtvaardigde verrijking als een concretisering van de redelijkheid en billijkheid beschouwt en aan de billijkheid drie functies toekent: een aanvullende, een beperkende en een functie bij de uitleg van wets- of contractsbepalingen. Vranken heeft in zijn NJB-artikel betoogd dat de ongerechtvaardigde verrijking mede de functie heeft van een sanctie op "unclean hands".
Snijders heeft zich in de Studiekring Offerhaus-lezing met het volgende betoog "afgezet" tegen de opvatting van Hartkamp (Offerhaus-lezing, p. 18-21). Men schiet er weinig mee op een vage maatstaf als ongerechtvaardigde verrijking te verklaren of nader invulling te geven door te refereren aan een nog vagere maatstaf als die van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Waar het om gaat is juist te trachten tot een meer specifieke grondslag te komen. De tekst van art. 6:212 BW geeft daartoe ook alle aanleiding. De term 'ongerechtvaardigd' verwijst niet naar een billijkheidsmaatstaf maar naar het stelsel van het privaatrecht zoals dat in het licht van het Burgerlijk Wetboek moet worden opgevat. De Parlementaire Geschiedenis (Boek 6, p. 832-835) ademt dezelfde geest. De redelijkheidsmaatstaf die eveneens in art. 6:212 te vinden is, fungeert niet als grondslag voor de vordering maar als een beperking daarvan, zoals ook de leden 2 en 3 neerkomen op beperkingen. Het is dezelfde geest als die in het arrest Quint/Te Poel, waarin weliswaar de leer van Bregstein wordt verworpen maar zijn nadruk op het systeem van de wet wordt gevolgd. Het wettelijk kader waarin allerlei bedoelde of soms ook onbedoelde overgangen van vermogensbestanddelen van de een op de ander plaatsvinden, levert bijna altijd een afdoende rechtvaardiging voor dergelijke overgang op doch onvermijdelijk gaan er van tijd tot tijd dingen mis. In die gevallen is de voor mitigering vatbare vordering uit ongerechtvaardigde verrijking een beter middel dan wanprestatie, onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling om een ongerechtvaardigde waardeverschuiving ongedaan te maken. Aldus Snijders, die van oordeel is (a.w., p. 12) dat het bij het arrest Ontvanger/Hamm in wezen gaat om het belang van een behoorlijk verlopend betalingsverkeer. Hij tekent daarbij (op p. 13) aan zich bewust te zijn van het omstreden karakter van de beslissing die als een doorbreking van de paritas creditorum kan worden opgevat: naar zijn (uitvoerig gemotiveerde) oordeel zijn voor die beslissing systematische argumenten (het belang van een vlot betalingsverkeer zoals dat in diverse wetsbepalingen tot uitdrukking is gebracht) doorslaggevend en berust het arrest ook niet op zuivere billijkheidsoverwegingen.
Wissink, "Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking", preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2002, bespreekt de verschillende, aan de ongerechtvaardigde verrijking toegekende functies (de aanvullende, de beperkende, de zingevende, de systematische functie en de sanctie op "unclean hands". Hij acht het door Hartkamp en Vranken gelegde verband tussen de aanvullende, beperkende en uitlegfunctie van de ongerechtvaardigde verrijking en de redelijkheid en billijkheid een verhelderende vergelijking; hij is van oordeel dat deze functies kunnen worden onderkend ook zonder ongerechtvaardigde verrijking te baseren op de grondslag van de (redelijkheid en) billijkheid. De grondslag van art. 6:212 BW is naar zijn oordeel niet van doorslaggevende betekenis voor de toepassing van deze bepaling; bepalend is zijns inziens welke argumenten men toelaat bij de beoordeling. Op dat punt sluit hij zich aan bij degenen die een systematische benadering voorstaan; een systematische argumentatie houdt naar zijn oordeel meer rekening met art. 6:2 juncto art. 3:12 BW.
14. In de onderhavige zaak wordt met het pleidooi voor achterstelling van het voorrecht van de fiscus bij de concurrente vordering uit onrechtmatige daad van slachtoffers van de belastingplichtige gepleit voor een doorbreking van het wettelijk preferentiesysteem met een beroep op de "redelijkheid" en "ongerechtvaardigde verrijking", waarbij de vraag kan blijven rusten of het hier gaat om een vordering of om een verweermiddel (zie hiervoor onder nr. 12, 2e alinea). Dit preferentiesysteem houdt in dat schuldeisers onderling een gelijke rang hebben (de in art. 3:277 BW neergelegde hoofdregel van de paritas creditorum) behoudens door de wet erkende redenen van voorrang die voortvloeien uit pand, hypotheek en voorrechten (die slechts uit de formele wet kunnen ontstaan) en uit de andere in de wet aangegeven gronden (art. 3:278 BW). In de artt. 3:284 e.v. wordt een reeks vorderingen genoemd waaraan voorrang is toegekend. Aan de vordering uit onrechtmatige daad is geen voorrang toegekend. Art. 21 Invorderingswet 1990 verleent voor Rijksbelastingen aan 's Rijks schatkist een voorrecht op alle goederen van de belastingplichtige, welk voorrecht bovendien een hoge preferentie toekomt; het privilege van het LISV ter zake van premies werknemersverzekeringen waarvan in de onderhavige zaak ook sprake was, staat gelijk in rang met het fiscale privilege. Voor het fiscale voorrecht is een uitgebreide reeks argumenten naar voren gebracht, zoals het algemeen belang dat met de invordering van belastinggelden is gemoeid en de omstandigheid dat de fiscus zijn crediteuren niet kiest. (Zie Invorderingswet, Fiscaal commentaar, Van Oers, art. 21, aant. 3. Zie over het fiscale voorrecht voorts Vetter en Wattel, Hoofdzaken Invordering, 2000, nr. 902 e.v.) In dit wettelijke preferentiesysteem is aldus nauwkeurig aangegeven aan welke vorderingen een voorrang toekomt boven andere vorderingen waarbij uitgangspunt is dat er slechts door de wet erkende redenen van voorrang bestaan; in dat systeem ligt besloten dat voorzover al sprake is van een "verrijking" van de ene schuldeiser ten koste van de andere schuldeiser doordat de ene wel een wettelijk voorrecht toekomt en de ander niet, deze verrijking in beginsel niet als ongerechtvaardigd kan worden aangemerkt omdat deze "verrijking" nu juist door de wetgever is beoogd. Zie ook Schoordijk, die in zijn hiervoor gememoreerde Bregstein college nogmaals met klem betoogde dat het een rechter niet past het preferentiesysteem waarin de wetgever de preferenties en hun volgorde nauwkeurig heeft afgewogen op gronden van ongerechtvaardigde verrijking in het bijzonder of redelijkheid en billijkheid in het algemeen te doorbreken. Een redenering van de soort dat de preferentie van een arbeider van een zaak logischerwijs wel boven die van de fiscus moet gaan omdat zo zonder die bewerking het gehele voorwerp anders niet eens meer zou hebben bestaan, moet verworpen worden. Aldus Schoordijk (a.w., p. 3.).
Onder zeer bijzondere omstandigheden zou een inbreuk op het preferentiesysteem denkbaar kunnen zijn, zoals ook in het arrest Ontvanger/Hamm de facto een inbreuk op het beginsel van de paritas creditorum is aanvaard. Zoals reeds betoogd kan uit dat arrest niet worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige een inbreuk op het preferentiesysteem kan worden gemaakt met een beroep op "ongerechtvaardigde verrijking" of "de redelijkheid". Voortbordurend op het betoog van Snijders, concludeer ik dat voor een inbreuk op het preferentiesysteem en de paritas creditorum op grond van ongerechtvaardigde verrijking juist omdat het daarbij gaat om een door de wetgever beoogde "verrijking" in beginsel slechts plaats kan zijn ingeval zulks past in het systeem van de wet of, anders gezegd, indien daarvoor argumenten te vinden zijn die passen in het systeem van de wet. In het onderhavige geval waarin het gaat om de concurrente vordering uit onrechtmatige daad van door een piramidespel gedupeerden tegenover de preferente vordering van de fiscus die mede betrekking heeft op onrechtmatig verkregen inkomsten uit dat piramidespel, is van een zodanig wetssystematisch argument naar mijn oordeel geen sprake. Anders dan het middel kennelijk meent, kan een dergelijk argument niet worden gevonden in de wettelijke regeling van art. 36e lid 6 Sr. en art. 577b lid 2 Sv. welke inhoudt dat het Openbaar Ministerie bij de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de slachtoffers laat voorgaan. Dat in art. 3:287 lid 1 BW is bepaald dat de vordering tot vergoeding van schade is bevoorrecht op de vordering van de schuldenaar uit hoofde van verzekering van zijn aansprakelijkheid op zijn verzekeraar, levert - anders dan in de schriftelijke toelichting wordt gesuggereerd - evenmin een wetssystematisch argument op. Ook is niet van belang met welke mate van bewustheid door de leden van de Vereniging is deelgenomen aan het piramidespel. Ik kom tot de slotsom dat het eerste middelonderdeel moet falen.
15. Het tweede middelonderdeel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de door de Vereniging geclaimde voorrang evenmin voortvloeit uit de door haar vermelde bepalingen uit de Leidraad Invordering 1990 nu deze bepalingen het oog hebben op een andere situatie en zich niet lenen voor toepassing op de situatie waarin de Vereniging zich bevindt, zoals de Ontvanger terecht heeft aangevoerd. Geklaagd wordt dat het Hof kennelijk het betoog van de Ontvanger onder 41 van zijn memorie van antwoord tot het zijne maakt en dat het Hof aldus miskent dat de Vereniging, anders dan de Ontvanger heeft aangenomen, niet heeft betoogd dat art. 14 van de Leidraad Invordering in het onderhavige geval van toepassing is, doch slechts dat een analogie met dat artikel meebrengt dat de Vereniging in het onderhavige geval voorrang heeft op de Ontvanger, zodat het Hof niet heeft aangegeven, althans onvoldoende gemotiveerd, waarom deze analogie in het onderhavige geval niet opgaat.
16. Dit middelonderdeel gaat naar mijn oordeel uit van een verkeerde lezing van 's Hofs bestreden overweging en faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag met zijn klacht over 's Hofs miskenning van het pleidooi van de Vereniging voor analoge toepassing van art. 14 par. 1 lid 14 Leidraad Invordering 1990 dat voorziet in een regeling tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst inhoudende dat de Belastingdienst het Openbaar Ministerie laat "voorgaan" zolang het Openbaar Ministerie serieus werk maakt van een ontnemingsvordering terwijl het Openbaar Ministerie op zijn beurt de (actieve en weerbare) benadeelde laat voorgaan. Met zijn overweging dat de door de Vereniging genoemde bepalingen het oog hebben op "een andere situatie" en "zich niet lenen voor toepassing op de situatie waarin de Vereniging zich bevindt", heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat ook van analoge toepassing geen sprake kan zijn en dat de door de Vereniging geclaimde preferentie derhalve ook niet uit deze bepalingen kan voortvloeien. Dat rechtsoordeel is juist en behoefde geen nadere motivering.
17. Middelonderdeel 3 bestrijdt 's Hofs uitvoerig gemotiveerde oordeel dat de weigering van de Vereniging om haar beslag op de woning op te heffen om aldus de voorgenomen onderhandse verkoop tegen te houden, onder de gegeven omstandigheden misbruik oplevert van haar bevoegdheid tot executie van haar vordering, gelet op de onevenredigheid van de wederzijdse belangen, te weten het belang van de Vereniging bij een voortzetting van haar onderhandelingen onder de druk van een executoriaal beslag en het belang van de Ontvanger bij het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst via een onderhandse verkoop van de woning. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat in verband met de vraag of sprake is van misbruik van recht, niet doorslaggevend is of het belang van de Vereniging dient te wijken voor het belang van de Ontvanger doch of de Vereniging in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht had kunnen komen gezien het belang van de Ontvanger dat door die uitoefening wordt geschaad.
18. Ook dit middelonderdeel faalt naar mijn oordeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. In 's Hofs overwegingen waarin uitvoerig wordt ingegaan op de omstandigheden van het geval (waaronder deze dat de Vereniging wenst om voor haar en haar leden in strijd met de wettelijke voorrangsregels voordeel te behalen door obstructie te plegen, dat de opbrengst bij lange na niet voldoende zou zijn om de belastingschuld te delgen, dat de voorgenomen onderhandse verkoop een meeropbrengst van f 90.000,- tot gevolg zou hebben, dat de Ontvanger aan de Vereniging een aanbod heeft gedaan de executiekosten tot een maximum van f 12.000,- te vergoeden en de Vereniging bovendien voor een bedrag van f 10.000,- schadeloos te stellen) en waarin uitdrukkelijk wordt gesproken van "de onevenredigheid van de belangen" ligt het oordeel besloten dat de Vereniging bij de uitoefening van haar recht, gezien het belang van de Ontvanger dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Aldus heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of de Vereniging misbruik van recht maakte, een juiste maatstaf aangelegd. 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden