Conclusie
Nr. 00986/01 P
Mr Jörg
Zitting 7 mei 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=de betrokkene]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 1 februari 2001 aan verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van f 15.355,- subsidiair één dag hechtenis.
2. Tegen die uitspraak is cassatie ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft een cassatieschriftuur ingediend houdende één middel van cassatie.
3. Daarin wordt geklaagd over schending van de artt. 24d en 36e Sr. Het hof heeft - aldus het middel - de vervangende hechtenis ten onrechte bepaald op één dag.
4. Het hof heeft de duur van de vervangende hechtenis als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht aannemelijk dat, verdachte, zoals door en namens ter 's hofs terechtzitting is aangevoerd, thans onder een grote schuldenlast gebukt gaat en ziet daarin aanleiding de vervangende hechtenis te bepalen op één dag."
5. Het hof heeft bij de bepaling van de vervangende hechtenis rekening gehouden met de grote schuldenlast van verzoeker. In het middel wordt gesteld dat aard en strekking van de vervangende hechtenis, zoals die bij de totstandkoming van de huidige ontnemingswetgeving voor ogen stonden, worden gefrustreerd indien de vervangende hechtenis op één dag wordt bepaald. Volgens het middel dient er een evenredigheid te bestaan tussen de hoogte van de opgelegde maatregel en de vervangende hechtenis.
6. De strafrechter beoordeelt zelfstandig of, en zo ja, in welke omvang, een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet worden opgelegd. Indien de rechter aan een veroordeelde een betalingsverplichting oplegt, schrijft art. 24d, eerste lid, Sr voor dat hij daarbij beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast, voor het geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt. Ingevolge art. 36e, j° 24d Sr kan de rechter vervangende hechtenis opleggen van ten hoogste zes jaar. De rechter is voor het overige niet gebonden aan enigerlei wettelijk vastgelegde verdeelsleutel bij de bepaling van de vervangende hechtenis behoudens het in art. 18, eerste lid, Sr aangeduide algemeen minimum van één dag (HR 29 juni 1999, NJ 1999, 620). Hieruit volgt dat de stelling van het middel dat er evenredigheid dient te bestaan tussen de hoogte van de opgelegde maatregel en de vervangende hechtenis, niet op de wet is gebaseerd.(1)
7. De vervangende hechtenis zelf is niet punitief, maar afschrikwekkend bedoeld, om er zeker van te zijn dat degene aan wie een betalingsverplichting is opgelegd daaraan zal beantwoorden, 'aangenomen dat hij daartoe in staat moet worden geacht' (Kamerstukken II 1989-1990, 21504, nr. 3, p. 40). De wet eist niet dat de rechter bij de oplegging van het ontnemingsbedrag of bij de bepaling van de grootte van het uit dien hoofde te betalen bedrag, rekening houdt met de draagkracht van de verdachte. De rechter dient echter volgens de rechtspraak van de Hoge Raad in het geval dat aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijkheid in de toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn matigingsbevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, Sr (vgl. HR 10 november 1998, NJ 1999, 137 en HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404). Dit vierde lid bepaalt dat de rechter het te betalen bedrag lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel. De rechter mag niet ongemotiveerd aan een draagkrachtverweer met betrekking tot het ontnemingsbedrag voorbijgaan (vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404).
8. Degene aan wie de ontnemingsmaatregel is opgelegd en die niet aan de hem opgelegde financiële verplichtingen kan voldoen, kan een gratieverzoek indienen (art. 558, derde lid, Sv) of zich langs de weg van art. 577b Sv tot de rechter wenden om vermindering of kwijtschelding van het opgelegde bedrag en de vervangende hechtenis verkrijgen (vgl. Kamerstukken II, 1989-1990, 21504, nr. 3, p. 40-41).
9. De vervangende hechtenis als bedoeld in art. 24d wordt aangemerkt als een straf (vgl. HR 18 juni 1996, NJ 1996, 735). Art. 24d Sr bevat de verplichting tot het opleggen van vervangende hechtenis. De rechter behoeft derhalve niet te motiveren waarom hij vervangende hechtenis oplegt (vgl. HR 2 februari 1999, NJ 1999, 313, in welke zaak het hof te 's-Gravenhage vervangende hechtenis had opgelegd, terwijl de procureur-generaal geen vervangende hechtenis had gevorderd). Dit is anders wanneer de rechter meer vervangende hechtenis oplegt dan door het openbaar ministerie is gevorderd. Dan moet de rechter in het bijzonder de redenen opgeven die daartoe hebben geleid (vgl. HR 12 mei 1998, LJN ZD8352).
10. Het hof te Amsterdam is bij arrest van 21 januari 1999, NJ 1999, 488 uitvoerig ingegaan op de (tenuitvoerlegging van de) vervangende hechtenis. Daarbij heeft het hof gesteld dat verminderde draagkracht gezien de aard van de vervangende hechtenis niet tot vermindering van het gebruikelijke aantal dagen vervangende hechtenis kan leiden. Uit de wetsgeschiedenis kan ik evenwel niet met zoveel woorden lezen dat de rechter in de oplegging van het aantal dagen beperkt zou zijn. Uit HR 29 juni 1999, NJ 1999, 620 kan zelfs, zoals ik hierboven al heb aangegeven, afgeleid worden dat de rechter bij de vaststelling van de hoogte van de betalingsverplichting en de duur van de vervangende hechtenis rekening mag houden met de wijze van executie en de gevolgen die de oplegging van de sanctie heeft.
11. De rechter is niet gebonden aan enigerlei wettelijk vastgelegde verdeelsleutel bij de bepaling van de vervangende hechtenis behoudens het minimum van één dag en het maximum van 6 jaar. Gezien het bovenstaande staat het de rechter derhalve vrij de lengte van de vervangende hechtenis zelfstandig te bepalen, waarbij ik als enige toets in cassatie zie of de omvang van de vervangende hechtenis verbazing wekt, welke door het uitblijven of tekortschieten van een motivering niet wordt opgeheven. Zowel in bij de veroordeelde als bij het OM gerezen verbazing zou ik een aanleiding voor cassatie willen zien. In casu is echter de door het hof bepaalde omvang van de vervangende hechtenis voor het OM niet verbazingwekkend, gelet op de in het arrest gegeven motivering en op datgene wat daaraan blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep ten grondslag ligt. Kort gezegd: een onoverkomelijke schuldenlast en een wending ten goede in het leven van verzoeker: weg van het pad der verslaving waarop de executie van een sanctie licht een negatieve invloed kan uitoefenen (cf. HR NJ 1999, 620).
12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De door het hof bepaalde omvang van de vervangende hechtenis is in de rechterlijke praktijk overigens niet ongebruikelijk in gevallen als deze.